关键词: 交换领域/交易公平/外部性问题/经济法
内容提要: 交易公平是市场经济的基本原则。然而，在我国今天的市场经济体制下，交易不公平处处都有，诸多因素造成市场交易中外部性问题的产生，以致于损害弱者的利益。经济法作为抑强扶弱的社会本位法，可以通过赋予交易中强势集团以较多义务、弱势群体以较多权利、直接限制有违交易公平的行为，直接强制有助于交易公平的行为等途径实现交换领域外部性问题的解决。
交易不公平在现实社会经济生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正义感在某些情形下会要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般而言，合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为的价值的。然而，如果当事人在讨价还价的能力方面存在着实质上的不平等，又如果一方当事人向另一方当事人虚报所销商品的价值或所提供服务的价值，那么法律便会要求恢复一种合理的平等。[1]这里实质上谈到了交易领域中的强者对弱者造成外部性的问题，经济法作为追求实质公平的法律，旨在保证交易中合理的平等，解决交易不公平所致外部性问题应是其基本的任务之一。
一、交换领域外部性问题的产生
外部性的概念最早可以追溯到亚当·斯密（1776）有关市场经济“利他性”的论述。马歇尔在《经济学原理》（1890）一书中首次提出了“外部经济”的概念。WwW.133229.coM自马歇尔以后，越来越多的经济学家从成本、收益、经济利益、非竞争性、制度等角度对外部性的形成和含义进行了研究。其中比较著名的有庇古、诺斯、奥尔森、奈特、科斯、米德等经济学家。关于外部性的定义直到目前也还没有统一。从现有资料文献中可以看出，不同的经济学家对外部性给出不同的定义，归结起来大致有两类[2]：一类是从外部性的产生主体角度来定义：另一类是从外部性的接受主体来定义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义：“外部性是指那些生产或消费对其他团体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”[3]后者如兰德尔的定义：外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内的时候所产生的一些低效率现象：也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给没有参加这一决策的人”。[4]
从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行界定，我认为，外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对等而造成的利益失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自己承担的义务施加给其他经济主体； 正的外部性是一个经济主体在行使其权利时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。[5]正如有学者认为，“不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”[6]本文主要探讨负外部性。在市场经济体制下，有诸多因素会造成交易中外部性的产生，以致于损害弱者的利益。（注：需要补充的是，这里的利益一般是指经济利益，我们还可以从心理学的角度看交易不公平带来的外部性。博登海默认为，“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”（e·博登海默 . 法理学——法哲学与法律方法[m]. 邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004：311. ）其实，仔细分析，这种引起心理上的外部性在生产、分配、交换、消费四个领域中均有体现，与精神利益损害相似。）换言之，交易不公平的实质是交易强势主体对交易弱势主体产生了外部性。（注：按照周林军博士的说法，这里的外部性是市场内部强制交易产生的。（参见周林军 . 经济规律和法律规则[m]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具体体现在三个方面：
（一）交易双方地位失衡带来的外部性问题这里的地位失衡是指交易双方的地位、实力存在差异，具体有两种情况：
1．垄断者与消费者地位的失衡。这里的地位的失衡主要体现为市场力量（market power）的失衡。钟瑞庆认为市场力量是交易者影响价格等交易条件的能力。因为，完全竞争市场的存在需要许多严格的条件。在实际中由于技术、管理以及法律上的原因，生产集中导致了垄断竞争、寡头、独占垄断等非完全竞争型的市场结构的形成。从垄断竞争、寡头到独占垄断，生产者具有程度不同的市场力量。特别是在独占垄断情形，整个市场只有一个生产者，使生产者具有强大的影响市场价格的能力，消费者或购买者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的权利。显然，如果垄断者所生产的物品为消费者或购买者所必需，那么消费者就只能接受垄断者所提出的交易条件。因此，在这样的情形下，交易双方的地位处于极不平衡的状态。[7]特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位从而直接导致交易不公平而产生外部性问题。
