郭华，法学博士，中央财经大学法学院副教授
一、引言
精神疾病已成为全球性公共卫生以及影响社会安定较为突出的带有社会性的法律问题。①人们的思维、情感和行为出现精神异常，在其“心神丧失”或者“精神耗弱”的境况下作出危害社会的行为，一“经法定程序鉴定确认”，则“不负刑事责任”或者“可以从轻或者减轻处罚”。②这种“法定程序鉴定”不仅在定罪量刑上具有举足轻重的地位，而且还会影响被告人的人格尊严、人身自由等宪法性权利。然而，精神病鉴定在司法实践中并未能完全担负起诉讼制度嘱托的这一重任，③使得人们不仅对精神病医学本身的科学性多有疑虑，而且对精神病鉴定失去应有的信赖。④最高人民法院的大法官指出，“经历过几十件有司法精神病鉴定的案件讨论，有一半以上的案件作过两次以上的鉴定……没有一例是两次鉴定结论完全一致的。只要有两次鉴定，最后的结论肯定是不一样的”。⑤这些呈现在国人面前的现实与精神病鉴定实践中幽暗不明的鉴定意见冲突，加剧了人们对无法借助于精神病医学来维护司法公正的隐忧。
无独有偶。1977年德国学者荷恩慈(Heibz)从皮特斯(Peters)的研究资料中发现：在67个再审程序中的精神鉴定案件中，有错误诊断结果的，第一次有48％，第二次有4％；有发现错误结果的，第一次有60％，第二次有24％；在第一次鉴定中发现，有一半以上的鉴定中，鉴定人对被鉴定人存在偏见，因而倾向于归咎不利的判断。⑥中外精神病鉴定存在的这些带有共性的问题，“使我们联想到：如果精神病学是人们需要的一门科学，而它又是一门多么靠不住的科学呀？”⑦同时，还触发了人们对精神病鉴定如何才能回归科学以及建构何种司法鉴定制度才能使其为司法活动提供可靠证据等法律问题的重新思考。因为这些问题不仅关系着精神病医学等实体性问题的科学性，而且还涉及精神病鉴定的启动、重新鉴定以及鉴定意见采纳等一系列影响程序公正的问题，其复杂性远非其他鉴定类别所能比拟。目前，在我国《精神卫生法》、《精神疾病鉴定实施办法》制订之际，尤其是2012年修改的《刑事诉讼法》删除了“省级人民政府指定医院”进行精神病鉴定的专门规定和增加了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”作为特别程序的实施，研究精神病鉴定问题，对有关法律及规范性文件的制订以及刑事诉讼法的有效实施无疑具有积极的意义。本文从司法实践中存在精神病鉴定争议较大的20个案例出发，寻找精神病鉴定中存在的突出问题，旨在为正在进行的司法鉴定制度改革、修改后《刑事诉讼法》的执行、精神卫生立法以及其他精神病鉴定规范性文件的制定提供参考性建议，希冀通过精神病鉴定制度的完善以提升精神病鉴定的可靠性与可信性，进而使精神病鉴定能够为诉讼活动提供坚实的证据。
二、刑事案件涉及精神病鉴定的实践考察与分析
我国《刑法》之所以将诉讼中有关精神病问题的判断规定为“经法定程序鉴定确认”，其原因不仅在于精神病鉴定应当由具有资质的精神医学专家来诊断以及通过精神医学的先行判断来解决精神病对辨认或者控制能力存在何种影响，还在于借助司法鉴定制度的桥梁来解决刑事责任能力的有无或者大小这一带有技术性的法律问题。由于我国精神病鉴定制度未能与诉讼制度、证据制度进行有机衔接，致使这一解决法律问题的制度本身颇具争议，其司法实践中正面效应有限，容易在当事人(控辩双方)乃至司法与民意之间引发分歧，以至于这一解决精神病问题的专门制度成为舆论追问与专家声讨的焦点。本文从众多存在分歧的焦点案件中选择了涉及精神病鉴定的20个具有典型性的案件，对其涉及鉴定的具象问题进行梳理与分析，从中窥视出隐藏于背后的带有规律性的共性问题。
