关键词: 经济法理论；历史负重；现代化；拓展
内容提要: 我国经济法理论沿着两个路径向前发展——西方19世纪末期20世纪初期的经济环境和相应的法律制度、中国的改革开放和法制建设，基于这个“路径依赖”产生的经济法理论在认知逻辑上还处于个别现象的加工过程，而没有进入体系化的一般理论阶段。矫正这种“错位”需要确定经济法理论的基础并改变认识的视角。经济法理论产生的基础是生产社会化，经济法理论的现代化和深化则需依赖国民经济体系化和经济全球化。
理论是基于现象表层物质面、制度中介面的深层意识形态。一种高度抽象的理论的体系化可以有多种途径与方法，并最终表现为多种形式与风格。但是，由于某些制度的中介控制与权威信息的决定作用，尤其是历史上的典型制度及其产生该典型制度的表层物质面的信息的单一性，可能使得抽象出的理论不那么丰富。随着某些新的社会现象的出现，会触发该理论进一步发展、完善。
经济法理论就有这样的渐进性特征。在很长一段时间里，经济法理论的发展存在明显的“背景依赖”，即理论难以摆脱特定的历史环境和法现象的束缚而致进展缓慢，内容单一，尤其是为应对19世纪末期20世纪初期的垄断、战争、经济危机等产生的立法现象的依赖使得发展早期（至少在20世纪90年代之前）的经济法理论具有明显的寄生性和制度注释化的突出特性，体现为经济法理论的形成带有某种“原型先蕴”统一模式，及表述上的“程式化”的格调。wWW.lw881.com
近些年来，上述模式和格调已有局部的突破，但在一些既定问题的学理化处理上，又增添了一些神秘主义的成分，这很大程度上和长期以来理论对特定历史的依赖有关，或者说并末得到足够的近代科学理性的营养有关。此种状况决定了经济法理论发展的中心议题，是在方法论意义上寻求合理跨越传统历史的认识，准确把握内在逻辑清晰的理论架构的社会经济背景及由此建立具有内在认同性和外在定向性的经济法理论体系。
本文无意、也无力否定先人的理论，更不是薄古厚今，而恰是在得益于前人理论的基础上尝试技术性地分化经济法理论生发的基础，并实现研究视角的转移。其见解是否成熟，企望同仁不吝指正。
一、经济法理论的历史情结与负重
对经济法的认识首先开始于西方学者对特殊时代发生的个别经济法现象的概括。20世纪初期的“战争”和“经济危机”的爆发扩大了这些现象共有属性的外延，也为将这些现象初步上升为理论提供了令人信服的佐证。在经济法理论界，绕过19世纪末期西方的垄断环境、20世纪初期的“战争”和“经济危机”环境谈论“经济法的产生”几乎是一件可望而不可及的事情。这些特定的经济环境（事件）对经济法理论构建的重要性不亚于民法之于罗马共和国、罗马帝国时期的繁荣的商业。
不能否认，基于政治、经济背景和理论敏感性，一些西方学者首先对经济法现象作出了理性的描述和初步分析，但同时也应看到，这些对经济法理论有所建树的西方学者的研究大都没有随时代的变迁而坚持下去，这留下了某种遗憾，也遗留了深化经济法理论的严峻的课题。
虽然这个遗憾很快被东方学者勇敢地拾起，但相当长一段时期以来，垦荒者所圈定、耕耘的仍然是这块特殊的“土壤”——已经时隔至少半个世纪之久的19世纪末期西方的垄断环境、20世纪初期的“战争”和“经济危机”环境，以及由此引发的法制度现象。
在方法论上，受制于特殊环境的“经济法产生理论”把握住了经济法理论研究的实践基础并正确地贯彻了历史唯物主义，不过，若认识僵化在这个历时阶段而固守时代特征则背离了辩证法。毕竟，这个环境下产生的零星立法之于经济法并非罗马法之于民法那样成为可以源源不断地从中汲取几乎没有“代沟”的思想源泉。或许正向德国学者拉德布鲁赫所指出的，“在杰出和统一的（立法）建筑上，人们会对进行妨害其风格的改造犹豫不决”[1](p77)，经济法研究中的历史情结成了经济法理论研究之路上的历史负重。
