关键词: 俄罗斯反垄断法/行政垄断/比较/借鉴
内容提要: 行政垄断是转型国家市场中的共性问题。俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制在行为主体、范围、运行方式、制度效果等方面特性鲜明。分析这些问题可以较全面地认识行政垄断的特殊性及规制行政垄断的特殊性，更可为完善我国《反垄断法》提供经验借鉴。
转型 经济 国家的竞争立法总体上晚于市场经济国家。在反垄断法上，转型经济国家区别于市场经济国家的最突出的一个方面是对行政垄断的规制。而在规制行政垄断的转型经济国家的立法中，无论从规制时间和制度完善程度上看，还是从制度运行的效果上来看，俄罗斯反垄断法都令世人瞩目。俄罗斯反垄断法的完善主要经历了两个阶段，每个阶段行政垄断都是完善内容的焦点和重点。1991年《商品市场竞争及限制垄断行为法》第7至第9条将“行政机关和地方自治管理机关限制商品市场竞争”作为一种独立的限制竞争行为予以规定。2002年该法修订后，突出了对行政垄断的规制，将其单独列为一章，即“俄联邦行政机构、俄联邦各部门行政机关、各市政当局或被委托行使指定机构职能或权力的其他机构或组织的限制竞争的法令、行为、协议或协同行为”。经过这次修订，该法对行政垄断的规制发生了质的变化。2006年整合了《商品市场竞争及限制垄断行为法》和《 金融 市场保护法》，颁布了《俄罗斯联邦竞争保护法》，实现了商品市场和金融市场规制行政垄断的原则和制度的统一。WwW.133229.coM
在我国，行政垄断同样被公认为是社会主义市场经济运行的最大障碍之一。用以规制行政垄断的主导性 法律 《反垄断法》虽“十四年磨一剑”，但人们却未在出台的文本中见到专门应对行政垄断的锋利的刃口。个中原因值得分析与思考，更需要在分析、思考中提出理性的对策。比较分析俄罗斯反垄断法的相关内容对于完善我国规制行政垄断制度具有一定的借鉴意义。
一 行政垄断行为认定及类型的比较
比较垄断行为的认定标准和类型能够最直观地反映制度间的差异。分析这种差异及其产生的原因、合理性，有助于评价制度的效果。具体而言，中俄两国反垄断法在调整行政垄断行为上的差异主要体现在以下三方面：
第一，行政垄断行为认定标准上的差异。对行政垄断行为类型的确定，中俄法律都采取了“列举式”的立法技术，确立行政垄断行为的基本类型，但在判断行政行为是否违法的标准上，存在明显的差别。俄罗斯《竞争保护法》对行政垄断的认定标准，既包括实质性限制竞争及侵害经营者利益，也包括存在“可能”消除竞争的危险的情况，且行政垄断行为包括作为，也包括不作为。这样，俄罗斯法中对行政垄断的评定建立的就是以“作为或不作为”加上“造成或可能造成”为联合条件的“二元双层”标准。“二元双层”标准构成中的“可能”的本质意义在于，它型塑了一种区别于传统事后救济的预防性调整形式。从反垄断法的规制 历史 上看，预防性调整最早来源于美国《克莱顿法》的相关规定，后被其他国家广泛运用，尤其是在规制经营者集中上。我国《反垄断法》对经营者集中的规制虽然也实行预防性调整，但也只是在经营者集中行为上采取了“可能”标准。《反垄断法》中危险控制是对结果控制的一种重要的改进，[1]其在制度实施上的优点体现在监督的主动性上和监督效果上。对于行政垄断这种转型国家的立法“特色”，在没有美、德等先立法国家的同类制度可作 参考 的情况下，俄罗斯立法上对行政垄断的这种预防性调整的模式已经影响到有关转型国家反垄断立法，如乌克兰《经济竞争保护法》（2001年）第6条、阿塞拜疆《反垄断法》（1997年）第7条等。
我国《反垄断法》第5章总体上强调“行为”和“阻碍、排斥或者限制竞争”，即属于“作为”加“结果”（“造成”）的“二元单层”标准。没有吸收“可能”标准的制度优点。另“不作为”在我国《反垄断法》第32至第37条中只是针对第34条的“不依法发布信息”，而不包括其他行政垄断行为。现实中许多行政垄断都是以不作为的形式实施的，如不发放营业执照阻止经营者市场准入。
