刑事责任是一种谴责和否定在评价，其最终要归结为一种负担，而这种负担必须由一定的主体来承受。和国内刑法一样，国际刑法中的责任主体也是个人。正如国际军事法庭的判决书中指出的那样：“违反国际法的犯罪行为是由人而非抽象的实体实施的，而且只有通过处罚实施犯罪的个人才能使国际法规范得到执行。”①随着国际刑法的发展，个人承担国际犯罪的刑事责任已经成为一项基本原则并得到不断发展和完善。个人作为国际刑事责任的主题缘起于近代国际法时期殖民国家惩治与防范海盗和贩卖奴隶行为的习惯国际法。②1907年《关于陆战法规和习惯的公约》序言③的规定可以视为国际社会试图依国际法追求个人刑事责任的肇始。而最早规定个人国际刑事责任的规范可以追溯到第一次世界大战后制定的《凡尔赛和约》。第二次世界大战后，个人国际犯罪的刑事责任的主体地位在一系列国际文献中得到更为充分的肯定和体现。例如，《欧洲国际军事法庭宪章》、《远东国际军事法庭宪章》、《防止惩治灭绝种族罪公约》以及《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》等国际文件都对个人国际刑事责任的主体地位作出明确规定。1998年通过的《国际刑事法院罗马规约》(简称《罗马规约》)是国际刑法发展史上的里程碑，同时也是个人刑事责任原则进一步发展和完善的标志。《罗马规约》第25条将个人刑事责任细化，对正犯、帮助犯和教唆犯等犯罪类型的刑事责任进行了区分。然而，与各国国内法上的个人刑事责任原则的理论研究和司法实践相比，国际刑法中的个人刑事责任原则还处于初级发展阶段，其中很多问题还存在争议，需要进一步深入分析和解释。
个人责任首先意味着行为责任，“无行为则无犯罪”是现代刑法的一个基本信条，国际刑法中的个人责任亦遵循此原则。众所周知，在一般国内犯罪中，作为刑法中的评价对象的行为事实，通常是由一个人实施的，这也是刑法评价关系最基本的原型。当多数人共同参与同一犯罪时，所涉及的就是刑法学说上所谓的“参与理论(Beteiligungslehre)”。在国际刑法中，作为国际核心犯罪的战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪以及侵略罪，其最大的特征是这些犯罪均由大规模、有组织、系统性的多人参与。由于国际刑法对具体犯罪中的行为人所坚持的是个人刑事责任原则，所以如何将集体现象所产生的结果归责给个人就成为国际刑法中个人刑事责任所要研究的重要问题。本文试图梳理国际刑法中的个人刑事责任原则在其各发展阶段中有关正犯与共犯区分的立场，并在此基础上指出：《罗马规约》第25条的规定采取的是以德国为代表的区分共犯与正犯的二元参与体系(Differenzierungssystem)；其中在正犯问题上，德国学者Roxin提出的犯罪事实支配理论对于解决正犯个人责任认定问题提出了有益的根据和参考，并已被国际刑事法院相关判例所采纳，体现了个人刑事责任原则发展的最新趋势和潮流。
一、理论溯源：国内法中的犯罪参与理论概述
由于国际刑法的发展尚处于初步阶段，从纽伦堡和东京军事法庭、前南国际刑事法庭(ICTY)以及卢旺达国际刑事法庭(ICTR)到国际刑事法院(ICC)，有关个人刑事责任的相关理论经历了一个形成、明确、完善和发展的过程，其中普通法系和大陆法系的刑法理论，为个人刑事责任理论的形成和发展提供了重要的理论支撑。为了解决犯罪参与问题，综观各国国内立法和理论研究，概括起来，主要包括区分正犯与共犯(教唆犯与帮助犯)的二元参与体系(Differenzierungssystem)与不区分上述参与形态的单一正犯体系(Einheitssystem)两大类。而刑法上的参与理论又是以“行为人”概念理论为基础的。在界定和说明刑法所要处罚的行为人时，学说上存在限制的行为人概念和扩张的行为人概念两种立场。依照限制的行为人概念，刑法上的行为人应局限于“自己亲自实现法定不法构成要件之人”，只有正犯才是刑法处罚对象，而刑法上的共犯制度是为了解决正犯以外的参与者的可罚性而设立的。④与此相对，扩张的行为人概念则是以因果理论(Kausalittslehre)为基础，认为刑法上的行为人是指所有引起不法构成要件结果的人，即只要通过因果关系支配不法构成要件的实现，就是刑法上的行为人，而不限于亲自实行构成要件行为的人。⑤一般认为，二元参与体系的立法是以限制行为人概念为基础的，而单一正犯制度则源自于扩张的行为人概念。⑥
(一)单一正犯体系
单一正犯体系(也称单一行为人体系，Einheitstter)，是指每一个对构成要件的实现提供原因力贡献的参与者，都是正犯，而无须考虑其行为在共同行为的范围之内的重要程度。④采用这种立法体例的典型代表是《奥地利刑法典》(第12条和第13条)和《意大利刑法典》(第110条以下)。
单一正犯体系具有以下特征：(1)为犯罪成立赋予条件者，皆为正犯；(2)不重视行为形态的区别；(3)就犯罪的成立而言，根据各个正犯的行为，个别地探讨不法和罪责；(4)对于各正犯适用同一法定刑；(5)根据各正犯的参与程度和性质来量刑。⑧在单一正犯体系下，不需要考虑共同正犯与教唆犯、帮助犯的区别以及与此相关的从属性问题，也不需要考虑间接正犯等复杂性问题，所以从方法论的角度来看，有其存在价值。但是单一正犯体系本身也存在诸多的局限性和不合理性。其一，在单一正犯体系下，各个行为人参与程度的评价与量刑由法官来加以判断，使通过对构成要件的严格解释来限定犯罪成立范围的“法治国家机能”不可能得到真正的发挥，因此，与法治国家的思想相矛盾。其二，单一正犯体系不考虑从属性问题，对于处罚未遂的犯罪而言，可能使所有参加犯罪的人都会因未遂而受处罚，导致处罚范围的扩大。其三，由于单一正犯体系仅从因果性、引起法益侵害的角度来理解犯罪，被认为是只重视结果无价值，而轻视行为无价值。⑨
(二)二元参与体系
所谓二元参与体系(也称为区分制，dualistisches Beteiligungssystem)，是指在法律条文之中，不仅就犯罪之成立在概念上区分为“正犯”和“共犯”(教唆犯和帮助犯)，而且在刑罚评价上对二者也加以区分的体系。区分制的立法是以限制的行为人概念作为出发点，进而架构整个正犯与共犯的二元参与体系的。这是因为考虑到在大多数情况下，共同犯罪中的行为人对共同犯罪的贡
献和所起的作用各不相同，因此将所有的行为人一律作为正犯看待，有失公平。采用这一体系的主要有《德国刑法典》(第25条以下)、《法国刑法典》(第59条以下)、《日本刑法典》(第60条以下)等。