这种历史负重导致经济法理论的发展速度大大放缓，甚至在一定程度上阻碍了经济法理论的发展。具体表现为以下方面。
首先，经济法产生原因的片面截取阻碍了对经济法的整体性认识。这种片面化表现为：长期以来，西方市场经济的出现和运行导致的市场失灵被认为是经济法产生的唯一经济条件，忽略了干预过程中出现的和转型国家中存在的政府失灵。
对市场失灵的分析得自于具有漫长历史和明显发展阶段的英国等少数资本主义国家，而对于跨越了自由资本主义阶段的如德国、或社会主义国家如苏联来说，则明显缺乏实践对应性。因相关事实的非普遍性决定了建立在该经济基础上的经济法产生理论的说理性不够。其实，近代以来，国家与市场的关系并非只有“分离－结合”这样一种发展顺序和形态，社会主义国家则是在“结合”中“分离”（或部分分离）出市场的。历史上的德国、日本、韩国等则是在封建国家的基础上同时塑造市场中的国家和国家管理的市场的。因此，市场失灵仅仅是某些西方国家经济法制度产生的直接原因，但不是经济法产生的普遍性原因。20世纪70年代末期规制市场失灵的国家觉悟到规制市场失灵的国家干预过程中也会出现政府失灵。如oecd成员国总结经验表明，仅通过政府命令不可能实现从干预主义到监管治理的转化。繁复的监管规则已成为改革努力的阿基里斯之踵[1]。计划经济国家之所以转型，很大程度上也和政府失灵有直接的关系。由此，经济法得以存续的全部基础是市场失灵的克服和政府失灵的规制。[2]
其次，经济法概念和法域属性的模棱两可。描述这些新的法现象的任务大都集中在求索概念的清晰性和制度的基本属性上。金泽良雄、拉德布鲁赫、哈贝马斯等学者关于经济法的“第三法域”、“新法域”、“非公非私法”等性质的界定[3]，在研究早期及国外研究者相对较少的背景下，这些观点着实令人耳目一新，但是，这些西方学者的观点长期被当作经济法理论的元理论进而成了许多研究者在此领域开疆拓土的思想的苑囿。在元理论层面的模糊性会阻碍构建中的这一学科理论的扩展和普及化。
在很长一段时间里，经济法理论实际是由各种经济法观念散乱地组合而成。从观念上的经济法向学科经济法过渡的首要任务是概念的确定、调整范围的圈定。如果说上述西方学者的贡献只在于“破题”而不在于立论，那么，后人对于“经济法是什么，调整对象是什么”等问题的态度和方法则应当直面应对，而不能绕道而行了。国内学者从上世纪80年代开始，经历大约十年的耕耘，收获了诸如“纵横经济关系论”、“密切联系关系论”、“经济管理关系说”等经济法观念，但同时也发生了一个认知上的错位：概念界定的根基扎在中国经济制度土壤中，与在西方几乎同步进行矫正市场失灵的制度改革几乎没有丝毫的关联，属于“中国特色的”经济法概念和调整对象。由此建构的经济法理论在结构上带有明显的“拼装”的痕迹，即“外国经济法的产生”加上“中国的经济法概念和调整对象”。
再次，经济调整方法的单一化。战争时期，资源的投入方向和利用规模不是靠市场反映来引导的，“应当用权力来征用和指导利用存货、厂房、土地以及交通工具；[2](p30)同样，克服经济危机的手段中，对涉及危机的主要行业和相关行业实行行政管制被1932年罗斯福“新政”证明是最有效率的。这样，干预性自然成为产生初期的经济法的主要特征。但是，能否将经济法的本质概括为干预性，或者说作为经济法本质特征的干预性是否会在经济环境变化中及法律手段的改变后仍能独善其身？