2．经营者与消费者地位的失衡。主要表现为两个方面：首先，现代市场经济为简化商品交换程序，加速流通速度，消费合同往往具有定式合同或者附从合同的特征。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。其次，消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，交易双方地位并不均等。消费者是一个没有组织的群体，无法组织起来形成群体力量，除了消费者协会之外，能够真正代表消费者的自律性消费者组织没有建立起来。并且我国各级消费者协会是由政府出资设立的消费者组织，他们既不是行政管理机关，也不是行业管理组织，当然也不是消费者自己成立的自律性的社会团体。相对来说商家、企业却拥有充分的资源。这些都会引起因经营者与消费者地位失衡而产生的外部性问题。
（二）交易双方信息不对称带来的外部性问题对交易双方而言，交易之前必须决策，而决策需要信息。如果信息有错误或不足，决策往往也会错误或不当，从而导致交易的不公平。易言之，信息问题会直接影响到交易者的讨价还价能力，如果信息不对称便会产生外部性问题。能力弱者的利益在交易中往往会受到损害，成为外部性受体。实践中，影响交易公平的信息障碍主要有两种情形：
1．交易双方信息数量上不对称所致的外部性问题。第一，根据制度经济学的解释，“人们的绝大部分知识来自通功易事（catallaxis）过程，即与他人的相互交往以及思想和资产的交换。”[8]然而，拥有信息的一方如经营者为了自己的利益而不愿意与消费者“通功易事”。反而希望产生“酣睡竞争”（nightcap competition）（注：即供应者总是制造和销售商品，而购买者因不愿意投入信息成本会接受任何碰巧遇上的出售商品，这种状况舒适地延续下去。（参见柯武刚、史漫飞. 制度经济学：社会秩序与公共政策[m]. 韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：270. ））的情况。由此造成信息在交易双方之间的分布不均匀，其中一方处于信息优势，另一方则处于信息劣势。易言之，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品信息、了解市场行情、掌握顾客心理、具有销售技巧，可以说知己知彼，消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。第二，随着社会的发展、科技的进步，商品与服务技术含量的提高，尤其是体验品（注：体验品是相对于查验品来说的，查验品指购买者易于用较少的信息成本在购买决策前弄清（可变）质量的产品（例如，市场中的水果）。相反，体验品的质量只能通过使用产品来衡量，即只能在购买之后来衡量。（参见柯武刚、史漫飞. 制度经济学：社会秩序与公共政策[m]. 韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：52. ））的技术性、经营者想获得更多的“先驱者利润”（注：即其属于获得购买者认可的创新者而得到的超过创新成本的收益。（柯武刚、史漫飞 . 制度经济学：社会秩序与公共政策[m]. 韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：292.）等，都会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。此时，处于信息优势的经营者往往可以利用其优势信息侵害消费者的利益，从而产生外部性问题。
2．交易双方信息质量上不对称所致的外部性问题。信息在质量上的不对称主要指信息被扭曲、不准确甚至错误，也就是指信息在质上与客观事实不符，信息优势主体有正确的信息而信息弱势主体拥有的是被扭曲、不准确甚至错误的信息。即“人们在了解资源、潜在交易伙伴以及他们的精确特征上具 有‘横 向 不 确 定 性 （sideway uncertainty）’[8]（p52）这种不一致直接导致决策主体决策的失误。虚假信息主体主要是市场主体，如生产者向消费者提供虚假信息甚至错误的信息，消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用的信息。由此也会产生错误的信息使信息劣势者利益受损而遭受外部性问题。
（三）交易双方财产拥有失衡带来的外部性问题财产拥有量的差异导致不公平交易主要有两种情形：
1．财产拥有量的大小直接影响到交易者对交易信息的收集和处理能力，因而进一步影响到其交易决策。进言之，在其他条件相同的情况下，财产拥有量小的主体所做出的交易决策要劣于财产拥有量大的主体做出的决策。[9]因为决策最根本上决定于经济基础。同时，财产拥有量的大小也决定交易中谁处于主动地位甚至滥用此主动地位。正如柯武刚教授所言，“具有财富和魅力的个人能在交易关系中运用权势。”[8]（p146）
