论文摘要 我国社会主义市场经济虽然已经建立，但还在发展阶段，劳动力资源市场配置基础有待牢固。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，也是市场经济国家普遍承认的公民权利。不仅如此，劳动基本权利对于劳动基本要素的市场配置也具有重要意义。市场配置的核心是权利的有效配置，只有产权明晰界定，市场博弈才能得以展开，价格不至于扭曲。目前我国尚未颁布严格意义上的罢工法律规范，罢工活动仍呈现自发、无序的特点。劳动权利的缺失不利于劳动力资源价值的充分彰显。市场经济是以市场调节为基础的的社会化商品经济，可简单将市场分为产品市场和要素市场。劳动力市场属于要素市场，要素的有效配置须符合市场基本规律。劳动权利是要素的价格在法律上最直接体现，权利的不完整有损交易的公平与自由。因此，社会主义市场经济建立和完善的实践需要赋予劳动者罢工权并予以法律保障。
论文关键词 罢工权 集体合同 工会
罢工权又称“罢工自由”或“团体组合权”。劳动者依法获得的在劳动争议不能解决时可用罢工的方式以对抗用人单位的自助性权利。这里所指的劳动争议包括劳动者为了改善工作条件，提高工作报酬以及反对不公正对待等与用人单位产生的争议。西方国家的法律认为这是工人及其组织为了维护自身经济、社会利益而使用的一种重要手段，并为大多数国家的法律确认。而我国1975年和1978年宪法规定公民享有罢工自由权，但1982年的宪法完全取消了该规定。目前我国的《工会法》规定：企业发生停工、怠工事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理的要求，尽快恢复正常生产秩序。企事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。然而，何为停工，何为怠工，认定他们的标准在《工会法》中并未得到体现，一般认为，停工和怠工即为一般意义上的罢工。这些年来，企业中发生的罢工问题，一律参照《工会法》解决。然而《工会法》只是规定在企业发生停工、怠工事件后的相应处理机制，并没有确认劳动者罢工的基本权利，我国罢工权入法还尚需时日。
一、罢工权立法条件
罢工权立法，需符合一国的立法理论，还需要必要的立法时机和条件。罢工权是劳动者基本权利，罢工权立法是一国承担国际法义务的具体体现，在立法理论问题上学界已达成共识；市场经济发展的需要正是劳动权利完善的有利时机。就罢工权立法条件而言，笔者以为，需结合罢工权自身特点加以分析，以下两方面条件是必不可少的。
（一）罢工权立法需要完善的劳动集体合同制度
罢工权立法需要有完善的劳动集体合同制度是因为，“罢工必须以缔结集体合同为目的”。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之调整。如果没有完善的集体合同制度，罢工的目的将不能实现，合法的劳动罢工可能演变为非法的政治罢工或骚乱。这与劳动权利的维护将背道而驰，也脱离了劳动要素的市场化配置经济需要。只有具有完善的集体合同制度，通过罢工活动取得的成果才能通过合同的形式确立下来。对于劳动者而言，其在劳动力市场中的“价格”彰显和调整也可以通过有集体合同制度保障的罢工权利不断实现。
（二）罢工权立法需要科学的集体争议处理机制
罢工权是团结权的重要内容，是保证集体谈判权的重要手段。在劳动者与资方发生争议且集体谈判无果的情形下才需要通过罢工活动保障其基础的博弈利益。可见，集体争议处理机制是罢工的前置程序，罢工是保障集体谈判（博弈）的最后途径。科学的劳动争议处理机制需要以下两方面条件：一是具有真正代表劳动者利益的工会积极参与。团结权得以实现，罢工顺利展开都离不开劳动者组织的积极配合，只有这样，活动才不是自发和无序的。二是要确立工会在集体争议处理机制中当事人的地位。集体争议发生后，工会就是劳动者的维权组织，因劳动者个体与资方双方地位不对称，加之劳动者众多产生意见分歧而导致谈判次数增多，这样的分散谈判显然会导致效率低下。可见，两个方面都在要求工会的积极作用。
二、我国罢工权立法条件的缺失
如前简述罢工立法具有理论基础和实践需要，以至于学者们都在呼吁中国罢工立法的早日完成，以完善我国的劳动法治，保障劳动者合法权益。笔者以为，“欲速则不达”，不论目标多么完美都不能超前行动，当且仅当条件具备时才能进行罢工权立法。遗憾的是，恰恰如接下来本文将提到的，目前我国罢工权立法条件是缺失的：
