论经济法视野下一般条款的适用
2010年中秋节期间,腾讯旗下的“qq软件管理”和“qq医生”自动升级为“qq电脑管家”,涵盖了云查杀木马、系统漏洞修补、安全防护,系统维护和软件管理等功能,而这也是目前360安全卫士的主流功能。而凭借着qq庞大的用户基础,qq电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。腾讯正式宣布起诉360不正当竞争,要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。
最终结果:经过一审和二审程序,2011年9月29日下午,北京市第二中级人民法院宣布腾讯公司诉“360隐私保护器”侵权案的终审判决结果:北京奇虎、奇智软件以及三际无限的行为构成不正当竞争,判决三公司停止侵权;三家公司需要在判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响,并赔偿原告腾讯经济损失40万元。
一、传统解决方式之检讨
如上所述,腾讯与奇虎360两家公司的纷争本身在2010年11月初国家行政部门介入之后就基本告一段落,而由此引发的司法诉讼也在2011年9月29日尘埃落定。然而笔者认为,与本次纷争的复杂性,涉及对象的广泛性和在互联网时代的标志性意义相较而言,国家行政与司法部门的处理方式较为机械,只是在表面上暂时防止了事态的进一步恶化,并未能从根本上解决问题,也没有为中国不断发展与变化的互联网市场中的诸多企业的竞争行为的正当性提供较为明确的判断标准,社会效果相当有限,也蕴含着此类恶性竞争事件再次发生的隐患。wwW.133229.cOM
公权力对此次纠纷的最初介入方式,是以工信部与公安部为主的行政部门对纠纷双方施加干预。从行政权论文联盟http://的基本特性来看,在纠纷产生的初期,由启动较为便利,实施较为灵活的行政权最先介入,防止情况的进一步恶化,并无不妥。然而将此类行政手段的介入作为纠纷的最终解决方式就难免显得较为轻率。事实上,从行政权的本质来看,其运作的重心在于“管理”;而相较而言,司法权运作的重心则在于“判断”。具体来说,行政管理发生在社会生活的全过程, 它不一定以争端的存在为前提, 其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动。判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。故司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题, 根据特定的证据(事实) 与既定的规则(法律) , 通过一定的程序进行认识。从而,毫无疑问的是,与司法权相较而言,行政权必然较为欠缺“判断”的色彩,这就导致了其对某一事件的处理往往具有一定程度的模糊性。结合本案的实际情况来看,国家机关对本案的介入,介入之后对纠纷的调查,调查之中与纠纷双方的互动,以及最后处理意见的出台都缺乏必要的公开,公众由此所得到的信息也极为有限。而本案的处理结果,也仅仅是以行政命令的方式要求两家公司停止纷争,恢复兼容,并不得继续发布煽动此事的新闻和讯息,对之前双方的过激竞争行为,既缺乏对事实信息的必要披露,也缺少基于法律的价值判断,难免给人以不了了之之感。由此,具有“最高权威性、合法性和终局性”并能够“向社会宣示法律的处理结果,昭示法律的精神、原则和规则,促进社会纠纷的解决,并有宣传法律的作用”的司法权的后续介入,似乎成为了针对本案以及类似案件不二选择。然而在笔者看来,本次纠纷中司法机关的介入方式以及后续的处理结果,远未达到上述要求,究其原因,主要是在民事诉讼中,司法权在启动的时机以及介入的深度和广度都在很大程度上受制于当事人的意志,这便决定了在没有第三方诉讼主体介入的情况之下,进入诉讼程序,提供给法院评判的事实必然是经过一方当事人在自身利益考量的基础之上进行过裁剪的事实,从而必定是不完整的。具体到本案中,由腾讯公司提起的诉讼,争端的焦点仅限于奇虎360公司的“360隐私保护器”是否构成侵权,绝不可能涉及类似腾讯在纠纷之中强制数亿用户在qq与360安全卫士之间做出二选一的疑似不当行为,而基于“不告不理”的民事诉讼基本原则,法院也不可能对上述事项径行裁判。于是,在这场争端之中,利益同样受到损害的广大网民依旧处于缺位状态,同时,对双方在竞争中采取过激手段而导致上述群体利益受损的事实,也缺乏必要的评价,实在难言公正。另一方面,处罚措施的缺失,也导致了对违法者未能给予适当的惩戒,对于其他互联网市场中的主体而言,也缺乏必要的震摄。从而,无视社会公共利益的恶性竞争事件依然有重演的可能。故如何在现行制度的框架之内,寻求一条合理规制此类纠纷的路径,规范市场主体行为,维护合理竞争秩序,保障社会大众利益,是必须加以认真思考的问题。