2．财产拥有量的大小会直接影响到交易者解决交易纠纷意愿的强弱和能力的大小。经营者与消费者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。因此，处于弱势地位者在交易中受到不公平待遇而产生纠纷后，不太愿意采用相应手段维护自身的合法权益。据统计，即使在中国经济发达地区，消费者因产品质量或服务质量发生纠纷，50%以上的会保持沉默，25%左右会与商家调解而得到赔偿或退货；20%左右会向设立在各级工商行政管理机关的消费者权益保护协会进行投诉； 只有极少数的消费者会动用法律武器来保护自己的合法权益。[10]质言之，在其他条件相同的情形之下，当交易双方财产拥有量差异很大时，财产拥有量小的交易者在解决交易纠纷时会处于相对更为不利的地位，而这将会导致后续的、更多的不公平交易的外部性问题。
二、交换领域外部性问题经济法解决的理论基础
世界上许多国家都通过制定和实施国家干预立法对市场秩序进行调控，这主要体现在交易公平的相关法律和专门执法机构的设置方面。具体来看，在法律方面，有我国台湾的“公平交易法”、韩国的《限制垄断和公平交易法》、日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》、意大利的《竞争和公平交易法》、英国的《公平交易法》这样直接以“公平”命名的反垄断法； 在机构方面，有日本的“公正交易委员会”、英国的“公平交易局”以及我国的公平交易局（注：我国的公平交易局是工商行政管理局内部的一个行政执法机构，国家工商行政管理局设公平交易局（司），地方工商行政管理局设公平交易分局（处、科），有的地方又称经济检查科。（参见陈隆建. 评我国的公平交易机构——兼论我国的竞争执法模式[j]. 西藏发展论坛，2002（2）：31. ））这样直接以“公正”或“公平”命名的反垄断执法机关。可以说，通过经济法保障交易公平，解决交换领域外部性问题是当今世界各国的一种普遍现象。呈现这种现象是经济法的特殊功能决定的：
（一）经济法保障现代市场经济是公平交易的经济从而有助于解决外部性问题。如果出现交易不公平的现象，就会影响到整体公平，进而影响到整体效率。显然，市场的自发性和盲目性，市场主体“经济人”的趋利性，以及民法规则的自主性和不足性，决定了出现交易不公平的可能性。现代社会中消费者已沦为相对于生产经营者的弱者，在交易中难免成为外部性承担者。而市场的自由竞争和民事立法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者，这就必须通过国家干预立法，强化生产经营者的质量责任，提升消费者的地位，实现实质上的交易公平。带有国家干预色彩的产品质量法、消费者保护法正是在这种情况下应运而生的。易言之，交易不公平的存在需要体现国家干预的经济立法来从宏观上进行适度干预，从微观上对各类市场进行调控，最终解决交易中的外部性问题，实现市场交易的公平以及市场体系的健全和高效率。
（二）经济法保障现代市场经济是自由、公平竞争的经济从而有助于解决外部性问题。一方面，市场配置资源的效率主要是通过竞争机制而非达摩原则（注：达摩原则也称为不竞争原则，指“不假思索地服从习惯、责任，养成宿命地接受现实的品德。”达摩信徒接受既存制度，不问其后果如何。这是一个保守的、不自由的社会和停滞经济的标志。（柯武刚，史漫飞. 制度经济学：社会秩序与公共政策[m]. 韩朝华，译. 北京：商务印书馆，2000：278 －279. ））来实现的，竞争是现代市场经济的普遍现象。民事立法是保障市场主体自由、平等竞争的基本法律手段。但是，竞争本身有着向垄断和不正当竞争发展的自然趋向。由竞争引起的垄断和不正当竞争，反过来又必然妨碍、限制甚至消灭竞争，并最终使市场机制遭到破坏，使得外部性问题产生而违背公平交易的理念。另一方面，市场经济对私人所有权的保护不是绝对的。如果一种所有权长期导致垄断性的经营活动，并由此导致社会经济效益低下，这种所有权就不会得到保护。例如美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业。在美国法院 1982 年对电信垄断企业 at＆t 的判决中，就强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际是对私人所有权的一种限制。[11]德国梅斯特梅克教授就此指出反垄断法对私人所有权的重要意义。他说，生产资料私人所有权制度不足以建立市场经济体制，因为私人所有权可以随着市场的变化，特别是随着市场竞争效力的变化，不断地改变其功能。而在这个方面，竞争法是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的一个重要手段。[12]申言之，为了维护和促进自由、公平竞争，必须反垄断和反不正当竞争。虽然民事立法的诚信原则对不正当竞争有一定的制约作用，但仍有很多不足，因为它不可能规范所有的不正当竞争行为；（注：如低价倾销，从民法的角度看，当事人实施这一行为，乃是一种处分行为和自由契约行为。）它只注重不正当竞争给其他经营者造成损害的事后补救，而不注重从宏观上维持竞争秩序，尤其当不正当竞争侵害对象（即外部性问题受体）是不特定的经营者的正当竞争权时，由经营者通过主张民法上的权利来制止不正当竞争，这几乎是不可能的。以上事实表明，要使反垄断和反不正当竞争切实落实到实处，必须在民事立法之外制定和实施新的法律，从发达国家的情况看，这一新的法律，就是体现国家干预的竞争法。[13]