第二，行政垄断违法主体范围的差异。俄罗斯《商品市场竞争及限制垄断行为法》（1991年）规定的行政垄断的违法主体有三类，即联邦行政机关、俄联邦各部门行政机关和地方市政当局。2002年该法修改后，在原有主体的基础上又增加了两类主体：法律授权或受委托的权力机关或组织以及除俄联邦立法机关之外的各地方立法机关。2006年颁布的《竞争保护法》第3章进一步将政府预算外基金以及俄罗斯联邦中央银行纳入行政垄断的违法主体范围。这样，反垄断法规定的行政垄断违法者的范围就扩大到除依俄罗斯《宪法》第10条规定的享有国家立法权的联邦立法机关、享有司法权的各司法机关、最高联邦行政机关之外的所有权力主体及享有行政权力的主体。
我国《反垄断法》规定的行政垄断的违法主体只有两类：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。地方立法机关被排除在违法主体之外。长期以来，我国颁布的经济性法律中有很大一部分都被以地方性法规形式细化，如诸多省份制定“消费者权益保护法实施办法”、“反不正当竞争法实施办法”等。这其中有些存在地方保护性的垄断现象。对此问题，或许在现有法律制度下只能理解为以立法法体制内的调整来消除其中的反竞争危害。实际上，立法法只是静态地规定了法与法的效力阻却关系，而没有动态的纠错激励机制。
第三，行为类型的比较。历经两次大的修订，除了规制的技术性手段得以完善外，俄罗斯法律规制行政垄断的内容也趋向成熟。在规定的内容上，我国《反垄断法》与俄罗斯《竞争法》基本上可以确定为包含与被包含关系，即我国法律规定的内容属于集合中的子集。子集项包括：投资限制、商品流转的地域限制、购买限制、招投标限制及抽象行政行为。在子集之外，俄罗斯反垄断法规定了如下特殊类型展示其规制行政垄断的特色。
首先，不公平待遇，即无正当理由给予特别主体以经济上的优惠。其表现包括以下几种：①违反俄联邦法律或正式法令的规定，指令经济实体为特定的客户优先供应商品（完成工作、提供服务），或者按照优惠条件签订合同，如无根据要求在先履行或提供优先权。但法律有特殊规定的除外。②给予特定主体的优惠待遇或财政补贴。以财政资金给予个别经营者优待，不公平地使用国家资源，扶持不具备竞争能力的主体维持经营并人为地改变市场结构，其结果必然会破坏竞争环境。反垄断法上的优惠待遇只有在立法有明确规定或在效果上能促进经济 发展 的情况下才被允许。通常，行政机关给予特殊经济主体或某些经济主体以优惠待遇应经过俄联邦反垄断机关的同意，如果行政机关的优惠决定没有经过俄联邦反垄断机关的同意，俄联邦反垄断机关有权撤销或变更该违法的决定；若行政机关不执行反垄断机关作出的撤销或变更违法行为的决定，俄联邦反垄断机关（包括区域派出机关）有权向相应的仲裁法院起诉，要求确认行政机关作出的决定或决定依据的规章无效或部分无效。③行政许可中的不公平待遇。实践中，行政许可行为破坏竞争的情形主要表现在：许可经营主体以无联邦法律依据的某种特权、没有法律依据拒绝颁发（或延长）许可证（期限）、在许可的同时限制经营活动的时间、任意废除许可等。
其次，职能混同，即权力机关的职能和经济实体的职能合为一体。俄罗斯《竞争保护法》第15条第3.3款规定：禁止联邦行政机关、联邦各部门行政机关和地方市政当局的职能与经济实体的职能混同，但依联邦法律、俄联邦总统令、俄罗斯联邦政府的决定而授予经济实体以指定机关职能和权力的，包括检查和监督职能，除外。一般而言，职能混同包括以下两种情况：权力机关同时享有经营主体的职能，如国家行政机关或各地方权力机关组建自己的商业主体，或者在行政机关向市场推荐某经济主体的产品或服务等；没有法律授权或委托的经济主体行使权力机关的职能和权力，包括国家机关的批准权、监督权等职能和权力。由于转型的不彻底，在2005年大约有15000家国有 企业 不同程度上行使或变相行使和利用行政权力从事经营。[2]