(一)刑事案件涉及精神病鉴定的基本现状分析
精神病鉴定在刑事诉讼中的争议主要集中在鉴定启动、重新鉴定以及不同鉴定意见上。本文基于精神病鉴定对诉讼的影响与制约关系以及研究的需要，对实践中的鉴定案件未按照上述问题的顺序予以安排。
从表1精神病鉴定的现状中发现以下问题：
(1)职权机关对精神病鉴定主要基于案件办理过程中的犯罪嫌疑人、被告人存在明显“异常”或者其作案动机存在难以解释的“疑惑”等情形而启动。前者占全部案件的60％；后者占40％。精神病鉴定一旦在侦查阶段启动，在后继的起诉、审判程序中均会引发鉴定意见不利方申请或者职权机关决定重新鉴定。也就是说，精神病鉴定一旦启动，无论是当事人及其辩护人、诉讼代理人要求的鉴定还是职权机关依职权指派的鉴定，均会引起鉴定争议，并致使后续鉴定多为3次以上。在多次鉴定中，职权机关依职权进行的占60％。这一现象反映出职权机关较为重视精神病鉴定问题，也折射出借助多次鉴定来寻求确定性结论，以此来验证自己决定鉴定的理由以及摆脱当事人对鉴定意见异议的不断纠缠。这种多次的重新鉴定没有任何法律理由的约束，也没有任何法律条件的限制，鉴定的启动因无法定规范遵循，在实践中表现出较强的任意性。从中还可以发现，职权机关在办案过程中对怀疑犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病而作出鉴定的，其精神病的鉴定意见与其启动鉴定前的怀疑具有一致性，精神病鉴定成为验证办案机关推测或解决办案人疑惑的重要手段。
(2)从多次鉴定的结果来看，前后不一致的鉴定结果占100％。第一次鉴定为“无刑事责任能力的”占全部案件的80％；而“有刑事责任能力”的仅有张林发公司杀人案一件，占全部案件的20％。第二次鉴定结果与第一次鉴定结果不同的占50％。第三次鉴定结果不同于第二次鉴定结果的占80％。这种比例关系似乎具有一定的规律性，某省检察机关统计的数据对此有一定的印证性。其统计表明，公安机关移送审查起诉的13件精神病人犯罪案件中，有6起案件作了2次以上精神病司法鉴定，占案件总数的46.2％。其中，有5起案件鉴定结果不一致，占重复鉴定案件数的83.3％。如果当事人对鉴定结果有异议，可能还要进行2次、3次鉴定，产生的鉴定结论多包含了3种结果。⑧在3次以上的鉴定中，存在有无精神病鉴定结果分歧的占40％；鉴定结果为完全刑事责任能力、限制(部分)刑事责任能力、
无刑事责任能力之间的比例分别为20％、50％、30％。一般来说，当被鉴定人两次鉴定得出完全相反的结论后，第三次鉴定则会给出一个“折中的建议，减轻被告的责任”。⑨这种多次鉴定产生的不同鉴定结果主要集中在刑事责任能力的确认上，很少涉及有无精神病的认识与判断问题。
(3)在评定无刑事责任能力还是限制刑事责任能力的案件上，如果被鉴定人存在精神病，其受害人是其亲属或者熟人的，鉴定结果为无刑事责任能力；如果受害人是其亲属或者熟人以外的人，则为限定刑事责任能力。如在2006年广东省黄文义“12·28佛山灭门案”中，尽管黄文义的临床表现不符合任何特定精神障碍的诊断标准，仍被认定为“待分类的精神病性障碍的临床特征”，评定为“限制刑事责任能力”。在精神病不影响辨认能力的情形下，对控制能力评定多基于非精神病因素来考虑。在多次鉴定中，精神分裂症易于产生不同的鉴定结果，其中被评定为无刑事责任能力的占80％；被评定为限制(部分)刑事责任能力的占20％。
