论文摘要 宽恕制度是反垄断法中一项重要的制度。它是一套破坏组织成员间的信任，鼓励成员竞相自首的新策略。本文通过介绍宽恕制度的涵义、卡特尔的危害性及适用条件。并借鉴欧美国家宽恕制度的先进立法经验，为完善我国的宽恕制度提出建议。
论文关键词 宽恕制度 卡特尔 完善建议
一、宽恕制度概述
（一）宽恕制度的概念
宽恕制度，指参与卡特尔的成员在该行为尚未被发现时，主动向反垄断执法机构提供信息和违法证据，协助执法当局调查案件，从而获得减轻或免除处罚的待遇。美国是该项制度的创始国。宽恕制度可以说是一项年轻的反垄断法制度。因为相对于1890年颁布的、最早的反垄断法《谢尔曼法》，它只有三十余年的历史。1978年，美国开始制定并实施了该项制度措施。自从该制度诞生起，它对反垄断执法工作的开展起到了显著的帮助作用。
为了更好的理解宽恕制度，有必要清楚“卡特尔”这一概念的内涵。卡特尔是垄断组织的一种表现形式。通常垄断组织以达成垄断协议来限制竞争，如固定价格卡特尔、划分市场卡特尔等。
（二）卡特尔的危害性
正常的市场竞争能够促进资源的优化配置，鼓励生产者改进生产技术，维护消费者的利益。卡特尔作为竞争者之间的协议具有严重的社会危害性。企业之间通过达成价格、产量、划分销售区域的卡特尔，限制了公平竞争，还会排斥其他企业进入该相关市场。如果没有作为“经济宪法”的反垄断法的干预，最终的结果是：卡特尔成员占据着市场支配地位，消费者要花费较之前数倍的价格，购买没有任何技术改进的产品。
（三）宽恕制度的适用原理
宽恕制度的设立是一种主动执法。由于卡特尔具有隐蔽性，反垄断执法机构不容易调查取证，而有效利用宽恕制度可以打击违法者，还可以提高执法效率。经济学博弈论中有一个有关刑事犯罪的经典案例——“囚徒困境”。警察把两个犯罪嫌疑人隔离审查，给了他们三个选择：选择一是如果都坦白各判十年；选择二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而没有坦白的那个将会判刑10年；选择三是都没坦白，因证据不足，各判刑1年。当然隔离审查很关键，为了防止其串供。在这种情况下，两个嫌疑人都会立即坦白，争当第一个“污点证人”。
（四）宽恕制度的适用条件
目前，很多国家开始仿效美国设立宽恕制度。本文主要对宽恕制度实施经验比较丰富的美国、欧共体、日本的宽恕制度进行分析。
1.主体条件
美国司法部于1978年10月公布了《企业宽恕方针》，规定自首者必须是第一名揭发卡特尔的企业；第二名及其以后的自首者只能利用附加宽恕制度，也可以减免刑罚。1994年10月，美国司法部又公布了《私人免责方针》，只要是提供反托拉斯法局尚未得到的信息的所有的私人均适用。欧共体委员会于2001年7月公布的《关于对参与卡特尔违法行为企业实施罚款减免的告示》（欧共体“2002年告示”），宽恕制度的适用对象分为罚款免除对象和减免罚款的对象。罚款免除对象需满足的条件是：欧共体委员会在没有获得充足证据认定企业违法时，能够提供该类证据的最早的自首者。减免罚款的对象需具备的条件是：自首者如果无法完全满足全额免除的条件，却能提供具有附加价值的证据，可以根据来自首的先后顺序，按照三个档次的幅度进行减免。日本在2005年修改的《禁止垄断法》，引入了宽恕制度。与欧共体类似，日本宽恕制度的适用对象也分首个免除刑事责任和其后的免除、减额课征金的制度。
综上所述，宽恕制度的适用对象包括法人和个人。各国一般对第一个自首的卡特尔完全免除刑事责任。
2.证据要求和合作要求
美国1993年修改后的宽恕制度，免责方针由调查开始前和调查开始后俩部分组成。调查开始前的免责制度需满足6个条件：（1）自首前，执法部门没有获取该企业任何违法信息和证据；（2）企业果断停止了违法行为；（3）企业如实交代其违法行为，并且向执法部门的后续调查提供持续帮助；（4）所通报的违法行为必须是企业的行为；（5）自首者必须尽可能地对被损害者进行赔偿；（6）该企业并不是该违法行为的指导者、策划者，即不是核心卡特尔。欧共体2002年告示，对免除罚款的对象要具备的条件，与美国的规定相似，都强调了反垄断执法机构在不具备足够证据启动调查的决定前，最先提供该证据的自首者可以免除罚款。
显然，反垄断执法当局不仅希望卡特尔成员“争先恐后”地来自首，而且要求自首的对象持续协助调查和提出改正措施。
二、值得借鉴的宽恕制度的先进经验
（一）标记制度
标记（mark）本来是标识、记录的意思。在宽恕制度中就是自首者必须是最先到达反垄断执法当局的污点证人。在很多国家，只有是第一个自首者才能免责。
（二）附加宽恕制度
为了提高卡特尔违法行为被发现的概率，宽恕制度还设定第二名及其以后的自首者也可以利用该制度。自首者虽然得不到该案件的免责，但还可以通报该企业在别的相关市场中所实施的违法行为的信息、证据，与之相关联的相关市场中违法行为同样可以得到免责。
（三）加强宽恕规则的透明度和可预见性