二元参与体系认为正犯是具体犯罪实施的核心角色(Zentralgestalt)，它分为直接正犯(unmittelbare Tterschaft)、共同正犯(Mittterschaft)和间接正犯(mittelbare Tterschaft)；共犯则是配角(Randfigur)，包括教唆犯(Anstiftung)和帮助犯(Beihilfe)。⑩根据由Roxin所倡导，目前居于德国刑法理论通说地位的犯罪事实支配理论(Tatherrschaftlehre)，在大多数犯罪中，可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪实施存在影响，但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。Roxin将犯罪事实支配分为三种情形：一是行为支配(Handlungsherrschaft)。原则上，亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人，都对犯罪事实具有行为支配，成立直接正犯。即使亲自实施符合构成要件的行为人受到强制或者陷入阻却责任的认识错误，也不影响其成立直接正犯。但是，行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合构成要件的全部事实的，不成立直接正犯。二是意志支配(Willensherrschaft)。通过他人实施犯罪行为的人，是通过意志的支配进而支配整个犯罪事实的人，属于间接正犯。意志支配包括基于胁迫的意志支配、基于错误的意志支配和基于组织化的权力机构的意志支配。三是功能性支配(funkfionale Herrschaft)。多人共同实施犯罪的行为人通过功能性支配支配整个犯罪事实，成立共同正犯。(11)即当多人分担犯罪的实行行为时，就可以认为他们是共同正犯。
二元参与体系具有以下两个特点：第一，在二元参与体系下，由于正犯才是犯罪参与的核心角色，而共犯只不过是犯罪参与的配角。与此相应，二元参与体系的刑法对正犯与共犯规定了不同的刑罚。一般而言，较之正犯而言，对共犯要从轻或减轻处罚。例如，《德国刑法》第26条、27条规定，帮助犯可以参照正犯的处罚减轻刑罚，而对教唆犯的处罚则与正犯相同。(12)第二，二元参与体系下，共犯的成立具有从属性。(13)与单一共犯体系不同的是，二元参与体系下共犯的成立从属于正犯。关于从属性的程度问题德国刑法理论曾有以下两种意见(14)：第一种是严格的从属责任说。这种学说认为，只有正犯的行为具备构成要件符合性、违法性与有责性时，共犯才成立。如果坚持这一观点，则帮助没有责任能力的人实施犯罪时，就没有可罚性，这显然不合理。第二种是限制的从属责任说。该说认为，共犯的成立，并不以正犯具备罪责为必要，只要正犯符合构成要件且违法即可。这种限制的从属责任具有相当大的优点：一方面，可以使刑法对于参与形态的判断基准确立在不法阶段；另一方面，可以修正间接正犯与共犯认定的模糊界限，使得加功于无责任能力人的行为，可以根据具体情况认定为间接正犯、教唆犯或者帮助犯，而避免产生按严格的从属责任说均认定为间接正犯的谬误。(15)德国从1871年至1943年德国刑法典部分修改之前采取的是严格的从属责任说，而现行德国刑法明确采取了限制从属性说。
二、立法考察：国际判例法及习惯法中的共犯与正犯
(一)早期立法规定拾零
国际刑法中有关共犯规定的萌芽出现在1907年制定的《陆战法规和惯例公约》(以下简称《1907年海牙第四公约》)中。该公约第50条指出，缔约国有权利(而不是“有义务”)对战争犯罪中的个人处以共同责任，并且根据该公约第34条的规定，如有明显的无可争辩的事实证明，军使(parleyer)利用其特殊地位犯叛国罪或煽动他人为之，则丧失其豁免权利。后面这种煽动他人实施叛国罪的行为，从某种意义上可以认为与现代刑法意义上的共犯行为中的教唆行为相似。然而，这种规定只能看做是有关共犯规定的萌芽。
纽伦堡和东京两大国际军事法庭对于共犯和正犯问题的规定有了进一步的发展。《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》的条文中并没有明确区分正犯和共犯，并且规定任何形式的犯罪参与都要承担刑事责任。在《欧洲国际军事法庭宪章》第6条(2)(a)中规定，破坏和平罪具体包括：计划、预备、煽动或发动侵略战争的行为。而第6条(2)(c)有关危害人类罪的规定中，首先列举了对平民实施谋杀、灭绝、奴役、放逐及其他任何非人道行为，其后规定了有关“领导者、组织者、教唆者和参与形成和执行共同犯罪计划或共谋实施以上犯罪的行为人的刑事责任”。同样的，《远东国际军事法庭宪章》第5条规定：“本法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体成员身份犯有各种罪行包括破坏和平罪之远东战争罪犯……凡参与上述任何罪行之共同计划或阴谋之领导者、组织者、教唆者与共谋者，对于任何人为实现此种计划而作出之一切行为，均应负责。”因此，从以上条文的列举中可以看出已经出现了正犯、帮助犯和教唆犯的犯罪行为参与形式的描述，但是其采取的是将正犯与共犯同等对待的单一正犯体系的做法，“将唆使他人杀人的行为人，为他人实施犯罪提供武器的行为人以及扣动扳机的行为人都看作是犯罪主犯或从犯。”(16)
1945年12月20日生效的管制委员会《第10号法令》是“二战”后分别由美国、英国、法国、苏联四国组成的盟国管制委员会用来审判“二战”后德国非主要战犯(主要战犯由纽伦堡国际军事法庭审判)的法令。该法令第2条(2)(17)详细规定了如何认定行为人构成国际犯罪的要件。对于行为人参与犯罪的形式，该规定指出，以下列方式实施第1条规定的犯罪行为的人构成国际犯罪。如果行为人是(a)主犯，或(b)实施犯罪的从犯或者命令、教唆实施犯罪的人，(c)同意参与部分犯罪或(d)参与了实施犯罪计划的行为，或(e)行为人具有犯罪组织或者集团的成员身份。在具体的适用中，英国占领区的最高法院认为该法令中列举的行为人对于犯罪的贡献均等并且每个人对于犯罪的贡献分别处罚。至于此贡献对于犯罪实现的质和量的问题仅在量刑阶段予以考虑。(18)可见，虽然该法令中出现了对犯罪参与形式的细微区分，但是采取的仍然是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。
有关对共犯的处罚更加概括的表述体现在1948年的《防止及惩治灭绝种族罪公约》的相关规定中。根据该公约第3条