第三，联合实施的行政垄断行为。按照俄罗斯《竞争保护法》第16条的规定，禁止行政主体相互之间、它们与经济实体之间签订导致或可能导致限制、消除竞争或损害经济实体的利益的任何形式的协议或者实行协同行动。这不完全等同于我国《反垄断法》第36条规定的“强制经营者从事本法规定的垄断行为”。后者强调权力介入的联合性，包括权力与权力的联合，如两个行政机构联合运用行政权力阻碍新经营主体的进入或将经营主体排挤出市场；也包括行政机关与经营者“珠联璧合”，如权力机关支持的划分地域市场。认定联合实施的行政垄断行为需要三个条件：存在协议或协同行为；协议内容对竞争有消极影响；参加者具有共同目标、明确分工或协调一致的行动。
可以看出，在行为的外延上，我国反垄断法调整行政垄断只是俄罗斯《竞争保护法》调整的行政垄断的范围内的一个小圈。调整范围宽泛仅仅是制度外观上的特点，而经过修订后的法律在执法效果方面有明显的提升。
二 俄罗斯规制行政垄断的制度运行效率分析
在俄罗斯，经济主体的权利和自由常常以各种不同的方式受到国家机关（或官员）侵害，有时甚至是公开的，随意的。[3]行政垄断是俄罗斯多年来急迫解决的经济和法律问题之一，在公布的案件中其与滥用优势地位同属位居前两位的反竞争行为。[4]监督权力机关限制竞争的活动是反行政垄断的基本目标之一，也是主要内容。经过几次法律修改，俄罗斯反垄断法的实施效率都有了明显改善。
首先，确立了执法机构的专业性和权威性。俄罗斯反垄断执法机构专业性和权威性是通过行政处罚权和诉讼权（尤其是后者）树立起来的。就行政处罚权而言，适用于两种场合。一种场合是，如果有证据证明违反竞争保护法的，反垄断机关可直接作出决定并发布执行令。根据俄罗斯《竞争保护法》第23条规定，反垄断机关有权“根据本法对经济主体作出有约束力的决定”；对抽象行政行为而言，“反垄断机构有权确认联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方市政当局机关、其他执行政府职能的机构或组织、政府预算外基金、俄罗斯联邦中央银行制定的违背了反垄断立法的规范性法律文件或非规范性法律文件不发生效力、或全部或部分无效。”另一适用场合是，如果某行为有垄断危险的，为防止违法行为出现而作出停止令。包括终止限制竞争协议和（或）协调行动。当然，行为主体对反垄断机构所作的违法性认定结论不服，可以向仲裁法院提起诉讼。就诉讼权而言，反垄断机构有权对已经生效的抽象行政行为向仲裁法院提起确认无效之诉。根据2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院《关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释》（№30）：如果反垄断机关证明：法令、行为（不作为）可能或能够导致阻止、限制、消除竞争的，相关行政机关没有指出具体的联邦法律允许该机关作出有争议的法令、实施行为（不作为）的，反垄断机构的主张即告成立。
其次，法律规制行政垄断效率的提升。法律制度不能有效运行，很大程度上是设置条款不能准确地反应并解决现实问题——或过于超前或归于滞后——这将会影响法律的整体形象。一般而言，法律的运行效率不能单单从规制的案件数量上体现出来，理想状态下的法律运行应该是“无为而治”。但是，对于一个刚刚颁布的法律来说，案件数量的多少则是评价这部法律运行效率的主要指标，俄罗斯和我国的反垄断法都属于竞争法世界的“新生儿”，其数字化的发展历程是“成长”健康与否的重要指标。
自1996年以来，俄罗斯法律规制行政垄断的案件逐年增多，自2002年以后，行政垄断案件一直是反垄断案件中数量最多的案件类型，这也在一定程度上表明， 2002年修改反垄断法后取得了较明显的效果。