法具有震慑力的同时也具有预测功能。1890年的《谢尔曼法》第一条：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”。可是，单纯具有威慑力还不够，需要有具体的操作规则。如没有污点证人的情况下，各个卡特尔成员的行政责任和刑事责任如何；如果有污点证人的情况下，污点证人可以免除或减免多少处罚。只有在此种境地，卡特尔成员才会进行利益得失间的权衡。该成员会思考：如果自己不去作污点证人，最后被反垄断执法机构取得确切证据并起诉后，受到的法律制裁将很严重时，其就会去自首。如果能够保持宽恕制度的透明性、公正性，而且自首者能够预测到其申请结果的话，那么利用该制度的违法企业也会相应地增加。
三、宽恕制度的案例分析
（一）我国的案例——联合利华、宝洁联合涨价案
2011年，3月底，联合利华、保洁、立白、纳爱斯四大日化巨头集体放出风声：从4月份开始将会提高洗衣粉、洗衣液、沐浴露、洗发水的价格，涨幅为5%-15%。全国各地的超市负责人也表示，已接到厂方涨价的通知。随后，发改委“约谈”联合利华的负责人，约谈的内容大致是：企业要加强社会责任，不要随意涨价。并且建议暂缓原定于4月1日执行的调价计划。在发改委约谈之后，四大日化品牌还是涨价了。2011年5月，发改委对联合利华处以200万处罚，但很快联合利华很快又爆出已实现终端提价约10%。
（二）欧盟的案例——联合利华、宝保洁操纵洗衣粉价格案
这两个案件的发生时间相同，主体也有相同的，可是结果却大相径庭。2011年4月13日晚间消息，欧盟市场监管机构宣布，宝洁和联合利华总计将被罚款3.152亿欧元（4.56亿美元）原因是两家公司协同汉高在欧盟的八个国家操纵洗衣粉价格。本次汉高未受处罚，原因是汉高作了污点证人，向欧盟透露了这一价格联盟的消息。欧盟指出这一价格联盟的操纵行为从2002年1月延续至2005年3月。这三家公司都是欧洲市场领先的洗衣粉制造商，他们试图通过价格联盟来确保自己的市场地位，保持产品价格优势。宝洁将支付2.112亿欧元罚款，联合利华被罚1.04亿欧元。
（三）案例评析
同样都是达成了价格卡特尔，可是惩处的方式和力度却很不一样。我国采用“约谈”的方式。约谈被认为是遏制价格操纵的手段之一。有人甚至将“约谈”与反垄断执法和解相提并论。认为用这种温和的方式能节省执法成本。我认为，这种观点是错误的。约谈只是用一种行政手段，而针对企业协同操纵价格的行为完全可以启动法律程序去规制该违法行为。其实质是用行政介入的方法阻断了《反垄断法》的适用。对于联合利华协同涨价案，发改委对其罚款200万元，对联合利华而言只是九牛之一毛。在类似的案件上，欧盟的做法是值得我们借鉴的，其不仅有完善的反垄断立法制度（包括宽恕制度），而且对企业间合谋操纵价格的违法行为的惩处力度很大，加大了企业的违法成本。
四、我国的宽恕制度及其完善建议
（一）我国现行有关宽恕制度的法律法规
我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成反垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。2010年底国家工商行政管理局公布《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条：“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成的垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成或实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况而定。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者，涉及的产品范围，达成协议的内容和方式，协议的具体实施情况等”。第12条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有光情况并提供重要情况的其他经营者，酌情减免处罚。”
（二）我国宽恕制度的完善建议
1.适用对象应该进一步明确
我国对于宽恕制度适用的主体，使用的是“经营者”这一概念，过于模糊。美国关于宽恕制度，不仅有企业宽恕制度，还有私人宽恕制度。在一个企业内部，公司管理人员，也应该具有宽恕制度的主体资格。将个人与企业一并纳入适用对象，会有助于发现更多的卡特尔违法行为。
2.建立自动宽免制度，缩小反垄断执法机关的自由裁量权
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和第12条中都提到“酌情减轻”和“酌情减免”。“酌情”二字严重削弱了卡特尔成员对宽免制度的预期，即潜在的污点证人认为其利益得不到保障，他们主动向执法部门申请的积极性就会降低；而自动宽免是指只要污点证人提供的证据材料符合宽免的条件，就可免除或减轻处罚。
3.建立统一的反垄断执法机构
目前，我国的反垄断执法机构由发改委、商务部、工商行政管理总局组成。它们的权利比较分散，甚至存在多头执法的现象，而且这三个部门间的执法协调性不够。
4.应将刑事责任引入反垄断法
我国的反垄断法没有规定刑事责任，只规定民事责任和行政责任。即反垄断法的威慑力不够，卡特尔的违法成本低。因此卡特尔成员选择自首的可能性也低，也就不会形成“竞相自首”的局面。