的规定，下列行为应予惩治：(a)灭绝种族；(b)预谋灭绝种族；(c)直接公然煽动灭绝种族；(d)意图灭绝种族；(e)共谋灭绝种族。而第4条则规定，凡犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者，无论其为依宪法负责的统治者，公务员或私人，均应惩治之。第5条进一步指出，缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施本公约各项规定，而对于犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者尤应规定有效的惩治。由此可见，《防止及惩治灭绝种族罪公约》第3条进一步区分了种族灭绝罪的犯罪参与形式，而该公约不仅要求缔约国惩治灭绝种族罪的正犯，而且要求惩治灭绝种族罪的共犯。但是此公约并未规定是否区分对正犯和共犯的处罚。
1991年的《危害人类和平及安全治罪法草案》对正犯与共犯的规定有了进一步的发展。该草案第3条(1)、(2)分别规定了国际犯罪中的正犯和共犯。第3条(1)中规定，犯有危害人类和平及安全罪行的个人应为此负责并应受惩罚。第3条(2)中规定，协助、教唆或者提供手段使犯下危害人类和平及安全罪，或共谋或直接煽动犯下这种罪行的任何个人，应对此负责并应受到惩罚。然而这一进步却面临很多问题，首先，该草案并没有具体指出不同的犯罪行为方式；其次，没有具体说明是否存在以及在何种程度上共犯的责任从属于正犯。(19)值得庆幸的是，1996年的《危害人类和平及安全治罪法草案》在第2条(3)中对此作出了具体的说明，认为命令实施犯罪的行为只有在犯罪事实上已经被实施了才能被处罚，这也同样适用于帮助、教唆或者提供手段促使犯罪实施的行为。
(二)ICTY及ICTR的立法和判例发展
与以往的国际刑事立法相似，《前南国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》的立法并未区分正犯与共犯，只是在种族灭绝罪中参照以往的国际法律文件的立法规定，列举了犯罪参与的形式。但是ICTY和ICTR的判例法对于正犯和共犯的认定有了初步的突破和发展。
1.立法规定
首先，两个规约都在个人刑事责任这一条对于个人对何种犯罪行为承担刑事责任有一个概括性的规定。《前南国际刑事法庭规约》第7条规定：“任何行为人参与犯罪计划、煽动、命令以及直接实施本规约第2—5条规定的犯罪，或在犯罪预备阶段和实行阶段为以上犯罪实施提供帮助，承担个人刑事责任。”(20)《卢旺达国际刑事法庭规约》第6条有关个人刑事责任的规定与《前南国际刑事法庭规约》的用语完全一样。可见，这个概括性的规定在立法技术和术语上仍然如前面有关种族灭绝罪的条文一样，未在条文中明确区分正犯和共犯。其次，从两个规约对于危害人类罪和战争罪的规定来看，只是列举了具体的犯罪行为方式，而并没有涉及犯罪参与的规定。只有在种族灭绝罪的规定中，《前南国际刑事法庭规约》第4条(3)以及《卢旺达国际刑事法庭》第2条(3)中详细规定，实施种族灭绝行为、共谋实施种族灭绝行为、直接并公然煽动实施种族灭绝的行为、种族灭绝中的共犯都要受到处罚。综上，可以看出两个特别国际刑事法庭的立法对于个人刑事责任的概括性规定中是不区分正犯和共犯的，并且也没有规定共犯责任的成立是否要求以及在何种程度上正犯行为应当被实施。因此，概括性规定中存在以下处罚的漏洞和缺陷：第一，处罚范围的扩大。因为没有区分正犯和共犯，根据此规定，“在犯罪预备阶段和实行阶段为以上犯罪实施提供帮助的人应受处罚”，(21)那么，那些在犯罪预备阶段提供任何形式帮助的人都可能以相关罪名受到处罚，从而可能导致处罚范围的扩大，这就为法官适用法条留下了解释的空间和可能。第二，概括性规定中并没有列举共谋的行为，而针对种族灭绝罪的法条中明确规定了共谋，这种规定上的不一致，使得危害人类罪和战争罪中的共谋是否成立犯罪，需要通过法官的具体解释来认定。
2.判例发展
虽然在立法上并没有区分正犯和共犯，但是在ICTY审判的Tadi案件中，在认定Tadi的个人刑事责任时，审判分庭不得不区分其直接实施的犯罪行为的责任和那些他虽未直接实施，但在犯罪实施时出现在犯罪现场或以任何其他形式帮助犯罪实施的责任。对于前者，法庭可以根据《前南国际刑事法庭》第7条的规定清楚地加以认定，然而对于后者的责任，由于缺乏立法的规定，为了确定其责任，法庭就不得不证明其行为与犯罪的关系达到了处罚的程度。在处理此问题时，法官援引了纽伦堡判例法中的做法并指出：要求行为人对非亲自实施的犯罪承担责任，要符合以下条件：客观上，必须证明行为人有犯罪参与行为，并且此参与行为是为实施不法行为做贡献的行为；主观上，要求行为人是故意的和自觉的。(22)
综上所述，早期的立法者并没有注重对于正犯和共犯犯罪参与形态的区分，而是采取单一正犯体系的立场，将所有犯罪参与人一视同仁对待，至于每个人在犯罪参与中的贡献和参与的程度，只有在量刑阶段才予以考虑。这种立场虽然在ICTY和ICTR的判例中得到了发展和突破，但是仍然没有以立法的形式明确区分正犯与共犯形态。最新的有关正犯与共犯规定的发展就是《罗马规约》第25条(3)中有关个人刑事责任原则的立法规定。
三、最新发展：《罗马规约》第25条中正犯与共犯的规定
(一)立法发展评析
相对于国内犯罪而言，国际犯罪多数发生在众多行为人共同合作的情形下，因此，国际刑法中认定个人刑事责任的难点就在于如何区分行为人的正犯责任和共犯责任。以往的国际刑事法庭的经验表明，区分不同的犯罪参与形态是实现此目的的有效途径。(23)《罗马规约》第25条(3)(24)有关个人责任的条款与以往的国际刑事立法将所有犯罪人一视同仁不同，它区分了正犯和教唆犯、帮助犯，采取的是二元参与体系的区分制。《罗马规约》第25条(3)(a)中规定了正犯，并将其具体分为直接正犯(“as an individual”)、共同正犯(“jointly with another person”)以及间接正犯(“through another person”)。与此对应，第25条(3)(b)中规定了狭义共犯的教唆犯和帮助犯，并且明确规定教唆犯和帮助犯的共犯从属性要求正犯至少达到未遂。除此之外，《罗马规约》的立法还特别按照等级划分将这些行为之间的区分体现在法条的规定的设计中，基本分为四个等级的个人刑事责任：第一等级规定的是正犯，这也保证了正犯承担最高等级的个人责任；第二等级规定的是以各种形式
便利和促使犯罪实施的教唆犯和帮助犯，这种类型的犯罪参与人承担共犯责任；第三等级规定的是单纯为实施犯罪提供简单帮助的从犯责任；第四等级规定的是为团体性犯罪做出贡献的形式，这种是承担最低个人刑事责任的形式。(25)
尽管《罗马规约》试图找到一个完美的方式来诠释对正犯和共犯的区分，以便能够尽可能地包含应受处罚的各种犯罪参与形态，从而为实现其“任何犯下严重国际罪行的人都不应当逃脱惩罚”的目标服务。但是，从《罗马规约》第25条(3)的规定看，这种过于追求穷尽所有可能的立法思想，使得立法技术上出现了法条重复和竞合的情况。例如，《罗马规约》第25条(3)(b)中规定了“命令实施犯罪”的行为，然而如果从“命令”的含义上看，本身就包含了等级的划分，这里的前提假设就是存在一个上级，并且存在上级命令的执行者，即那些受命令约束的下级。那么这种行为实际上就与第25条(3)(a)规定的“通过他人实施犯罪”行为存在重复之处。除此之外，第25条(3)(c)与(d)的规定也有重复之嫌。因为该条(c)规定了广义的帮助行为的含义，该条(d)又特别将行为人对具有共同目的的犯罪团伙的犯罪行为提供帮助和促进的行为进行了单独规定，这就显得有些多余。(26)