一方面英美等国的经济环境和价值观仍然对正统的自由主义思想及十八世纪的自由经济世界心向往之；另一方面20世纪70年开始出现的新现象——“滞胀”宣告凯恩斯主义药方失去长效作用。“凯恩斯以后”[4]经济政策的钟摆向右从未超过“亚当·斯密”的自由界限，向左也未超过罗斯福的干预界限，由此确认了制度变动的最大振幅。之后的有关国家采取的经济调整策略总体上出现了这样一个特点：政策手段的多样性，而不是一味强调干预。主权国家大量采取“参与”的手段、“引导”、“激励”等手段调整经济。有关国际组织也在倡导“柔性”的管理，如1995年《oecd理事会关于改善政府监管质量的建议》就提议oecd国家需改变监管机构文化——在监管设计过程中灵活性和结果导向的手段能得到系统地侧重[3](p14)，以激励机制解决传统监管中的问题。可见，早期的经济法的干预法性格应该会随着经济的复杂化而发生一定的变化。
二、经济法理论的物质基础和拓展经济法理论的物质基础
固然，垄断、经济危机、战争等社会境况迫使政府从幕后转向前台，由消极“守夜人”变为了积极的“巡逻警”，政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端，各种社会福利措施缓解了实际不平等所引发的冲突。但是，垄断、经济危机、战争等社会现象只是经济法产生的物质资料。将其作为直接因果关系对待，很大程度上，带有黑格尔所言的感性和知性的认识形式的色彩。“认识的真正任务……在于达到逐步了解客观事物的内部矛盾，了解它的规律性，了解这一过程和那一过程间的内部联系，即到达于论理的认识”。[4](p262-263)导致经济法产生的根本原因不是这些现象本身，而是现象背后的客观物质条件——生产社会化。
生产社会化包括生产资料的社会化，生产过程的社会化和商品的社会化。初期的经济法作为解决生产社会化矛盾的工具也分别来源于这“三个”社会化。①生产资料的社会化形成生产资料的积聚和生产规模扩大的新矛盾。由于资本积聚和集中规律的作用，把分散的生产资料变成了共同使用的生产资料，并且创造了一些只能由许多人共同使用的生产资料（如大型机器设备和大型运输工具），但生产的积聚和集中导致“价格很难说出生态的真理”[5](p21)。②生产过程的社会化形成了劳动力依附关系的特殊矛盾。资本主义建立了“平等的”雇佣劳动制度——劳动力可以在国内外自由流动，但因劳动力所依附的财产关系的不平等而使劳动力的使用具有任意性和非道德化。③商品社会化过程中的个人产品能否成为社会产品的矛盾。由于专业化分工和协作的发展，产品也由单个人的产品变成了社会产品。另由于生产规模和信息占有的不同，单个生产者的产品往往不能完成马克思所言的进入市场的“惊险的一跳”。这样，“在资产阶级领导下造成的生产力以前所未闻的速度和前所未闻的规模发展起来”之后，“社会化生产和资本主义占有的不相容性，也必然（在上述三个方面）愈加鲜明地表现出来”[6](p309-310)，即垄断问题、劳动关系问题、产品供需平衡关系问题。直接源于生产社会化的矛盾这个时期的经济法仅是孤立的个别经济法现象——反垄断法、劳动法和（部分）宏观调控法。因此，生产社会化是构建经济法理论的基本社会基础。
生产社会化程度越高，表明生产力水平越高。随着生产社会化程度的不断提高，要求生产资料和劳动产品归社会占有，并由需要进行适于社会发展的调配，生产社会化发达到一定程度便进入另一个社会管理阶段——国民经济体系化。
国民经济体系化是由现代经济的复杂性决定的。战争和经济危机以后树立了经济政策的中心目标：总体经济的良性运转。这个目标的实现需要国家、企业、个人多方协调运作，由此一国经济不再是单纯的国家经济（或国库管理），而是由若干子系统组成的国民经济体系。