由于俄罗斯法对行政垄断的控制实行行政前置，反垄断机构的决定能否执行既涉及行政处理效率，也对树立反垄断机构的权威有至关重要的影响。相比滥用支配地位案件和垄断协议案件，行政垄断认定的技术性弱于前两者，这使得反垄断机构对行政垄断案件的处理大都能够执行。
一直以来，树立反垄断机构权威的呼吁始终萦绕在我国反垄断立法过程的始终，或许由于呼声过于微弱、或许是和我国的现实不相适应，在出台的反垄断法条文中，难以找到切中该主题的明证。对此感兴趣的人往往怀着好奇的心态期待并乐于观望对行政垄断行为的规制的方式和过程，在此情形下，反垄断法面临并不轻松的考验。吸收俄罗斯反垄断法中树立反垄断机构的权威的方法对迎接考验应该有所助益。
三 俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴
经济转型中市场结构的相同或近似的特点决定了转型国家之间的法律制度具有很强的可借鉴性。行政垄断是转型国家在经济转型过程中有特色的经济现象和 政治 现象。各转型国家对此都非常重视，但由于转型的时间和进度不同，行政垄断危害程度及显现的时间也不同，进而产生了规制时间有先有后、规制方式不尽相同的状况。
俄罗斯反垄断法对行政垄断的规制内容的变化涉及到了我国《反垄断法》制定过程中对行政垄断激烈争论问题的主要方面，并在很大程度上提供了争议的解决办法。这使我们可以用比较的眼光、制度借鉴的心态来关注俄罗斯反垄断法中的行政垄断问题。我国《反垄断法》制定过程中曾出现一个戏剧性的情节，就是将一直被视为草案最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章整体删除，后由于反响强烈，草案经“修订”又恢复了原来的结构。“行政垄断”之所以如此“归去来兮”，既与它本身的特殊性及在我国现阶段其所处的矛盾焦点地位紧密相关，也表明它在某个地方触动了一个敏感的问题。
在我国，对行政垄断的治理方法一直存在两种对立意见。反对以反垄断法规制行政垄断的理由有二。一是背景决定论。即强调我国特殊的经济和政治背景，认为，我国行政垄断涉及到包括财税和政府管理体制在内的一系列政治、经济体制改革的综合性问题，是由转轨时期的过渡性造成的，故应该通过进一步的体制改革来消除病灶，一部《反垄断法》难当铲除病灶的重任。二是经验决定论。即强调国际经验——成熟立法国家直接在反垄断法中规定行政性垄断的情况极少，于我国而言，行政垄断只是一种临时现象，无必要采取长久的制度设计对之加以约束。纠正行政垄断的方法，应该通过政治体制改革和加强权力约束的方法加以解决。由此，他们认为，行政垄断是异化了的行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，并强调了纠正行政垄断的系统性方法：行政垄断应由行政法调整，并在行政系统内解决。赞同以反垄断法规制行政垄断的意见认为，行政性垄断现象在
形式上看，《反垄断法》以专章的形式规定了“禁止行政垄断”，似乎赞同者的意见占了上风；实质上，反对者的意见在条文中也并未完全了无痕迹。法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。具体而言，表现为三个方面：一是规制方式协调问题；二是规制范围问题；三是抽象行政行为的处理。这三个主要问题也是俄罗斯制定和修改反垄断 法律 时曾争论过的，俄罗斯在不断修订和完善立法，从而使这些问题得到了相应解决。我们解决“自己”的同类问题时可以追踪并借鉴俄罗斯的做法。
首先，关于规制方式协调问题。俄罗斯从一开始就坚定地将行政垄断纳入反垄断法律调整的范畴，而且相比1991年的商品市场反垄断法，现在“行政”的范围更大。表明立法者没有将权力机关限制竞争行为隐藏在一般限制竞争行为之中。如此特殊处理的方法论依据可以解读为，行政垄断是特殊的，对其规制也应该是特殊的。“无论 政治 的立法，还是市民的立法，无外乎都是 经济 关系的反映。”给予特殊规制的基础是现实危害的存在，从俄罗斯每年处理的行政垄断案件数量即可看出，它反映了现实的需要。