(二)立法规定解析
1.正犯
如上所述，《罗马规约》第25条(3)中的正犯主要包括三种形式。
(1)直接正犯(Committing “as an individual”, unmittelbare Tterschaft)
《罗马规约》第25条(3)(a)中列举的第一种正犯的形式就是直接正犯。从字面意思看，直接正犯指那些行为人以自己的身体动静亲自实施符合构成要件的实行行为的人。正犯的这种形式是与将正犯界定为实现构成要件的理解方式最为典型的相符合的形式。这也是正犯认定中最易区分的类型。
(2)共同正犯(Committing“jointly with another person”, Mittterschaft)
①共同正犯的概念和特点
《罗马规约》第25条(3)(a)的第二种替代行为就是有关共同正犯的规定。虽然该规定用语简短，然而如果对“与他人共同实施犯罪”这个表述的含义进行分析，则共同正犯具有以下三个特点：(1)存在两人以上的行为人；(2)行为人主观上具有共同实施实行行为的意思；(3)客观上存在共同实行的事实，即二人以上的行为人共同实行了某种犯罪，各行为人的行为，分别来看，或者作为整体来看，都具有实现犯罪的现实危险性。
②共同正犯的成立要件
a.国内法上的做法
有关认定共同正犯的成立问题，德国刑法采取的立场是，并未将全部的共同犯罪人都看作正犯，并且认为成立共同正犯也不需要每个参与者都实现全部的构成要件要素，而是各行为人根据共同的犯罪计划，在犯罪实行中实施功能性的分工，彼此补充，互相协作，每个人都对犯罪完成承担不可或缺的功能，换言之，共同正犯的成立以存在犯罪事实支配理论中的功能性支配为必要。根据Roxin的观点，功能性支配有三个要件：(1)必须存在共同的犯罪计划，因为“伙同实施犯罪”以根据犯罪计划实施行为为前提条件；(2)必须能够确定共同的实行行为，即在实行阶段中共同起作用；(3)必须在实行阶段对结果有实质性的贡献。(27)根据功能性支配理论，各个行为人对自己所承担的部分毫无疑问具有行为的支配，如果其行为对整个犯罪的成功与否可以左右，那其行为就可以被认为对整个犯罪具有支配。因此，对犯行全体的支配，就是共同正犯中的行为支配。所以，各个共同行为者即使只实施了全部犯罪行为的一部分，也要对全部犯罪行为承担责任。而对于如何处理当共同犯罪中的一人或多人实施了共同计划以外的行为，其他共同犯罪人是否对这部分超出共同犯罪计划的行为承担责任的问题时，不同的国内法采取不同的立场。持肯定说的代表有大陆法系的法国(28)和意大利以及普通法系的英国和威尔士、(29)加拿大、(30)美国、(31)澳大利亚(32)和赞比亚(33)，这些国家的刑法理论认为其他共同参与人应当对部分共同行为人超出共同犯罪计划之外的行为承担责任，只要这部分超出共同犯罪计划的行为是可预见的。持否定说的代表有大陆法系的德国(34)和荷兰(35)，这两国的刑法理论认为，对于超出共同犯罪计划之外的行为，应由实施此部分行为的行为人承担责任，其他共同参与人不承担此部分实行过限行为的责任。
b.国际刑法中的做法
鉴于各国国内法的做法各异，那么国际刑法判例法及成文法中对于此问题的解决办法就尤为值得关注。特别值得参考和借鉴的是ICTY判例法中的做法。尽管在《前南国际刑事法庭规约》第7条中并没有明确区分正犯与共犯，但是在Tadi案件中，ICTY上诉法庭法官认识到区分共同正犯与共犯的必要性并且提出了如何区分二者的标准(36)。
首先，上诉法庭法官认为，成立共同正犯在客观上要具备以下三个条件：(1)存在多个行为人，并且这些行为人并非必须是由军事、政治或者行政机构组织起来。(2)存在共同的犯罪计划或目的，并且此犯罪计划或目的中包含实施规约规定的相关犯罪行为的内容。这里的犯罪计划或目的并不需要事前达成，可以是临时达成，也可以是由多人共同行为实现共同的犯罪计划的事实中推断出来。(3)被告人参与共同犯罪计划的行为也可以成立共同正犯。这里“参与”的形式不一定必须是亲自实施相关犯罪的行为，可以是一定形式的帮助行为，或其他的为了执行共同的犯罪计划或目的做贡献的行为(37)。
其次，上诉法庭认为成立共同正犯在主观上要区分不同的情形，在典型的共同正犯情形下，要求所有的共同正犯人具有实施犯罪的共同故意；在集中营案件中，要求行为人明知集中营具有系统的虐待性质并且具有有意促进实现这种性质的主观心态；当共同犯罪集团中的某些行为人实施了共同计划以外的犯罪行为时，只有当其他行为人主观上具有预见部分行为人实施犯罪计划以外行为的可能，并且在已经预见的情况下仍然参与共同计划并承担这种风险，则认定具有共同正犯的主观心态。(38)可见，在这个问题上，法庭采取的是以上述法国、意大利、英国、美国等国家为代表的肯定说的做法。但是这种广义的理解是否可以同样适用于《罗马规约》的解释中，则仍然存在疑问。《罗马规约》第30条有关心理要件的规定中，要求犯罪行为人具有“故意”或“明知”。根据此条规定，“明
知”是指认识到“在一般的事物发展过程”中结果发生的可能性。(39)如果按照ICTY上诉法庭的意见，那么这里存在一个事实问题，即什么情况下“过限”的行为才能被认为是“一般的事物发展过程”中“自然的、可预见的结果”。
最后，上诉法庭法官还认为，共同正犯与帮助犯和教唆犯的区别就在于：(1)帮助犯和教唆犯总是从属于正犯。(2)帮助犯和教唆犯并不要求存在一个共同的犯罪计划，因为正犯很有可能根本没有认识到共犯人的帮助的存在。(3)帮助犯和教唆犯的行为明确针对的是为实施具体的犯罪行为提供帮助、鼓励或精神支持，并且这种帮助对犯罪的实施具有实质性的影响。而共同正犯中，因为存在共同的犯罪计划，所以行为人行为针对的是促进和推动犯罪计划的实现。(4)帮助犯和教唆犯对于行为人的心理要件要求，只要求行为人明知他的行为是帮助正犯实施犯罪的行为就足以了。而共同正犯则要求行为人有故意实施犯罪或故意促进共同的犯罪计划实现并且还要预见到共同的犯罪计划以外的行为被实施的可能性。(40)
(3)间接正犯(Committing “through another person”, mittelbare Tterschaft)