三、交换领域外部性问题解决的经济法路径
经济法规范交易公平的法律体系主要由市场秩序法律体系中的《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等法律构成。这些法律之间“环环相扣，互为补充，发挥各自不可替代的特有功能”，[14]它们在促进公平交易，解决市场交易中的外部性问题方面有重要作用。博登海默在谈到解决“交换对等之平等”时认为，法律要求恢复一种合理的平等。而恢复的办法则既包括适用已有的法律矫正这种不平等也包括制定新的法来规范这种不平等。[15]经济法在促进交易公平，解决外部性问题上的主要贡献在于对交易前后公平的构造。主要思路是：第一，直接禁止方式。禁止人为制造不公平交易环境的行为，如直接限制有违交易公平的行为。第二，抑强扶弱方式。通过权利义务的倾斜性配置，实现交易中的实质公平。具体来看，可以从以下四个方面进行分析：
（一）赋予强势集团以较多义务
经济法可以通过义务性规范中的命令性规范、数量性义务规范和禁止性规范使强势集团承担较多的义务。
1．义务性规范中的命令性规范。法律通过权利的赋予或义务的承担，使法律关系主体之间建立起各种联系，以形成稳定的社会关系。在市场秩序规制法中，“法律不能再像过去那样不考虑主体的大小、质量、结构了”[16]。因此，同一主体的权利和义务往往是不对等的。对某些具备特殊地位和能力的主体，市场秩序规制法往往较详尽地通过义务性规范中的命令性规范规定他们应负担的义务。在这些规范中，通常用“应当”一词来说明他们的义务。因为，诚如有学者所言，财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利，……然而这些权利的行使，应当以满足一种合法而正当利益为范围，……道德与衡平的原则不容许法院准许一种受奸恶意思煽动，受恶劣情绪控制，对本人毫无用益，而于人有重大损害的行为。[17]如《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”《公司法》规定拥有行政权力的公司负有不得限定他人与其指定的对象交易的义务； 《反不正当竞争法》在总则部分规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”等等。市场秩序规制法对权利与义务做出这种不对等安排的目的，是力图在一种动态的社会环境中实现实质意义上的交易公平和自由，从而解决其中的外部性问题。
2．明确的“数量性”义务规范。这里的“数量性”义务就是用数字来精确体现义务即有明确“论数量”（弗里德曼语）的经济法律规则，以表现出客观意义，使得人们对此没有争论。[18]这些规则也限制了适用的随意性。诚如波斯纳所言，“规则的主要长处在于限制官员的自由裁量权。”[18]（p353）具体来看，“数量性”义务首先体现为一些关于交易的最低标准或要求。以《劳动合同法》为例，《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这些标准有具体的量化标准，当然还是可以因具体地方标准而有所变化。（注：我国《劳动合同法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”）第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过 5000 元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。
3．义务性规范中的禁止性规范。禁止性条款主要体现在，包含有明确的“不得”的规则，弗里德曼把这类规则称为“拒绝规则”。[19]《消费者权益保护法》对经营者规定“不得”的要求共 7 处。如第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。《产品质量法》中对生产者规定“不得”的要求共 8 处。如第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”第十六条规定：“对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。”新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面则大大强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了大量的强制性条款。据笔者统计，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在新《公司法》中总共出现 271处，[20]这些规定都体现了对强势利益集团的限制和禁止强制。
（二）赋予弱势群体以较多权利
