论文摘要 吴小琴等诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案入选了《中国行政审判案例》（第4卷），成为最高院公布的第一个涉及行政惯例且判决行政机关违法的案件，对于成文法传统浓厚的我国司法实践具有很强的启示意义。本文通过分析法院的判断模式与适用逻辑，对信赖保护原则与成文法规定的适用节点进行分析，以期解构法院审判思维，为之后类似案件的处理提供参考。
论文关键词 行政惯例 信赖保护 审判依据
一、案件基本事实
（一）基本案情与争议
2007年，原告吴小琴等2人以“丈夫所在煤矿公司自2002年至2007年均以不定期方式缴纳社会保险，且该做法得到当地社保管理中心许可，理应享受国家社会保险”为由，将认定“因所在煤矿公司未遵照2007年新出台规定——在一定期限前缴纳社会保险——而无法享受社保待遇”的吕梁市工伤保险中心诉至吕梁中院。山西高院二审最终认定：这种不定期缴纳社会保险费用的方式在当地工伤保险管理实际工作中已形成习惯性做法，企业和职工均认为已合法参加工伤保险并享有保险待遇，且不存在过错，该信赖利益应予保护。吕梁工伤保险中心未认可按行政惯例缴费的方式，侵犯了原告的信赖利益，故行为违法。
本案的争议表现为行政机关应当按照行政惯例设定的缴费方式接受当事人的逾期缴费，进而为二原告丈夫发放社会保险，还是按照2007年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》之规定，认定二原告丈夫因所在企业未按期缴费而不能享有相应的社会保险。即行政机关的行为依据是行政惯例还是现行法规。
（二）基本概念——行政惯例
山西高院基于承认“习惯性做法”判决行政机关违法，而最高院行政庭在评析该案例时更是直接将“习惯性做法”以“行政惯例”的概念取而代之。
行政惯例，即行政机关在处理某一类行政事务时长期反复存在、并普遍适用的习惯性做法。 作为行政机关未成文内部规则的外部化，行政惯例在普遍适用中为一定范围内的公众所确信，一般被认为是一种非正式法源，对法官审判不具约束力。其基本框架与国际惯例的识别方法类似，具体而言，有四大要素 ：第一，行政惯例的内容并无成文法明文规定；第二，行政惯例以长期的行政实践为前提；第三，行政惯例的有效存在以公众的普遍确信为前提；第四，行政惯例作为成文法律规定的具体化、变通性做法，其本身不能存在合法性争议。
二、解构法院的判断模式与逻辑
吕梁中院作为一审法院，认可了被告的主张，即煤矿公司在二原告丈夫死亡后才一次性缴纳2007年全年社会工伤保险费用的方式不符合成文法规规定，二原告丈夫的工伤保险待遇应由作为“欠费人”的煤矿公司自行负担。但山西高院在二审时推翻了一审结论，支持了原告诉求。那么，二审法院的判断模式与逻辑是怎样的呢？
（一）认定行政惯例存在
需说明的是，山西高院在二审判决中始终未提及“行政惯例”的名称，而以“习惯性做法”称之。不过，这种习惯性做法实际上就是行政惯例，对习惯性做法的认定就是对行政惯例的认定。
第一，法院未花太多精力去证明是否存在规定原告主张的不定期缴费方式的成文法规，因为无论是原、被告还是法官在一、二审判决中提到原告主张时，均未提及其存在的规范性法律文件依据，故法院将其认定为一种“法律事实” 。
第二，法院着重说明了这种行政惯例长期存在。法院先后查明了“该煤矿公司从2002年到2007年均采取不定期缴纳工伤保险的做法，该做法一直为当地主管部门认可”，“采取不定期缴费的单位并非该煤矿公司一家，柳林县许多单位均采取这种方法” ，从而综合了适用范围与适用时间两个因素，证成了这种不定期缴费方式被长期坚持，并为当地大多数企业确信并遵守。
至此，法院完成了对于“什么是行政惯例”的认定，即原告所主张的法律适用依据或行为依据到底是什么。
（二）行.政惯例对于成文法的替代适用
即便认定了什么是行政惯例，也不足以就此判断其较成文法规有优先适用的效力，所以法院必须为其适用寻找正当性理由。
1.行政惯例的依据地位之确立
正如最高院行政庭法官评析本案时指出的那样，这种作为行政惯例的缴费方式确实与2007年新出台规定的要求并不完全吻合，所以严格来说，这种行政惯例的合法性是值得怀疑的。一审法院正是以此为依据，判定这种行政惯例违法。
而二审法院推翻了一审判决，理由为“尽管这种做法需要在以后的工伤保险管理工作中加以规范，但不能因此否定用工主体为本单位职工缴纳保险费用的法律事实。所以行政机关违法。”二审法官的逻辑是“法律事实存在——行政机关违法”，但究其实质，并非由一个客观事实直接推出被告违法，而需要在二者间创建联系——这个工作最终由最高院行政庭完成——即信赖利益保护。所以法官的完整逻辑应当是：由于存在行政惯例这一法律事实，所以存在需要保护的信赖利益；而行政机关的行为并未保护信赖利益，故行政机关违法。如此，法院亦巧妙避开了行政惯例相较于成文法规的“不成文”地位所带来的适用难题，因为信赖保护原则同样是司法适用中需要考虑的规范。