(4)在鉴定结果存在不同刑事责任能力评定的情况下，法院一般选择折中的鉴定意见，即选择“限制刑事责任能力”作为定案的根据。这种选择结果占全部案件的60％。
表2精神病鉴定所呈现的基本情况为：(1)当事人申请鉴定存在足够证据的，尤其是一些有影响的重大案件，职权机关一般会接受鉴定申请并决定进行鉴定。尽管《刑事诉讼法》没有赋予当事人鉴定的申请权，在实践中并未因此受到限制。当事人单方申请鉴定的，初次鉴定结果一旦为“完全刑事责任能力”时，当事人均会再次申请重新鉴定，职权机关一般不会启动重新鉴定，并以申请重新鉴定的理由不充分或者证据不足驳回重新鉴定的申请，上级法院发回重审要求重新鉴定的除外。在“上海杨佳袭警案”中，辩方在审前程序申请初次鉴定的结果为完全刑事责任能力，辩方在审判程序中提出杨佳曾在山西受过殴打导致轻微脑震荡的颅外伤，而医学证明颅外伤有可能导致精神出问题，法院仍以理由不足以及“未见异常”为由驳回重新鉴定的申请。
(2)鉴定机构以“无精神病”或者“精神正常”作为评定“有完全刑事责任能力”依据的，占全部案件的80％；没有作出精神病结论直接评价“有完全刑事责任能力”的，仅占全部案件的20％。在陈丹蕾杀夫碎尸案中，鉴定人没有对其是否有精神病作出判断而直接评价为完全刑事责任能力。精神病与刑事责任能力在鉴定中被视为存在着天然的因果关系。只要犯罪嫌疑人、被告人存在精神病，其刑事责任能力必然受限。在鉴定实践中，精神病与刑事责任能力似乎具有一一对应的关系，对刑事责任能力判断仅仅作为医学问题来处理，没有考虑刑事责任能力的法律属性。
(3)驳回重新鉴定申请的理由与依据过于简约、笼统。无论何种案件，其驳回的理由大致相同，即“精神正常”或者“未发现异常”甚至还包括“无精神病”。辩方申请启动鉴定，其鉴定结果一旦对辩方不利，再次启动鉴定难以获得职权机关的同意，重新鉴定也就成为不可能，鉴定表现为“一鉴终鉴”。从这一现象中可以体悟出以下情况：如果重新鉴定的决定权完全由职权机关控制且无相应的法定启动条件与标准，即使法律赋予当事人以精神病鉴定的启动权、重新鉴定启动申请权甚至给予其启动鉴定或者重新鉴定的机会，其权利也会因职权机关的决定权垄断而徒有虚名、不具有实质性意义。
表3表明的精神病鉴定基本情况为：(1)对于精神病鉴定，如果职权机关认为犯罪嫌疑人、被告人“无异常”不启动鉴定时，即使辩方提出鉴定申请，甚至提供一定的证据线索，鉴定也难以启动。职权机关多以犯罪嫌疑人、被告人在讯问中能够“清楚陈述作案过程”、“回答问题切题”等作为不启动鉴定的理由。在请求或者申请鉴定的理由上，以犯罪嫌疑人或者被告人家族有精神病史的占40％；以存在精神疾病的占30％；以存在异常的占20％；其他理由占10％。职权机关通常要求辩方提出证据材料证明其有精神病。这种做法与我国《刑法》规定的精神病作为犯罪构成要件需要由控方证明的内在要求存在一定的冲突。