《罗马规约》是国际刑法中第一个明确规定利用他人作为工具实施犯罪构成间接正犯的法律文件。《罗马规约》第25条(3)(a)中规定，不论行为人所利用的对象是否负刑事责任，行为人都应承担间接正犯的刑事责任。而国内法上，间接正犯在立法例上始于《德国1913年刑法》草案第33条(41)。现在，有的国家刑法明文规定了间接正犯。例如，现行《德国刑法》第25条第l款规定：“自己或者通过他人实施犯罪行为的，作为正犯处罚”。然而多数国家的国内刑法仍然没有规定间接正犯，如我国刑法，但是在刑法理论上仍然承认这一概念。
①间接正犯的处罚根据
间接正犯具有实行行为性是间接正犯的处罚根据，有关这个问题，存在多种理论学说。英美法中，采取的是一种类似于“工具理论”的观点，针对美国《模范刑法典》中类似间接正犯的规定，美国学者认为，这就像是通过其他工具，如一台电脑或者一个机器人在实施行为一样。人们完全可以理解，那些操纵无辜行为的人，应当与那些实现犯罪结果而操纵机器的人一样，承担相同的责任。(42)目前在德国占通说地位的是由德国学者Roxin提出的犯罪事实支配说。间接正犯就是一种意志支配，即行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。因此，之所以肯定间接正犯的实行行为性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。因此，被作为犯罪工具的他人是否具有免责事由与间接正犯人的责任判断无关。德国国内判例中多次应用此理论。例如，德国法庭在审判发生在东德边界的枪击案件时，联邦最高法院就是援引此理论来认定国防委员会(NDC)成员以及人民军指挥官对由边境卫兵直接实施的枪杀行为负间接正犯的刑事责任。(43)有关最近调查的德国公民Elisabeth Ksemann在前阿根廷独裁统治期间失踪的案件中，根据这个理论，军阀成员Jorge Videla和Emilio Massera指挥官可以被认定为间接正犯并承担相应责任。(44)这一理论也得到了国际刑事法院的认可和采纳。在国际刑事法院的Lubanga案件中，预审分庭在其指控Lubanga罪名的决定中，认为那些“支配犯罪实施”的人为正犯，因为“他们通过意志支配控制了具体实施符合犯罪构成要件行为的人”，即利用他人实施犯罪，构成间接正犯。预审分庭还进一步确认，最典型的“犯罪事实支配理论”的表现就是“利用他人实施犯罪”的情形，而这种情形正是《罗马规约》第25条(3)(a)明确规定的。(45)因此，有关间接正犯的处罚依据，国际刑事法院的判例中采用的正是Roxin的犯罪事实支配理论中的意志支配理论。
②间接正犯的类型
间接正犯行为要求必须存在一个被间接正犯人利用的媒介，作为行为媒介的人，根据德国刑法理论的分类，主要包括如下类型：(1)将无责任能力者的身体活动作为行为媒介；(2)行为媒介在受强制下实施犯罪的情形；(3)利用他人违法性认识错误的情形；(4)利用他人的过失或者无罪过的行为；(5)利用无目的的有故意的工具；(6)利用无身份的有故意的工具；(7)利用他人的适法行为；(8)利用他人的故意犯罪行为；(9)利用被害人的自杀、自伤行为；等等。(46)而《罗马规约》第25条(3)只是笼统地指出利用他人作为工具实施犯罪构成间接正犯，那么对于这个作为工具的媒介的分类，则未有明确的说明和分类，此处在认同犯罪支配理论的前提下，可以参照德国刑法理论的做法。具体来包括以下情形：利用《罗马规约》第26条中的未满18周岁的未成年人实施犯罪的情形；利用第31条(1)(a)和(b)中规定的因精神病或醉酒状态而无刑事责任能力的人实施犯罪的情形；利用第31条(1)(c)和(d)中的正当防卫和紧急避险的行为实施犯罪的情形；利用第32条行为人的事实错误或法律错误实施犯罪的情形，以及利用第31条(3)中的其他排除刑事责任情形下的行为人实施犯罪的情形。以上这些情形中的被利用者都可以看做是间接正犯的媒介。这里要特别强调的是《罗马规约》第25条(3)(a)规定利用他人实施犯罪，无论被利用人是否负刑事责任，都可以成立间接正犯。因此可以说，《罗马规约》是将所有对于犯罪历程居于支配地位之人均认定为正犯，而不管被利用者是否具有完全责任能力，那么间接正犯的概念便有纳入“正犯背后的正犯”(Tter hinter dem Tter)这种类型的空间。所谓的正犯背后的正犯，是指被利用人的行为符合所有犯罪成立的要件而成立正犯，但是幕后的利用人却仍因其优越的支配地位而成立间接正犯。按照Roxin意志支配理论，在支配型的情形下，间接正犯包括三种类型：第一，基于胁迫的意志支配，即人们可以通过强制直接实施者去实现构成要件，从而作为幕后者支配构成要件行为。第二，基于错误的意志支配，即通过欺骗实施者并由此使之成为其犯罪计划的无意的执行者，人们能够由此而引导事件的发展。第三，基于组织化的权力机构的意志支配，即通过利用组织化的权力机构中的具体命令的执行者支配构成要件行为，幕后人通过组织化的权力机构来实际支配犯罪事实
，操纵犯罪的发展。(47)组织化的权力机构的意思支配理论对于国际刑法具有重要的意义。在大规模、有组织、有系统的国际核心犯罪中，具有支配力的幕后人往往远离犯罪实施现场，如果从一般的事实上判断，这些人并没有直接实施实行行为，从表面上看仅具有教唆犯的行为性质，这就面临如何将那些真正控制了整个犯罪实行的幕后人认定为正犯的困境。而组织化的权力机构的意志支配理论正是为解决这种难题提供了理论依据。组织化的权力机构支配理论在审判德国纳粹时期犯罪的案件中的运用就是一个典型例子。在Hitler、Himmler或Eichmann(此人于1961年在耶路撒冷被提起指控)发出杀人命令时，他们能够确信命令将被执行，因为幕后者通过其组织化权力机构操控整个犯罪过程，幕后者是通过权力的操纵杆发出指令的人，在无损于实行者的正犯性的情况下，对自身犯行具有支配性，因为权力机构的结构保障了幕后者的命令可以不依赖于直接行为者的个性而得到执行。因为最终亲自实现犯罪行为构成要件的人，只是权力机构运作中的一个可以随时替换的齿轮，他的缺位马上会由另一个人来替补。此种支配利用的是直接正犯的所谓的“可替换性”(Fungibilitt)，借此，幕后者作为“书桌正犯”(Schreibtischtter)取得犯行支配。正犯背后的正犯的各种类型之间的共同点在于，那些藏身于幕后的利用人，通过他人的错误或者组织强制形成的优势地位(die überlegene Stellung)控制了行为工具(直接行为人)，因此必须对整体事件负担关键的策动责任。这里虽然亲手实施犯罪的行为人作为直接正犯应受刑罚处罚，但是那些拥有显赫权势的命令发布者仍成立间接正犯，因为与教唆直接正犯产生犯意的场合不同，这种构成要件行为的实行不具有从属性。
2.共犯
(1)教唆犯(Instigation, Anstiftung)