（一）劳动集体合同制度不完善
目前我国的劳动集体合同制度还不甚完善。笔者不完全统计，目前涉及劳动集体合同的法律和司法解释主要有7部。法律层面，《十二五规划》概括指出“全面推行劳动合同制度，不断扩大集体合同覆盖面”；《劳动合同法》专节规定了集体合同的内容、订立、种类、生效、标准以及纠纷解决机制；此外还有《劳动法》、《公司法》、《工会法》等法律均涉及集体合同。司法解释层面，《民事案由规定》以及“劳动争议司法解释（二）”有所提及。
总体而言，随法治的进步集体合同制度较以前有了很大的改善，但仍存在诸多的不足，难以适应罢工权立法的条件。例如，关于集体合同内容的修订缺乏法律规范。罢工目的乃缔结集体合同，这里的缔结不仅指从无到有的合同订立过程，更应包括内容的完善和改进过程。社会经济发展的需要使得劳动者在劳动力市场上的“价格”随时波动，相应的劳动条件也应有所提高，这些诉求只能依靠集体合同的修改来实现。又如，笔者以为关于集体合同的生效，《劳动合同法》仍然延续《劳动法》的规定，《劳动合同法》第五十四条：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”赋予劳动行政部门异议权，这是违背市场经济主体独立的要求的。主体具有独立的经济地位，即市场主体具有自主决策和经营的自由，不受公权力干预。这直接关系市场效益对行为的激励，决定着主体的生产积极性，不可或缺。劳动力市场作为基本要素市场，配置效率的实现仍应遵循市场一般规律。集体合同的订立时劳动者集体与资方利益博弈的过程，政府部门公权力不应过多干预，否则容易滋生寻租导致劳资双方间在利益博弈中的不对等。可见，目前我国的集体合同制度仍存在不适应罢工权立法的问题。
（二）工会地位与作用不明确
劳动集体争议的处理，需要工会的积极参与。规范的罢工，需要真正代表职工利益的企业工会为组织者。工会地位与作用的明确是集体争议处理机制的必要条件，同时构成了罢工权立法的必备条件。但遗憾的是，我国虽有专门的《工会法》，工会却并不是职工利益的真正代言人，甚者，相关机构还专门组织关于劳资双方争议时工会的立场辩论问题。
一方面，我国的工会并不是真正意义上的劳动者的工会。虽然《工会法》明确规定，各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生，但目前中国工会负责干部的产生实际上主要还是“任命制”或“委派制”。这种状况，决定了工会在劳动关系中，难以真正向劳动者负责，而只能向任命或委派他们的上级负责。由此看来，在中国工会内部推行民主化，是工会代表和维护劳动者权益的基础和前提。此外，目前工会往往还出现资方介入的情况。
另一方面，我国工会的工作重心并不在于维护劳动者利益，往往成为“老年活动中心”。工会要在维护劳工利益方面发挥作用，一个直接的要求就是要将劳动法律和劳动标准的实施作为自己的中心工作，这些工作的内容应该包括在就业、工资、工作时间、劳动安全、社会保障等方面。但实践中，工会往往并不关心企业职工的劳动权益的实现情况，更多的精力是投入到组织职工业余活动上，而这些活动又只有退休人员才有时间和兴趣参加。
可见，尽管社会主义市场经济体制需要有完善的罢工权立法，但目前我国还不具备相应的条件。
三、我国罢工权立法的展望
实践需要是推动立法活动的根本助力。在具备实践要求和理论基础上，顺应国际全球化需要，我国需创造罢工权立法的条件，早日实现劳动权利的法治化，无论对我国人权事业的发展，还是和谐劳动关系的建立都具有重要意义。
为此，我们需要集中力量解决目前的条件障碍。一方面不断完善我国的集体合同制度。体例上，显然《劳动合同法》5个条文的设计是不应是罢工权立法需要的，也是不符合《十二五规划》提出的“集体合同覆盖面”要求的。相应的在内容上应将目前的规定逐步细化，并增加合同的修订等重要内容。另一方面，要明确工会职工利益代言的法律地位，要改变企业工会不作为的现状，应以打破工会与企业行政的依附关系为突破口，建立独立于企业的基层工会组织，加强行业工会和产业工会的作用，逐步推行工会主席职业化、社会化，把工会干部的任免、考评、薪酬等权力从行政手里转移到工会和职工手中，这样工会才有可能和企业行政站在一个平等的平台上，理直气壮地履行维权的天职。