我国反垄断法虽已将行政垄断行为纳入了法治的轨道，但制度实施上却缺少必要的权力配备。《反垄断法》第51条规定的对行政垄断的救济措施仍然是传统的方式，即系统内解决——由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。而反垄断执法机构在其中的作用只是“向有关上级机关提出依法处理的建议”。在缺少权力配置的条件下，行政垄断的治理手段就产生了他种依赖，且治理过程必然会呈现明显的二阶段的特性，即在反垄断法实施后的一定时间内，行政系统内解决或党纪监督可能是治理行政垄断的主要方法，过了这个时期，法律才成为主要控制力量。
行政系统内解决不乏是一种思路，但不是一种主要的方法。离开了法律轨道寻求解决行政垄断问题的通路，与其说解决问题，不如说是在回避问题。行政垄断现象在多年的反对声中并没有减少。近些年来国务院法制办已经会同有关部门起草了多部破除部门行政垄断的行政规章，实施效果却不明显。 现代 法治社会，行政系统内监督和党纪监督可以作为一种补充性监督方式，在特殊时期，对特别事件发挥作用。解决行政垄断应坚持从惩罚与 教育 相结合、从普遍约束与特别约束相结合的原则，即应建立反垄断法为规制行政垄断的基础，辅之以系统监督和党纪监督的治理模式。
其次，调整范围的问题。2004年《反垄断法（草案）》规定了四种行政垄断行为：强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争和抽象行政垄断行为。《反垄断法》肯定了上述草案规定的范围并作了适当的扩大，增加为六种行政垄断行为。这意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的这样几种类型。俄罗斯反垄断法列举的行政垄断类型比我国反垄断法所列举的类型丰富。我国法律规制的行为类型涉及的只是某些“单独实施的行政垄断”中的部分内容，而上述“联合实施的行政垄断”中的一些类型及另一些单独实施的行政垄断没有涉及。[5]当然，这些没有涉及的行政垄断类型在我国市场上不是不存在或基本没有影响。有关问题已引起学者的关注。[6]
在目前我国《反垄断法》只对行政垄断作有限列举的情况下，可以认为这是一个封闭的规制制度体系。这与上述两种目前主要治理行政垄断的方法——行政系统内监督和党纪监督——是协调的。从长远看，行政垄断治理法治化要求突出法治的作用，而法治的前提是法制的完善。有必要设置规制范围更宽的行政垄断类型或设置规制行政垄断的一般条款。
再次，违反反垄断法的抽象行政行为的规制问题。涉及垄断的抽象行政行为大都是在维护地方利益或行业利益的背景下实施的，对下级政府的违反反垄断法的规章，上级政府完全有可能因非法律上的原因而不作违法性认定。在我国这个问题或许太尖锐，或许现实情况（包括反垄断执法机关和法院等）不成熟，反垄断法对此仅作了原则性的表达，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”（第37条）。至于如何预防和制止该行为则悬而未决。有理由认为，在《反垄断法》第37条规定的抽象行政行为垄断至今由于没有法律责任辅佐以及反垄断机构职能上也没有为此特殊规定的情况下，这个法律条文在相当长的时期内将被空置。
按照现有立法监督程序，对涉嫌违法的抽象行政行为由上级行政机关或立法机关进行审查和纠正。这样，涉及抽象行政行为的行政垄断案件就需要执行两个程序：确认无效程序和处罚程序。假设违反反垄断法的是部门规章或省级地方政府制定的规章，按《立法法》中的职权和程序，需由国务院或省级人大常委会来行使认定和撤销权，由于垄断的特殊性，在启动涉嫌行政垄断的无效确认机制实施后，此类案件可能还得回到反垄断机构（包括反垄断委员会）处由其提出认定意见。俄罗斯反垄断法对抽象行政行为的处理既树立了反垄断机构的权威，也保障了出台的规范性法律文件在竞争关系上的“无害化”。中俄法律地方立法的违反反垄断法的规制虽然都可能达到纠错的效果，但相比之下，俄罗斯反垄断法确立的由反垄断机构实施的事前纠正和事后矫正机制能够产生“截弯取直”的制度效率。