国民经济体系化由若干子系统相互联系而成的国民经济系统结构和运行方式。一般，国民经济系统包括[5]：（1）宏观经济调控系统——财税政策系统、货币金融政策系统、社会保障系统、地区经济系统等；（2）微观经济运行系统，包括：①价格系统——国家价格管制、市场价格、价格储备等；②劳动力市场系统——劳动力分配、劳动收入分配等；③商品市场和金融市场系统；④微观主体调控系统——企业组织系统、产权系统等；
国民经济体系化表现在：各子系统及子系统的子系统相互之间紧密相关，有机联系；每个系统要素的变动都会改变整体系统状态；每个子系统要素既是本系统中的成员，也是整体系统的组成部分。
国民经济体系的建立和对体系化的国民经济的调控需依据和尊重客观经济规律。相比生产社会化后出现的应急性的经济法律，国民经济体系化情况下的经济立法因包含有尊重经济规律的成分而具有常态性。建立在这个基础上的经济立法也较之“应急法”具有体系化的特点，即总体上确立了市场规制和宏观调控两个经济法发挥作用的法域环境。这两个法域环境相互制约——没有市场规制法的有效调整，宏观调控法不可能发挥建设性作用；没有宏观调控法的方向性引导，只凭市场规制法的刚性调整也难以克服经济危机、通货膨胀等现象的发生。
国民经济系统要素的驳杂性和运行的关联性，使得国民经济系统经常处于不断变动的状态，呈现有序和无序相互交错的形态，“这种复杂而又动态变化的关系，对经济运行和国民生活的变化起着巨大的影响。基本上说，这是一种不稳定的关系，每一方都拥有特定的力量，一方对于另一方都是一种重要的需要。每一个现代工业化社会，都是一种混合经济形态，在这种经济模式中，公共部门和私人部门以多种形式相互作用。”[7](p6)在现代，政府和企业是社会两大最有力量的主体，几乎所有层面的政府都卷入企业决策，而企业体系的成功在很大程度上依赖于政府以及政府法律力量的实施。因而，对规制政府行为和企业行为的法制的类型和格调要求更高。适应这种要求的现代经济法制呈现出立体交叉的特点。一方面随着国民经济体系化经济法制系统在平面上被分为市场规制法和宏观调控法；另一方面在经济法制系统内宏观调控法又高于市场规制法、以及市场规制法之竞争法也具有高于其他市场规制法的位阶而呈现出制度安排上的立体性；再有，一些经济法制度大量地渗透到民商法之中使这些部门法在很大程度上被异化。因此，国民经济体系化是在生产社会化基础上拓展经济法理论的第一块基石。
国民经济运行中，社会分工愈来愈细，协作关系愈来愈密切，生产和流通日益国际化，导致经济全球化。
经济全球化以下列鲜明特征表现出来：（1）新市场。资本跨越国界，国家经济的发展在世界范围内配置资源。（2）新主角。世界贸易组织和跨国公司是世界经济的主要力量；（3）新规则。世界贸易组织的有关贸易、服务、知识产权和投资等多边协定，辅之以相关执法机制，进一步缩小了民族国家政策的差异。[8](p9-10)全球经济进程大体由这样两种相互促进的趋势共同决定的：一方面世界经济要服从于国际金融寡头集团以及跨国资本的利益；另一方面各国民经济体系之间又要展开竞争。每一个国家试图在全球的国际竞争中保护自己的民族利益，并运用自身的竞争优势去加强本国在世界经济体系中的地位。