所谓教唆犯，是指唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。所谓教唆行为，就是指唆使他人产生犯行决意的行为。教唆的手段没有特别的限制，劝告、嘱托、欺骗、威胁、哀求、命令、指示、引诱、怂恿等都可以成为教唆行为。尽管《罗马规约》第25(3)(b)本身并没有使用教唆这个词，而是列举了命令、请求、唆使、引诱实施犯罪行为等教唆的方法。这里更为准确和妥当的做法应该是将此条概括为教唆犯。以下将具体分析《罗马规约》第25条中规定的教唆犯的特点以及成立条件等问题。
①教唆犯的客观要件
a.共犯从属性
根据德国刑法理论中共犯从属性说的观点，教唆犯的行为从属于正犯行为，所以只有当被教唆的人实行犯罪后，教唆犯才成立。《罗马规约》第25条(3)(b)规定，只有当被教唆人实行犯罪或者犯罪未遂时，才成立教唆犯。可见，此处采纳的是共犯从属性学说的立场。但是这个规定还有一个例外，即《罗马规约》第25条(3)(e)针对种族灭绝罪规定，无论被教唆者是否实际实施了种族灭绝的犯罪行为，直接地、公然地教唆实施种族灭绝行为均构成教唆犯。
b.具体教唆方式的解析
第一，唆使和引诱(soliciting or inducing a crime)。唆使和引诱基本是各国国内法上规定的教唆犯的最为常见的行为方式。根据布莱克法律词典的解释，唆使(soliciting)是指“命令、授权、敦促、煽动、要求或者建议”他人实施犯罪；而引诱(inducing)是指“通过劝说或说理的方式，从情感上影响、引起一个行为或者行为过程”。因此，可以看出这两个术语所反映的都是行为人受他人的外界影响而被引起实施犯罪的。而这里引起犯罪的原因通常是一种心理上的原因，当然也可能是行为上的，例如存在未达前述间接正犯强制程度的强制的情形。这种教唆也可以发生在一个犯罪链中，例如，行为人A教唆行为人B去引诱第三人C实施犯罪的情形。与以下命令实施犯罪的行为不同的是，这里并不要求存在上下级关系。
第二，命令(ordering)。如果说唆使或引诱可以发生在平级的行为人之间的话，那么命令实施犯罪就存在一个前提假设，即命令人与被命令人之间存在上下级的关系，因为只有行为人之间存在上下级关系，那么上级才可运用其权力下达命令，而下级才有遵守命令的义务。这里，上级的责任事实上是双重的，一方面，根据《罗马规约》第28条规定的指挥官或者上级官员的不作为犯罪的规定，行为人作为上级有制止下级实施犯罪的义务，因此要对其不作为犯罪承担刑事责任。另一方面，根据第25条(3)(b)的规定，指挥官积极地命令下属实施犯罪的行为，又是利用他人实施犯罪的间接正犯的典型情形，即上面提到的在等级化的权力机构内部的组织支配下的间接正犯情形。因此，《罗马规约》第25条将“命令”实施犯罪列举为教唆犯的行为方式不仅是不必要的，而且在上级构成间接正犯的情况下，根据本条规定将其看作教唆犯处罚，也是不恰当的。
②教唆犯的主观要件
针对教唆犯，《罗马规约》第25条(3)(b)中并没有明确规定其成立的心理要件。这里《罗马规约》第30条有关心理要件的概括性规定就具有重要的意义，可以援引此规定中的“故意或明知”要件作为教唆犯心理要件的判断标准。《罗马规约》第30条(1)指出，除另有规定外，只有行为人在故意或明知的情形下实施犯罪的客观要件时，行为人才对此犯罪行为承担刑事责任。其中“故意”是指就行为而言，行为人有从事该行为的意图；就结果而言，该行为人有意造成该结果，或者意识到事物发展的一般过程会产生该结果。(48)这里，行为人有意从事相关行为并追求产生相应的结果，实际上是直接故意的情形；而有意从事相关行为，意识到事物发展的一般过程会产生某种结果，则是间接故意的情形。(49)而“明知”是指认识到在事物发展的一般过程中存在某种情形或会产生某种结果。(50)针对教唆犯的心理要件的判定，还要具体分析：第一，针对教唆人，教唆人必须对其实施的教唆行为具有故意或明知。第二，教唆人必须假设实施犯罪的被教唆人具有《罗马规约》第30条规定的故意或明知的心理要件。例如，如果被教唆人实施的犯罪要求具有故意，而不是过失，那么教唆人就要预见或者认识到被教唆人将故意地实施犯罪并且符合该故意犯罪的犯罪构成要件。在这个意义上，教唆人实际上要具有“双重故意”，即对自己行为的故意和对被教唆人行为的故意。
另外，教唆犯的故意还必须是具体
的，也就是说，其故意必须是针对特定的犯罪和特定的行为人。但是这里并不需要认识到行为方法、犯罪时间以及被害人等具体细节，只要教唆人认识到了犯罪的本质特征或基本特征就可以了。(51)
(2)帮助犯(Aiding, Abetting, or Otherwise Assisting, Die Beihilfe)
帮助犯，也称为从犯，是指帮助正犯的情况。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性还要求被帮助者事实上实施了犯罪。帮助行为是实行行为以外的行为，这种行为的作用在于使正犯者的实行行为更为容易。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的，前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为；后者是指精神上的帮助行为，如提供建议、强化犯意等。《罗马规约》第25条(3)(c)对于帮助犯同样采用了行为方式的列举模式，帮助犯是指“为了促进和便利犯罪的实施，帮助、唆使或其他的帮助犯罪实施或未遂的行为，包括为犯罪提供工具的情形。”这里，可以将“帮助”和“提供犯罪工具”理解为是有形的帮助，而“唆使”看做是无形的精神上强化犯意的帮助形式。
①帮助犯的客观要件
a.共犯从属性
与教唆犯相似，成立帮助犯，根据《罗马规约》第25条(b)的规定，只有当被帮助者实施了犯罪或犯罪未遂时，才成立帮助犯。因此，预备行为，尽管是为了实施犯罪做准备，但是如果被帮助者的实行行为没有被实施，那么就不成立帮助犯。相反，如果被帮助者的实行行为达到未遂，那么帮助行为认定范围比较宽，无论帮助行为是何时何地实施以及对实行行为的影响如何，都可以成立帮助犯。
b.帮助犯的处罚根据