(2)在职权机关驳回鉴定申请的理由上，主要以诉讼当时犯罪嫌疑人、被告人的精神状况及其作案时的自我保护意识、讯问时的供述自然流畅以及回答问题准确切题作为依据，而很少考虑作案时精神状况与其辨认、控制能力的实存关系。在上述案件中，以这种理由驳回鉴定申请的占70％；以未见“不正常”或者“没有看出异常”的占70％；以无精神病家史的占70％。⑩职权机关对犯罪嫌疑人、被告人“无精神病”直接作出评价的占70％。以申请鉴定证据不足或者理由不充分作为驳回鉴定申请依据的占30％。其中，以无精神病史作为驳回鉴定申请理由的占40％。在部分案件中，驳回重新鉴定裁决实质上扮演着对犯罪嫌疑人、被告人有无精神病的医学判断，属于没有鉴定的“精神病鉴定”。
(3)在侦查、起诉程序中，辩方申请鉴定没有被支持或者在此期间没有提出鉴定申请的，即使在审判阶段提出鉴定请求且有一定的理由或者提供一定的证据线索，法院一般也会驳回鉴定请求。这种情况占全部案件的70％。法院驳回的主要考虑因素：一是启动精神病鉴定如果出现无刑事责任能力的结论并判决被告人不负刑事责任时，法院不仅会背负社会责怪的罪名，还会导致被害人在重新鉴定上的纠缠及其权利受阻碍后的非诉讼“涉鉴上访”，甚至会担心以后再发生其他危害社会的行为而难以解释或因此受到处理；二是如果精神病鉴定出现限制刑事责任能力的结论，会因判决后监狱不愿意收治等情形难以处理。精神病人判决后的安置困难在一定程度上制约了法院对鉴定启动的积极性。
(二)刑事诉讼涉及精神病鉴定的比对分析
综观上述表1、表2和表3的精神病鉴定的基本内容，将其各自的分析情况结合起来进行综合比对，可以发现以下问题：
1.精神病的确认或者诊断需要精神病鉴定人依据精神病医学知识来认定，而对一般人员是否能够认定犯罪嫌疑人、被告人有没有精神病，这是需要讨论的问题。存在的疑问是，职权机关依靠何种知识判断犯
罪嫌疑人、被告人不存在精神病，判断作案时的“无异常”是基于常识还是基于法学知识抑或精神病医学知识？以及诉讼当下的无异常与作案当时的精神状态存在何种关系？在精神病医学诊断实践中，有些精神病人的遗忘可能是全部的，也有部分的，尤其是晚发性遗忘，在作案之后能清楚陈述作案过程，但不久就完全遗忘了，这种情形下一般人会误认为作案人有意识抵赖作案事实。(11)也就是说，犯罪嫌疑人、被告人的现实精神状态与过去“作案时”的精神状态在外在表现上并非一一对应，而且诉讼“当下”与作案“当时”不具有完全的承继关系，非专业人员一般对其难以作出准确的判断，仅靠当下的“回答问题切题”等现象不足以作为判断犯罪嫌疑人、被告人在作案时是否存在精神病以及刑事责任能力有无、强弱的理由。(12)职权机关应当基于何种理由控制精神病鉴定的启动及其控制到何种程度才有正当性，当事人基于何种理由以及提供何种证据材料或者线索才能启动鉴定或者重新鉴定，这些问题因法律没有规定而在实践中完全由职权机关根据权力与办案的需要来决定，精神病鉴定在一定程度上成了追诉方查明专门性问题的协助手段以及“打击犯罪”的专有工具，其结果必然是职权机关基于办案的需要来进行“选择性鉴定”，犯罪嫌疑人或者被告人在此方面的程序权利取决于职权机关的开明或者恩惠。尽管这种做法可以避免鉴定启动的滥用、有利于提高诉讼效率以及节约鉴定资源，但职权机关的“选择性鉴定”与鉴定制度设立的目的不相吻合，与保障人权以及查明事实真相的目标不尽一致，有可能使犯罪嫌疑人、被告人的相似情形因办案机关的不同而获得司法保障待遇上的差异。