二、传统民法框架内可行路径探究
从上文所述的“规范市场主体行为,维护合理竞争秩序,保障社会大众利益”的目的来看,逻辑上最为合理的解决方式似乎是通过由利益最直接受损的广大软件用户在民事诉讼的框架内维护自身权益。然而,笔者认为,基于以下原因,这类方式在实践中有相当大的操作难度,即使勉强实行也未必能取得预想中的效果:
首先,由于qq软件采取的是非实名申请制度,对广大用户而言,在证明自身是适格的当事人既符合我国《民事诉讼法》第108条第一款所规定的“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的基本问题上,就存在着举证上的障碍。即便在经过举证解决上述问题,在主体资格之上的疑问仍然未能完全消除,论证所谓的“利害关系”的挑战依然存在。众所周知,qq用户可以被分为付费用户与免费用户两大群体,其中后者又在用户总数中处于主要地位。在可能的诉讼中,典型的付费用户(如按月开通qq会员服务的消费者)具备原告资格似无疑问;然而,作为网络公司的腾讯,自身在盈利模式上有其不同于传统行业的特殊性:其主营业务收入并非限于上述收费会员服务,而是来自于互联网增值服务收入、移动及通讯增值服务收入以及网络广告收入。公司主要的商业模式是通过免费服务吸引大量用户到腾讯社区进行体验之后,通过个性化服务和各种增值付费服务实现收入并盈利。从上述盈利模式可见,广大的非会员用户以及偶尔付费使用腾讯提供的网络增值服务的用户,虽然与腾讯之间很难说存在传统的私法上的契约关系,但是毫无疑问是腾讯公司进行盈利活动的基础以及部分收入的来源。国内亦有论者论及对广大免费用户的定位之时认为无论付费与否,每一个qq用户都构成对腾讯广告业务的一种“变相消费”。从而,广大非会员用户的诉讼主体资格,似乎也应当受到肯定。然而,上述论述毕竟之限于学理上的探讨,缺乏相应的成文法上的依据作为支撑,又囿于我国作为大陆法系国家,司法实践上必然相对缺少能动性的现实,大多数的软件用户在若想采取法律行动,在最初的立案环节上便必然会遭遇不小的障碍。
第二,即使上述程序法上的困难得到排除,案件得以顺利进入庭审阶段,笔者认为,在传统民法的框架内,单个的用户在实体法上依然处于相当不利的地位。具而言之,在用户与腾讯之间,权利义务的最基本依据应当是每个用户在安装软件之时都必然同意,但是却往往最容易被忽视的《软件服务许可协议》。从合同法的角度来看,该协议当为界定双方权利义务的最初标准,而腾讯是否有权在特定情况下以单方面终止软件服务来迫使用户使用或不使用某一款软件的判断,也必然应当以该协议为基础。查阅上述《软件服务许可协议》的具体内容可知,与本案的争议焦点既“单方面停止网络服务”相关度最高的协议条款是第3.7条:“非经腾讯或腾讯授权开发并正式发布的其它任何由本“软件”衍生的软件均属非法,下载、安装、使用此类软件,将可能导致不可预知的风险,由此产生的一切法律责任与纠纷一概与腾讯无关。用户不得轻易下载、安装、使用此类软件,否则,腾讯有权在不事先通知用户的情况下单方面终止用户腾讯qq帐号的使用资格。用户只能通过腾讯提供的本“软件”及其他合法通道登录使用qq。用户不得通过其他未经腾讯授权开发的包括但不限于非法兼容型软件、程序或者其他非腾讯明示许可的方式,登录使用qq帐号,否则,腾讯有权在不事先通知用户的情况下单方面终止用户的qq帐号的使用资格。”由上述条款的表述以及上文所述的具体案情观察,不难看出这样的情况下争议的焦点便被进一步缩小为用户安装由奇虎360公司推出的“360扣扣保镖”的行为,是否是上述条款所说的“下载、安装、使用衍生软件”的行为。申言之,此时问题的焦点便是“360扣扣保镖”究竟是属于基于qq软件非法衍生的所谓“外挂”,还是由奇虎360公司独立研发的一项辅助性产品。毫无疑问的是,对于普通用户而言,上述定性问题由于其极高的专业性在举证方面明显存在相当大的困难和不合理的高成本,而对于此类案件,程序法上又不存在在医患纠纷等高技术性案件中的关于“举证责任倒置”的特别规定,从而在面对腾讯这个无论从技术实力还是经济实力来看都过于强大的对手之时,广大的用户获胜的希望可谓微乎其微。