如果根据《罗马规约》第25条(3)(c)有关帮助犯规定的字面意思看，几乎任何为犯罪既遂或未遂提供帮助的行为都可以被看做是帮助犯的行为。这不免产生扩大处罚范围的嫌疑。那么，面临的问题就是如何界定构成帮助犯的最低的要求。首先，可以从以往的国际刑法文件以及判例法中寻找根据。在1996年的《危害人类和平与安全罪草案》第2条第3项(d)中，要求帮助必须是“直接的和实质性的”。ICTY的法官在Tadi案件中适用了以上标准，并认为帮助行为与犯罪结果之间应当存在因果关系，(52)但是这并不要求帮助人一定要出现在犯罪现场。这一标准在ICTY的Celibici以及Furundyija案件中得到进一步肯定和发展。ICTR的判例采取了与ICTY相同的立场。综上，根据判例法中的做法，对于成立帮助犯，要求任何有形的和无形的帮助都要对犯罪既遂或未遂具有实质性的影响和作用。显然，这里“实质性的作用”的含义并不明确，需要进一步解释，而判例法中并没有给出判定的标准，那么此问题就只能作为个案处理中的问题进行认定了。如果从德国刑法教义学的角度分析，现代刑法中的归责原则(53)为解决此问题提供了很好的参考依据。根据归责理论，判定帮助犯的行为与犯罪结果之间的因果关系要求具备三个条件：第一，如要成立帮助犯，帮助人对犯罪的帮助和贡献必须要制造或增加犯罪的风险(Risikoerhhung)。第二，这种风险必须要通过犯罪实行而实现(Risikorealisierung)。第三，被制造或增加的风险必须是法秩序所不允许的(Risikomiβ billigung)。(54)除此之外，在帮助行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下，必须客观地判断帮助行为是否增强了正犯的犯罪决心，如果得出肯定结论，则应认定为帮助犯。这里存在的另一个问题是，要区分这种无形的帮助犯与教唆犯。教唆犯与无形的帮助犯的区别主要在于是否使他人产生实行特定犯罪的决意。教唆犯是使没有犯罪决意的人产生实施特定犯罪的决意。而帮助犯是指强化他人实施特定犯罪的决意，或者是提供建议使他人更容易地实行犯罪。在正犯已有犯罪决意的情况下，教唆犯对之“教唆的”，属于教唆未遂；如果唆使者的教唆使正犯的犯罪动机得以增强，则可能成立心理上的帮助犯。
②帮助犯的主观要件
根据《罗马规约》第25(3)(c)的规定，帮助犯要具有“为了促进和便利犯罪实施的目的”。“为了促进和便利犯罪的目的”来自于《美国模范刑法典》的术语。由于美国法律协会对于此术语存在的必要性仍存争议，因此，只能从一般的理解上认为，追求“目的”的主观认识要比仅仅“认识到”的要求更为严格。(55)这里对于行为人主观要件的要求实际上已经超出了第30条中有关一般的心理要件中“明知”要素的要求。(56)例如，当一个士兵逼问一个平民，要求该平民揭露被害人的躲避场所，该平民出于恐惧告知了此避难地点，被害人因此被杀害。如果此平民的心理状态是一方面非常恐惧这种逼问，但另一方面希望难民可以幸运地逃脱，则尽管他认识到被害人有被杀害的可能，但是仍然不对被害人被实际杀害的行为承担刑事责任，因为他并不具有希望其帮助行为促进正犯的实行行为的愿望。由此可以看出，有关帮助犯的客观要件的标准相对比较低，对于帮助犯刑事责任的限制就主要依赖这种比较高的主观要件标准。
四、未来展望：个人刑事责任原则的进一步完善
《罗马规约》中有关个人刑事责任的立法相对以往国际刑法的立法和实践，具有明显的进步，但同时也存在有待进一步完善的不足和缺陷。一方面，《罗马规约》在个人刑事责任原则方面取得的重要的进步主要表现在：(1)吸收了以往国际刑法立法的经验和不足，立法技术和水平明显提高。(2)借鉴了德国二元参与体系的区分制立法模式，区分了正犯与共犯，进一步细化了个人刑事责任。(3)吸收了德国学者Roxin提出的犯罪事实支配理论，为国际刑法中间接正犯、共同正犯成立的认定提供了更为合理的理论依据。另一方面，也存在以下不足和缺陷：(1)存在法律术语和理解上的混乱问题。由于《罗马规约》是在谈判的基础上形成的，并且吸收了大陆法系和英美法系两大法系的刑法理论中的概念。由于两大法系刑法理论在法律术语以及具体内涵上的不同，可能导致《罗马规约》在理解和适用中的不一致。特别是在国际刑事法院补充性管辖原则下，要求各缔约国将《罗马规约》与本国国内法的规定协调一致，这个问题就更为突出。(2)《罗马规约》第25条有关个人责任的规定中缺少对于不作为犯的规定，这是其留下的一个重要空白，有待将来立法的完善和补充。(3)由于国际刑事法院的运转还处于初级阶段，
很多涉及具体案件中个人刑事责任的认定问题还需要在将来的判例中由法官进行进一步的解释和说明。
总而言之，《罗马规约》第25条有关个人刑事责任的规定采纳了共犯区分制的立法模式并借鉴了德国学者Roxin的犯罪事实支配理论，这是对于以往国际刑法理论和实践的重大发展和突破，丰富了国际刑法中的个人刑事责任理论，反映了国际刑法的最新发展趋势和潮流。
注释：
①The Trial of Major War Ciriminals, Proceedings of the International Military Tribunal Sitting at Nuremberg, Germany, vol. 22, at 447(London, HMSO 1950).
②中世纪以来，随着经济的发展和交通的便捷，国家之间的交往日益频繁，海盗行为随之产生，地中海沿岸国家把海盗行为视为可以任意制裁的行为。到了18、19世纪，逐渐形成了在公海上惩治海盗的习惯国际法规则，承认各国在主权所及的情况下对其行使普遍的管辖权。后来此原则又被运用到贩卖人口等国际犯罪中去。
③1907年《关于陆战法规和习惯的公约》序言中言明：“凡属于缔约国通过的规章中没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”
④Vgl. Ernst yon Beling, Die Lehre yore Verbrechen, Tübingen, 1906, S. 456.
⑤Vgl. Hans Welzet, Das Deutsche Strafrecht, Aufl. 11,Berlin, 1969, S. 100.
⑥参见许玉秀：《刑法的问题与对策》，成阳印刷股份有限公司1999年版，第6页以下。
⑦Vgl. Jescheck, Weigend: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Aufl. 5 Berlin, 1996, S. 645.
⑧参见陈子平：《刑法总论》，元照出版公司2008年版，第438页。
⑨Vgl. Hermann Rder, Die Erscheinungsformen des Verbrechens im Spiegel der subjektiven und objektiven Strafrechtstheorie, Wien, 1953, S. 65.
⑩Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, München, 2003, S. 9.
(11)Vgl. Claus Roxin, Terschaft und Tatherrschaft, Aufl. 8., Berlin,2006, S. 282.
