[论文摘要]改革开放以来，我国的经济建设取得了举世瞩目的成就，国家的软、硬实力上了几个台阶。但社会发展过程中也出现了各种不和谐之音，社会问题和社会矛盾比较集中。文章试图通过探讨产权制度、良善法的标准以及公平效率等问题，指出中国社会主义市场经济下法治建设的应有之义。
[论文关键词]法治 市场经济 产权
秘鲁经济学家德·索托写了一本书《资本之谜：资本主义为什么在西方成功而在其他地方失败了？》，书名也就是他要研究的课题。为了研究这一课题，他们组织了一个来自很多国家经济学家组成的研究小组，分赴发展中国家去了解那里人们的生活。他们惊讶地发现：那些贫困国家的人均储蓄金是发达国家的几倍。也就是说，这些国家其实具备了一个成功的经济所需要的全部财富的总量。这不得不引起人们的思考：为什么他们会这么穷？他们的贫困不应该是因为他们缺乏足够的资产或财富。资本按照现代经济学的眼光来看，是一种产权，而产权是一个法律概念。资本与钱财之间不能简单地划等号。资本涉及的是法律。是法律保障着现有的财富去创造更多财富的能力和权利。这恐怕真是问题的症结所在了。既然法律是资本的保障，那么，一个有效的法律制度对经济起飞和增长的意义就相当关键了。可以这么说，以流动性最强的金融资本为配置对象的资本市场（以及整个金融制度）其实就是一个法律执行的系统。金融制度的问题说到底就是法律的问题。实际上，贫穷落后国家最落后的东西就是法律制度。因此，法律问题是构成资本主义在西方成功而在别处失败的主要因素。
从历史来看，在人类社会中，寻找正义、规则之治的法律活动与追求富裕、效益的经济活动都是人类生活所不可或缺、并密不可分的两个方面。古罗马帝国发达的商品经济孕育了辉煌的罗马法，而近现代的西方法治的建立则与资本主义的兴起为同一过程。尤其在现代社会，经济与法律两者之间的关系更为密切。因为显而易见的，当经济活动的规模日益扩大，它就愈加需要一种稳定的、可预期的制度的保护。而这一制度只有作为现代社会控制工具的法治足以担当。
中国的市场经济的发展与法治的同步性，也验证了这一结论。有学者曾对“市场经济就是法制经济”这一命题提出了批评，认为市场经济有着其文化、制度等方面的内在要求，这一口号式的话语，容易误导人们以为建立或哪怕从西方移植一套“先进”的法律制度就能实现市场经济。①实际上，市场经济对制度的要求是内发性的、演进的。这一批评是相当中肯的。但也没有否认市场经济对自由、平等和公正的需求，而法治正好能供给这些价值需求。
著名经济学家吴敬琏曾说，本来以为“只要把市场建立起来，它就会自动地要求建立规范的社会规则和制度。至于政治或上层建筑方面的改革如何进行，自会有政治家去照管。”②可令吴教授始料不及的是，上世纪80年代中后期出现了一系列的问题，例如腐败问题、人的信仰缺失问题等，出现了一种失序的状态。因此吴敬琏教授又认为，“如果没有一个透明的规则和公正执法来保证自由的市场交换是不能实现的。所以经济和政治这两个方面的改革应该配合起来进行。”那么，当代中国的市场经济给法治建设提出了哪些要求呢？
一、产权制度问题
本文前面的第一个例子已说明了产权在经济活动中的关键作用。市场经济的本质，也就是产权的平等交换关系。关于制度在经济活动中的作用，是制度经济学研究的一个核心问题。他们认为制度比生产、技术、人才等因素在经济发展中有着更为重要的作用。而这其中最为重要的是产权制度。
产权问题，也是当前法学界讨论的一个重要问题。“产权”在法律上的用语是“所有权”。所有权的平等保护，是市场经济的客观要求，也是法治理念的必然诉求。这在我国却是一个最现实的问题，即在现有的法律框架内，公有产权被先天地赋予神圣不可侵犯的地位（当然，实际未必做到）。公有财产在各项法律制度中占有着特殊地位。这是一种政治意识形态对法律与经济领域的侵扰。这一问题在理论与实践上对法治和市场经济侵害的严重性不容低估。当然，随着民法典等相关法律的制定，产权的保护——尤其是对私产的保护会更进一步。但宪法的问题却不可回避。因为宪法对整个社会的观念与实践的推动作用将是根本性的和巨大的。我们应该看到，从以前对私有财产的保护在实际司法实践中的要求，到法律的改进，直到现在理论界把它作为一个宪政问题提出，说明了理论界认识的进步。
二、良法、善法的标准问题