经济全球化中机会和风险的交织为每个参与其中的国家确立了大致相同的治理目标，即利用全球化实现民族国家的发展和振兴、维护自身独立、确保本国人民的福扯和高质量的生活、保留本国的民族文化以及实现其内在精神价值的机会。[9](p126)全球化这个外部要素在一些方面改变了国内经济关系和权力内容。首先国家对经济管理的权力已不仅仅是一国范围内的本位权力，而是涉及国家与国家间经济权力的协调，且要求在协调的内容——经济依赖性和经济独立性、经济安全和经济危险中突出本国利益。其次被强化了的国家竞争力概念使国家与企业的经济合作更加紧密。国家不但影响企业所做的战略，也是创造并延续生产与技术发展的核心。企业的国际竞争力直接影响到国家的繁荣，而国家是企业最基本的竞争优势，因为它能创造并保持企业的竞争条件。[10](p65)
国家权力配置的特殊性来自于保障国家经济安全的需要，其中主要包括金融安全、能源安全、产业安全等。以金融安全为例，经济全球化使国际经济金融化程度加深，各国金融运作的相互联系愈加密切，相互影响也更加凸显，一国发生金融危机，很容易通过“链条效应”、“蝴蝶效应”在全球范围迅速扩散，影响到各国的经济安全。来源于金融领域的危险主要是国际资金的冲击、利率的浮动性、高风险金融产品上市、金融监管手段的不足等。相比较其他风险，金融风险会摧毁金融体系，引起资产价格暴跌，导致资金充实的和不充实的银行和公司一起破产，导致大量失业和社会动荡。这要求对金融监管的价值相应地由效率转为安全[6]。
经济全球化要求国家在经济交往中确立新的原则，并转换国家的身份和调整方法，这为进一步完善经济法理论奠定了第二块基石。
如果说生产社会化时期的经济法重点解决的是寻找国家在市场中的位置，国民经济体系化时期的经济法解决的是国家在市场中的合理位置，那么，经济全球化时期的经济法的中心任务则是协调本国和外国在市场中的位置。
虽然对经济法理论的总体认识应该建立在“生产社会化”这个最基本社会条件上，但其在经济法理论结构中除了证明该法产生这一功能外，对更为重要的该法体系的研究已基本没有更多的“剩余价值”，因为一个理论的发展需要与它的证实性区分开来，前者关注的是一系列具有逻辑相关性的一系列命题，而后者关注的是对上述部分命题正当性的经验性证实，尽管一个关键的问题是理论发展及其实证应该、也当然是相互联系的。[11](p361)在国民经济体系化和经济全球化合力打造的现代经济法在制度类型和各类型制度的关系上已经有了脱胎换骨的本质变化，对经济法理论的构建应该建立在国民经济体系化和经济全球化基础上的经济关系及其现代化的法制度上，只有如此，才能在尊重历史的前提下、在前人智慧的基础上实现经济法理论的繁荣，而避免因负重过大而造成认识错位。
三、经济法理论的现代化拓展
源于战争和经济危机时期国家对经济的特殊介入形成的干预性调整是对特定环境的即时反应，形成了法律制度的应急性、局部性、孤立性特征。战争和经济危机时期的“控制机构”的出色表现，奠定了国家在社会领域中主导经济的基础，从而改变了社会经济运行的动力，即国家作为介入其中的主体来发挥作用。当然，“现在战争已经过去了，控制机构或它所残留的一些东西就显得不适合了。”〔[12](p36)二战以来伴随着经济的现代化，新的立法雨后春笋般竞相出露及传统法同步进行适应性的变革，形成了法律上权利与权力的纵横交错的特殊配置状态，新环境下经济法应该被脱胎换骨地型塑——实现经济法理论的现代化，而不再固守“产生”、“干预主义”这些有限的“素材”搭建的简易的理论框架。
按照制度变迁的间断－平衡（punctuated-equilibrium theory）[7]原理，社会经济基础发生了变化，必将引起制度的革新和理论的变革。经济法理论的现代化分“两步走”，促成这“两步”的经济环境分别是国民经济体系化和经济全球化。
（一）国民经济体系化对经济法理论的影响