《反垄断法》第51条规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”对有关行业的行政垄断问题作“另外”处理的深层原因，或许是我国现有的行业管理体制固有格局之强大——先期设立了证监会、保监会、银监会、电监会等行业管理机关，若反垄断机构统一执法则难以与上述机关在管理职能上协调。潜台词就是，“二者只居其一”。
违反反垄断法的抽象行政行为往往会造成地域分割或部门分割。反垄断法反对地域分割，也反对竞争行业中的部门分割，它的目标是建立一国统一的竞争市场。“二者仅居其一”的认识强调部门监督的特殊性和统一监管的例外。反垄断法所建立的统一监管模式和部门监管从权力内容上并非排他，而是并行不悖。坚持统一监管也不会漠视 金融 等行业的特殊性。在“基础”和“专业”监督权的划分上，反垄断监管是从市场统一性、公平性的角度来平衡市场主体竞争关系，而部门监管是从行业特性、内部行为规则等方面进行管理。部门监管因以部门利益为基础可能与市场统一规则不一致，放任这种“不一致”的后果往往会强化市场既有主体利益而压制或剥夺市场潜在主体竞争机会。应坚持反垄断机构统一监管基础上的部门监管，防止部门监管权的滥用。建立反垄断法的统一监管体系就是将部门系统内监管转变为内外监督、行政和司法监督相结合的制度运行模式，这是有效规制行政垄断的充分必要条件。
俄罗斯反垄断法在市场监管和部门监督的关系上为我们提供了可资借鉴的经验。在反垄断机关的统一监督下，俄罗斯证券市场的监管由证券市场联邦委员会负责；银行市场的监管由俄联邦中央银行履行；保险市场的监管由俄联邦财政部执行。俄罗斯法对抽象行政行为之行政垄断确立了两种机制：行政机关制定的涉嫌反竞争的法律规范需经过反垄断机关审查；反垄断机构对生效的抽象行政行为向仲裁法院申请，由法院最终认定其效力。另外，如果认定抽象行政行为无效，对于行政机关是否承担责任的问题，俄罗斯反垄断法也没有明确规定。似乎可以由此理解为：颁布违反反垄断法的规范性法律文件不承担法律责任，或违法但不受惩罚。这被俄罗斯理论界认为是立法中的公开缺点。[7]事实上，这个“不承担法律责任”不等于不受任何法律约束。在俄罗斯，行政机关颁布反竞争的规范性文件，一经被反垄断机关或法院确认违法，通过公示案件客观上会降低该权力机关的形象和威信。在这里，一般法律实施中的“处罚”由通报和宣传教育代替。俄罗斯近些年来为防止行政垄断行为做了许多工作，其中最有效的就是加大行政机关注重威信的积极宣传，加强行政首长和权力机关人员的职业学习，严格考核制度。这些工作发生的效果也是潜移默化的。在一定程度上，这也利于减少包括抽象行政行为在内的行政垄断的产生。在我国，一些特殊法律规范中对政府违法行为已经部分开始采取这种方法，如地方政府没有按照义务教育法规定的财政拨款比例拨付财政资金的，将给予通报批评。我国《反垄断法》可以吸收这些较为成熟的做法。
四 结 语
尽管目前我国反垄断法对行政垄断的规定令许多关注此问题的人士略感失望，但毕竟反行政垄断已经初步踏上法治的轨道。任何一部法律都不可能在实施后立竿见影地取得立法预期的全部效果。法的诞生、 发展 和成熟如同萌芽、小树和大树，“萌芽虽然还不是树本身，但在自身中已有树，并且包含着树的全部力量”。[8]这个渐进的过程除了需要客观物质条件外，或许还需要时间。俄罗斯法对行政垄断的调整已经历两次修订，我国法律中的行政垄断制度也必将经由这一过程始臻于完善，但重要的也是首要的，是明确修订的方向。
注释:
[1]刘继峰：《竞争法原理》，