古希腊思想家亚里士多德在他的名著《政治学》中，对理想的法治提出了明确的要求，他认为法治主要包含两重含义：“已经成立的法律获得普遍的服从”和“大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”。在他看来，法律的权威是法治的关键，而法律的优良是法治的根基。这也是古典自然法学派所坚持的“恶法非法”。后世与此相对的则是以奥斯丁为首的分析法学派，他们认为“恶法亦法”。法学界的专家和学者认为规制市场经济的法规越来越多，意味着市场经济法治化的实现。政府与立法机关也常常用宣告立法的数量来标榜法治建设的进步。而经济学界却提出异议，认为法律的过多，导致的是法律的“过度规制”，一些法规不是促进而是阻碍了经济的发展。例如证券管理的法规比对上市公司监管的法规还要多。这里提出了一个值得思考的问题，市场经济到底需要什么样的法律？我们如何衡量给市场提供的法律的善恶问题？
具体的经济法规的善恶，笔者认识不多，不敢妄言。但从法治理论而言，笔者认为，就法与市场经济的关系而言，法是作为一种促进经济发展的手段、工具而出现的，而市场经济的运行是有规律的。那么法不应作为“管理者”的面目出现，而应是反映市场经济的内在规律要求的“服务者”。如何衡量一部法规是否反映了市场经济的内在规律呢？我们应利用社会科学的一些理论。例如，制度经济学对制度的作用进行了深入研究，提出制度的存在是为了降低交易成本。我们也应用交易成本的概念去衡量好多法规的优劣；还有法律经济学的一些成果，也应该被我们所借鉴、利用。而且就如苏力在他的早期的一篇谈法治与市场经济的关系的文章中指出的那样，市场经济的发育成长不光是法治的问题，还有一种与之相适应的理性文化的发育、成长问题。我们的立法不仅要进行理性的构建，还应注意市场本身的内在经验的积累、演进。我们要记住马克思的那句话：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律……如果一个立法者用自己的意向来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”
这一问题如进一步探究：“恶法”何以产生？除了技术理论上的原因之外，还有一个更深层的原因，那就是国家与政府的不当干预——权力对市场的干扰。这一问题的一个根本应对，可能就在于这两年法学界讨论较热的市民社会的理论。只有市民社会的成长、壮大，才能作为实体性的主体表达自己的各种要求，对抗国家政治权力的不当干预。
三、外来制度和本土资源
我们的市场经济模式与法治的建立最初都基于对外来制度的移植、引进。关于外来制度与本土资源的矛盾争论也已久。一种意见认为，外来制度是根本。另一种意见认为，外来制度“水土不服”的原因在于对我们自己的传统、经验认识不够，不够尊重。理性构建的“变法”模式终成问题，我们只能依靠自己的本土资源的挖掘、积累、生成。其实对这一问题的泛泛争论，是没有意义的。恰当的方法可能是在具体问题中择其中道而从之。另外，比较法研究的一些成果值得我们汲取。
四、公平和效率的关系
经济学家和法学家一般都认为法治和市场经济的契合在于双方都对自由、平等和公正这三种价值的共同珍视。自由、平等和公正是法律传统的价值，而现代市场经济的存在必须以主体的身份自由与地位平等，以及一个公平的可预期的制度环境为前提条件。但同时，法治与市场经济的规则要求之间也存在着内在的紧张。法治有着它的内在价值品性，即对公平、正义的追求。而经济以效率、效益最大为目标。经济在大多时候以理性人为其假设；而法律不仅以理性人、而且道德人也是它的一个重要假设。所以法律与经济之间公平与效益的矛盾不可避免。
在我国的现实生活中，常常用经济——效益的要求来论证一些功利性的、整体性的法律、政策的正当性，而不顾对个人权利与社会正义的侵犯。在英国的法治传统中，有一个根深蒂固的信念：法是维护个人权利而非促成集体政策目标之实现。笔者觉得我国的立法者和法官们也应培养这种信念。因为社会集体目标的执行主体往往是政府，而政府的权力常常会滥用。这时法院应是作为弱者一方个体权利的守护神，以使社会正义得以实现。总之，一个社会的效益和公正大多时候是相互促进的；如果出现矛盾，则应以法律的公平、正义和对个人权利的尊重为原则。