2.精神病鉴定一旦启动，如果被害人与作案人之间系亲属或者熟人关系，鉴定确定为精神病的，则会评定为无刑事责任能力。反之，多评为限定(部分)责任能力。精神病与刑事责任能力之间的因果关系在鉴定中受制于作案人与被害人之间的关系，甚至在刑事责任能力的选择上也受其影响。精神病鉴定在实践中不再完全限定于精神病学意义的评判，也非简单的精神科学应用的结果，而成为社会利益考虑和价值选择的社会性结果。尽管精神病人的行为与其精神病之间未必均有证据证明存有因果关系，但作为刑事责任能力的评定绝不能因鉴定以外的因素演变为人为的折中或者调和。这种做法有悖于诉讼制度借助于鉴定人的专门知识来解决定罪量刑的科学追求。
3.法院在多个不同精神病鉴定意见选择适用上，如果被害人是作案人亲属或者熟人的，一般选择无刑事责任能力。否则，会采纳限制刑事责任能力。如在浙江杭州体彩杀人案的刘全普精神病鉴定中，因被告人作案时存在精神分裂症而被作出无刑事责任能力与限制刑事责任能力的结论，法院基于上述因素的考虑采纳限制刑事责任能力。(13)法院在精神病鉴定意见的选择适用上与鉴定启动相比，较为严格的鉴定意见选择却比鉴定启动相对宽松。精神病鉴定意见的选择在某些案件中还会根据民意、社情以及影响案件的其他因素来取舍，鉴定意见不再仅仅作为证据，在某些案件中还会成为办案体现社会效果的依据。
4.精神病鉴定的启动易走向两个极端。职权机关在一些恶性案件中会武断地拒绝启动鉴定，而在有些案件中却无理由地多次启动鉴定。前者在前面已作了分析。仅就后者而言，多次鉴定不仅要付出一定的代价，容易出现对不同鉴定结果的争议，而且还会影响诉讼效率，但与不启动精神病鉴定的案件相比较，在保障诉讼权利、维护程序公正以及实现实体公正方面仍优于前者，其作用是积极的。对表1、表2列出的案件与表3列出的案件进行比对分析，社会对后者的认同度比前者高，启动鉴定不仅有助于对司法权威的维护，更为重要的是，当事人的诉讼权利能够得到一定程度的保障，司法公正在一定范围内也能得到实现。尽管在有些案件中程序权利的保障不充分或者司法公正仅部分得到实现，在精神病鉴定过程中甚至有些无刑事责任能力被错评为限制刑事责任能力，甚至被法院选择了限制刑事责任能力来定罪量刑，这些问题与犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病而没有启动相比，可以说，启动鉴定更符合制度安排的要求。
三、精神病鉴定存在问题的法律探讨
基于精神病鉴定本身在诉讼中存在的问题以及精神病鉴定实践给诉讼带来的困惑，使得精神病鉴定与其他鉴定相比更具复杂性。在此问题上，不仅存在当事人、职权机关以及鉴定人对同一精神现象认识的分歧，而且还存在职权机关利用权力与当事人行使权利之间的相互博弈。这种权力(利)与认识的纠缠使得这一问题远远超越了精神医学等专门知识的纯科学范围，成为携带专门知识的复杂性法律问题。其复杂性主要集中在以下几个方面：
(一)精神病鉴定中科学问题与认识问题的界分