(12)虽然二元参与体系的刑法一般规定对教唆犯按照正犯的刑罚予以处罚，但是通常认为教唆犯的可罚性低于正犯。
(13)共犯的从属性(die Akzessoriett der Teilnahme)，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。主张共犯的从属性的学说称为共犯从属性说。与共犯独立说相对立。Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, München, 2003, S. 128.
共犯从属性说的基本理由是：(1)共犯处罚的根据与正犯的处罚根据相同，既然正犯的处罚根据在于引起了发生结果的具体危险，那么在教唆者和帮助者没有着手实行犯罪时，教唆、帮助行为本身还不具有足以作为未遂犯处罚的发生结果的具体的危险性。(2)从立法政策上考虑，共犯独立性说过于扩大了处罚范围。(3)共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为，并不妥当。(4)未遂以着手实行犯罪为前提，故教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂罪的处罚规定；只有当被教唆者和被帮助者实行犯罪后，才可能对教唆者和帮助者适用未遂罪的处罚规定。(5)由于刑法分则没有就教唆犯、帮助犯的未遂设立处罚规定，故只有当实行犯着手实行了犯罪时，才能适用共犯规定，对教唆犯、帮助犯意未遂论处。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第302页以下。
(14)See Albin Eser, Individual Criminal Responsibility(Art. 25), in Antonio Cassese et al. (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, 2002, p. 783.
(15)参见柯耀程：《刑法总论释义》(修正法篇)(上)，元照出版公司2006年版，第395页。
(16)U.S. v. Altsttter & Others, Trail of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, vols. III, (US-GPO ,Washington D. C. 1950-1953 ), at 954-1201.
(17)Allied Control Council Law No. 10, December 20, 1945. Article II (2): Any person without regard to nationality or the capacity in which he acted, is deemed to have committed a crime as defined in paragraph 1 of this Article, if he was (a) a principal or (b) was an accessory to the commission of any such crime or ordered or abetted the same or (c) took a consenting part therein or (d) was connected with plans or enterprises involving its commission or (e) was a member of any organization or group connected with the commission of any such crime or (f) with reference to paragraph 1 (a) if he held a high political, civil or military (including General Staff) position in Germany or in one of its Allies, co-belligerents or satellites or held high position in the financial, industrial or economic life of any such country.
(18)See Kai Ambos, Individual Criminal Responsibility in International Criminal Law: A Jurisprudential Analysis-From Nuremberg to the Hague, in MacDonald, Gabrielle Kirk [Hrsg.] Substantive and procedural aspects of international criminal law, Commentary, 2000, p. 17.
(19)See Thomas Weigend, "Article 3: Responsibility and Punishment" in Bassiouni (ed.), Commentaries on the ILC's 1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, 1993, p. 115.
(20)Article 7 (1) of the ICTY Statute and Article 6 (1) of the ICTR Statute.
(21)Article 7 (1) of the ICTY Statute and Article 6 (1) of the ICTR Statute.
(22)ICTY Trial Chamber, Prosecutor v. Tadi, Opinion and Judgment, ICTY Case No. IT-94-1-T, Trial Chamber II, 7 May 1997, Para. 674.
(23)Gerhard Werle, Individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), p. 957.
(24)参见《罗马规约》第25条：
(3)有下列情形之
一的人，应依照本规约的规定，对一项本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚：
a.单独、伙同他人、通过不论是否负刑事责任的另一人，实施这一犯罪；
b.命令、唆使、引诱实施这一犯罪，而该犯罪事实上是既遂或未遂的；
c.为了便利实施这一犯罪，帮助、教唆或以其他方式协助实施或企图实施这一犯罪，包括提供犯罪手段；
d.以任何其他方式支助以共同目的行事的团伙实施或企图实施这一犯罪。
这种支助应当是故意的，并且符合下列情况之一：(1)是为了促进这一团伙的犯罪活动或犯罪目的，而这种活动或目的涉及实施本法院管辖权内的犯罪；(2)明知这一团伙实施该犯罪的意图。
(25)See Gerhard Werle, individual Criminal Responsibility in Article 25 ICC Statute, Journal of International Criminal Justice 5 (2007), p. 957.
(26)See Kai Ambos, General Principles of Criminal Law in the Rome Statute, 10 Criminal Law Forum (1999), p. 13.
(27)Vgl. Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band H, München,2003.
(28)《法国刑法典》第121条第7款；《意大利刑法典》第110条和第116条。
(29)Hui Chi-Ming v. R. 1992, 3 All ER 897 at 910-911.
(30)《加拿大刑法典》第21章第(2)节。
(31)Pinkerton v. United States, 328 U. S. 640, 66 S. Ct. 1180, 90 L. Ed. 1489 (1946); State v. Walton, 227 Conn. 32; 630 A. 2d 990 (1993); State of Connecticut v. Diaz, 237 Conn. 518, 679 A. 2d902 (1996).
(32)McAuliffe v. R. (1995) 183 CLR 108 at 114.
(33)《赞比亚刑法典》第22条。
(34)德国的判例中进一步确认，数人共同实施犯罪，部分行为人的行为超出了共同犯罪计划，那么只有实施此部分行为的行为人对此承担责任，其他共同行为人不承担超出共同犯罪计划以外的行为的责任。Vgl. BGH GA 85, 270.
(35)HR 6 December 1943, NJ 1944, 245 ; HR 17 May 1943, NJ 1943, 576; and HR 6 April 1925, NJ 1925, 723, W11393.
(36)ICTY Appeals Chamber, Prosecutor v. Tadi,IT-94-1-A, Judgment, 15 July 1999, paras 185-232.
(37)ICTY Appeals Chamber, Prosecutor v. Tadi,IT-94-1-A, Judgment, 15 July 1999 ,para. 227 (i)-(iii).
(38)ICTY Appeals Chamber, Prosecutor v. Tadi,IT-94-1-A, Judgment, 15 July 1999, para. 228.
(39)Donald K. Piragoff/Darryl Robinson, Article 30 Mental Element, in Otto Triffterer: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, (2[nd] Edition) ,C. H. Beck, München,2008. p. 855.
(40)Donald K. Piragoff/Darryl Robinson, Article 30 Mental Element, in Otto Triffterer: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, (2[nd] Edition) ,C. H. Beck, München,2008. para. 229(i)-(iv).
(41)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第102页。
(42)George P. Fletcher: Basic Concepts of Criminal Law, Oxford University Press, 1998, p. 197.
(43)40 Bundesgerichtshof-Entscheidungen in Strafsachen, 218,237-238 (1994).
(44)Vgl. Kai Ambos/Ch. Grammer, Tatherrschaft qua Organisation. Die Verantwortlichkeit der argentinischen Militrführung den Tod yon Elisabeth Ksemann, in: Jahrbuch für Juristische Zeitgeschichte, 2003, S. 531.
(45)Prosecutor v. Lubanga, Case No. ICC-01/04-01/06-803, Decision on the confirmation of charges, PTC I, 29 January 2007, para. 332.