2.适用信赖利益保护原则与坚守成文法规定的时间节点
本案中，法院在承认行政惯例可作为依据的前提下，并未否定成文法规的地位：“尽管这种做法需要在以后的工伤保险管理工作中加以规范……”，“加以规范”一词更侧重于向成文法规靠拢，从而避免出现行政惯例与法律规定冲突的现象；而“在以后的工作中”也暗示了其有意区分信赖保护原则与成文法规定的适用节点。具体而言，就是以本判决为节点，对判决之前的行政惯例所产生的信赖利益应予保护——虽然与成文法规定不一致，但行政机关的一贯做法以及在2007年新规定施行后对该行政惯例依然予以认可的行为给予了相对人以信赖的期待依据。而在此判决之后，由于其所基于的“行政惯例”已被法院确认为需要更正以符合成文法，所以对其信赖亦被司法所否定，也就不能继续主张对行政惯例的遵循。
三、正当性基础分析
虽然行政惯例附随了信赖利益保护的合法外衣，但“违反行政惯例即违法”这种结论也承受着一定的挑战。那么，法院引入行政惯例审查行政行为合法性的正当性基础何在呢？这不仅是此个案需要关注的，也是行政惯例作为行政审判依据必须直面的问题，尤其在形式合法性依据尚不充分的条件下。
（一）对“依据”作动态解释
将行政惯例作为审判依据而产生争议的重要原因便是将其静态化。行政审判依据，概念上分广义和狭义两种，狭义上仅指《行政诉讼法》第52条规定的法律法规；而广义上，学界一般将其界定为人民法院以什么样的法律规范作为审查被诉行政行为合法性并作出裁判的依据，其解决的是行政审判经事实认定后如何作出裁判的问题，即法律适用问题 。需说明的是，上述定义已超出了《行政诉讼法》对依据的定义范畴，而扩展到一种“根据”的范围。或许由于这一定义过于简单，现实情况是，虽然规定为“依据”的法律法规者众——如《行政诉讼法》第52、53条、最高院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第62条、最高院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》等——但并没有任何一部规定明确指出：“依据”是什么？规定不明，加之实践中仅将“依据”当作固定文本，作静态化理解，结合我国行政审判领域对于成文化的要求，不难理解行政惯例作为非正式法源被用作依据也就充满了争议。
而当我们对“依据”换一种理解方式，即将其动态化后，争议或许会消散很多。首先，“依据”本身就具有动词含义，类似于英文单词“base”。Base作动词形式可理解为动态的寻找合法性裁判根据的过程，而在这寻找过程中的所有要素均理应纳入“依据”的范畴，因为任何一个要素的缺失都会导致这个“依据”过程无法运转。于本案中，没有行政惯例的实践运用，不依据该行政惯例，法院便无法证成存在着信赖利益，也就无法支持原告主张。一旦我们认可这种动态概念，行政惯例作为依据本身也就可以避免成文化的质疑，因为成文化只是一个固定、静态的结果。其次，应注意到“依据”和“依据规范”之间的不同。根据立法原意，“依据”往往指向依据的法律规范，但这更多的是原教旨主义的解释。当法条条文字样为“依据”而非“依据文本”时，将“依据”作动态化解释，应该是可被接受的。最后，法院选择一个依据来判断行政行为是否合法，应按照一定的必然路径。不同的路径选择必然导致不同的结果，正如本案中，按照原告所主张的一般惯习路径才能选择正确地适用法律。由此，将作为必然路径的行政惯例与作为其结果的信赖保护原则融为一体，以其整体作为“依据”也就具备了一定的正当性。
（二）可有效监督依法行政
根据行政自我拘束原则，行政机关在适用法律时会倾向于选择距离自身所处位阶较近的规范，因为这些规范更细致、更符合实践具体要求 。而这些规范，更多的也是上位规范的具体化适用，不仅对行政机关而言更加实用，对相对人而言也更有影响力。将行政惯例作为审判依据，对其进行合法性审查，如果符合上位法规定，其便可被赋予司法确认力，在之后的行政实践中具有更强的适用效力；如果不符合合法性要求，通过判决对其确认违法，也可对行政机关之后的行为起到监督作用，这种直接宣布行政惯例违法，而不像对行政规范性文件那样只能对其不予适用的监督方式显然更有针对性，也更加有力。再者，行政规章与规范性文件的实质便是行政惯例 ，通过审查行政惯例，能名正言顺地审查行政规范的合法性，而且能更有效、更实际地监督行政行为。正因如此，有研究者建议通过审查行政惯例开启中国的违宪审查之门。