精神病鉴定是鉴定人作为精神病专家对精神问题的认识，其结论是其认识的结果。这种认识不仅源于认识对象的“主观性”精神状态，而且还是对过去已发生且现在早已“存而不在”的作案时的行为具象与当时精神状态之间关系的推断，其本身表现为一种主客观相互交织的复杂认识活动。这种复杂的认识活动表现在办案人员作为法律专家与精神病鉴定人作为专业人士对犯罪嫌疑人、被告人是否存在精神病的不同理解以及精神病临床专家与精神病鉴定专家以及普通民众之间对其的不同看法。在非精神病专家的普通人眼里，只有披头散发、胡言乱语、哭笑无常的所谓“异常”或者“不正常”的行为才能算得上精神病。在精神病专家的视野里，幻觉、妄想等外在症状不明显(有的精神病人在作案时还能施展出一些带有技巧性的欺骗性花招)的精神病，甚至一些精神障碍也被视为精神病，即使同为精神病专家对同一精神现象也存在不同的认识。有学者对美国与英国的精神疾病诊断进行比对研究发现，对同一批病例，纽约的精神科医师诊断为精神分裂症的数量比伦敦医师高出一倍；在伦敦诊断为抑郁症、狂躁症、神经症与人格障碍的一部分病例，纽约医师都诊断为精神分裂症。(14)在实践中，精神病鉴定人对同一精神现象作出不同的鉴定结果以及普通人对精神病鉴定人的鉴定意见存在不同的认识属于一种正常的现象，而这种“正常现象”不免使精神病鉴定产生分歧以及在精神病
、刑事责任能力判断结果上存在差异。精神病鉴定认识的复杂性带来了认识结果的多样性，在一定程度上削弱了精神病医学的科学性，其鉴定的权威性也因此受到减损。上述表1、表2反映的问题在此可以得到部分诠释。
精神病鉴定不仅实体法有规定，程序法中也存在相关规定。在精神病鉴定活动中除精神病医学知识外，还涉及心理学、社会学、法学等知识，实体法考量与程序法遵循以及多种知识汇聚致使形成了科学纠缠法律、法律纠缠医学以及鉴定纠缠价值的错综复杂现象，使得精神现象的评定演变成较为复杂的认识问题。法律将精神病这一事实问题借助鉴定程序解决，尤其是精神病鉴定需要在复杂的认识中转变为确定性的证据，其本身也存在走向复杂的趋势。无论精神病鉴定如何复杂，在认识中存在何种分歧，只有将精神病鉴定作为法律问题来讨论，才有可能通过完善制度来减少认识上的分歧，借助于正当程序来减弱这些分歧性认识对评定结果的影响。科学的精神病鉴定程序和正当的启动程序对于解决上述问题显得特别重要。尽管程序不是解决这一问题的灵丹妙药，却是解决精神病鉴定这一带有技术性法律问题的最优路径依赖。上述20个鉴定案件出现的争议与鉴定程序存在的问题均存在一定的勾连。
(二)精神病由职权机关负责证明还是由当事人提供证据证明问题
对犯罪嫌疑人、被告人在犯罪时是否存在精神病以及有无刑事责任能力应由控辩哪一方负担证明责任不仅受制于诉讼制度、鉴定制度以及鉴定人在诉讼中的法律定位，在实践中还受制于获得精神病鉴定的实际能力及其结果的期待可能性。这一问题主要与证明责任的配置有关。证明责任配置的科学与否不仅会直接影响精神病鉴定启动程序的设计，也会影响到当事人实体权利的享有与司法实体公正的实现。在大陆法系国家，职权主义诉讼一般将鉴定人视为法官的助手，当事人只有申请鉴定的权利而无权直接决定鉴定，被告人在犯罪时是否患有精神病，通常由法官委托的鉴定人向法官和当事人释明，并接受控辩双方的质询。如果法官不认为被告人在犯罪时患有精神病而无需聘请鉴定人时，要说明理由；当事人对此决定不服的，有权通过上诉对不启动鉴定决定予以救济。(15)在英美法系国家，被告人在犯罪时是否存在精神病不是犯罪构成的要件，只是被告人免责的辩护理由，辩方对被告人存在精神病负有证明义务。在19世纪的美国，也曾存在大陆法系国家要求公诉方承担证明被告人精神正常的责任，并有28个司法区要求其达到排除合理怀疑的程度。