论文摘要：德国、日本、法国为典型的大陆法系国家，在民商立法模式上均采民商分立，即在民法典之外制定商法典，分别调整民商事关系。目前我国商事领域缺乏具有统率性、一般性的商事通则，本文希冀通过分析三者商法典总则内容存在的共性与差别，探究其利弊，以期为我国日后确定《商事通则》内容提供借鉴。
论文关键词：法律适用；商主体；商行为；商事代理；商事帐簿
一、德日法商法典总则内容相同之处
（一）对商法典与民法典的法律适用关系规定相同
1．德国
依《德国商法典施行法》第2条规定可知，民法仍为私法一般法，商法为民法的特别法，在商事领域，若商法典作出特别规定，则优先适用其规定，民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知，商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的，但其内容仍不同于民法典，明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求；对于分则性的内容，商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例，商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定，该规定以民法典的基本规定为前提，但内容上不同于民法典，其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输代理营业、仓库营业等具体商行为，这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。
2．日本
《日本商法典》第1条规定：关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法，适用民法典。②由此条规定可知，日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法，商法为其特别法，在调整商事关系时，商法优先适用而民法次之。值得一提的是，该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。
3．法国
在民商法适用关系上，同德日的做法，亦规定在商事领域，商法有特别规定的，优先适用其规定；若无，则适用民法。
总之，实行民商分立的德日法，在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法，其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位；其二可防止商法典重复立法，浪费立法资源，节约立法成本；其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。
（二）对商事代理人的规定大相径庭
商事代理制度为德日法商法典中的重要内容，三者均规定商事代理人为独立的商人。第一，商事代理人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体，有独立的经济利益即佣金请求权，而一般的民事代理人进行代理活动专为被代理人利益，并无自身独立的经济追求；商事代理人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记，而民事代理人不具备上述独立要件。第二，具有职业性。商事代理人以代理为业，具有持续性、连续性，而一般的民事代理，往往是间断性、临时性的。第三，具有商人性。商事代理人以商业代理为业，独立进行商业登记、商业经营、商业核算，因此可被划为特殊的独立的商人。
此种立法方式，有助于巩固商事代理人在现代市场经济发展中的重要地位，更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典总则内容不同之处
（一）对商主体的界定不同
1．主观主义的德国
德国在商事立法体例上采主观主义原则，以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准，即凡商人实施的行为，则为商行为，可适用商法；非商人实施的行为，即便为营利活动，亦不可适用商法。
2．折衷主义的日本
《日本商法典》第4条规定，本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见，其在界定商主体概念时，采主观与客观相结合的折衷原则，以客观主义为基础，以主观主义为补充。换句话说，其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体，若为商行为且以实施商行为为业，则为商主体；同时其又要求商人必须以自己的名义，要具备一定的主体资格。
3．客观主义的法国
依《法国商法典》第1条规定④可见，其采取的是客观主义原则，完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然，除具备商行为要件外，还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业，即从事商事活动必须是持续的，若只是偶尔从事商活动，非商人。
德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋，各有利弊。然而，相比较而言，德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处，法国的客观主义较模糊不确定，而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷，又吸取了德国商法的确定性之长，较好地确定了商主体的概念、范围等，为一种更为可取的界定原则。
（二）对商行为规定的不同
由于德日法立法目的、立法体例的不同，三者在对商行为进行规制时，所采取的方式也有所不同。
1．德国采概括方式
所谓概括方式，即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定，只要为经营商人实施的营业行为，即为商行为，若由经营商人以外的主体实施，则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而，该法第345条对单方商行为的法律适用的规定，可以说扩大了商行为的范围，即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为，二者均可适用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列举相结合
《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。
3．法国采列举方式
其法律并未对商行为的概念进行抽象总结，而是通过列举的方式来界定商行为的范围，其片面注重商行为的客观性而忽略商人的概念在界定商行为中的作用。法国商法典将其商行为分为三类：纯粹商行为、营利商行为、辅助性营业行为。
以概括方式界定商行为，具有较强的覆盖力、统一力，然而却缺乏确定性、具体性；而列举方式，虽然具体明确，然而商行为复杂多变，种类繁多，列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏；至于折衷方式，可谓取二者之长而弃二者之短，相对来说，更为科学、规范，现代各国商法一般都推崇此种方式来界定商行为。