由于实践中对精神正常极易提出合理怀疑，致使爱达荷、蒙大拿和犹他州的法律在20世纪80年代改变了原来的做法，将精神病不再作为无罪辩护的理由。(16)如《美国联邦刑事诉讼规则》第12.2规定：“如果被告人意图以在被控犯罪时精神不正常为由作辩护，被告人应当在规定提出审判前申请的时限内或者在此后法庭指定的时间内以书面方式将此意图通知检察官，并将通知副本提交法院书记官，如果未遵守本规定的要求，则不能提出精神不正常的辩护。”由于精神病鉴定会影响到一个人作为国家公民的法定权利的行使、义务的承担以及人格尊严的保障等问题，基于保障公民人格尊严、人身自由等宪法性权利的要求，当一个公民涉嫌犯罪时，认为自己存在免责事由，应由其家属或者辩护人证明其不具有刑事责任能力的理由与证据，控方只需证明其行为具有刑法上的社会危害性即可。这种模式的优势在于证明犯罪嫌疑人、被告人有精神病因不涉及案件的定罪问题而具有减轻作为犯罪构成证明难度的功能，同时也因仅仅涉及量刑问题而降低了证明的要求。
证明责任的法律配置在实践中不会自动转化为行动，其实践行动的前提是鉴定程序能否得以正常启动。在司法实践中，精神病鉴定的启动不仅受制于精神病医学本身的成熟程度与人们对精神病鉴定的认同感，而且还受制于启动鉴定后获得鉴定意见给职权机关可能带来的不利。后者在深层次上制约着精神病鉴定的启动实践。现代精神病学尽管已取得了较大的成就，但至今对精神疾病的病因、精神症状与脑结构、脑的生理生化障碍之间的关系尚未获得确切性说明，对精神疾病的本质也未能获得全部的了解，鉴定所依据的精神医学尚未达到鉴定作为证据的高标准要求。(17)目前，精神科的诊断还是主要依据病史及精神检查所见等最初级的方法，对精神病患病程度的很多指标靠人为观察和询问来判断，与医生的诊疗水平和从医经验关系密切。由于精神病鉴定缺少强客观性的“生物学指标”，其鉴定与利用其他医学学科的鉴定相比受主观因素的影响较大。事实证明，精神病的结论往往因医生能力的差异而具有很大的不确定性和可改变性。(18)“精神病医生在处理同一病理时，常常达不成一致意见。”(19)这些问题无疑给职权机关启动精神病鉴定留下一些阴影，进而影响鉴定的正常启动。从一定意义上说，在精神病鉴定本身不成熟的情况下谨慎地使用精神病鉴定是一种实用主义的理性选择，但是，过分谨慎在一定程度上转化为对精神病鉴定的过度控制，会导致不启动鉴定权的滥用，鉴定启动程序也就变相地成为不启动程序，最终影响诉讼借助于精神病医学知识实现司法公正价值目标的实现。上述表3中的鉴定案件是典型的例证。
职权机关在诉讼中不启动鉴定程序就直接对犯罪嫌疑人、被告人作出“无精神病”的判断，在实践中难以让精神病专家信服，也易于受到公众的质疑，其裁判的法律权威常常受到挑战。因为判断犯罪嫌疑人、被告人没有精神病也需要一定的专门知识，尤其是无精神病的排除性说明作为不启动鉴定的理由时，更难以获得可接受性。即使精神病诊断的可靠程度不高，甚至精神病鉴定不能完全解决法律交给的发现事实真相的任务，它在诉讼中保障诉讼权利的意义也是不可低估的。2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定，“对可能属于精神病人……应当及时进行鉴定或者调查核实”。(20)那么，何种情形才属于“可能属于精神病人”则需要借助于配置证明责任的程序来实现。只有程序意义的鉴定申请权以及启动条件明确了，鉴定的启动才有可能在司法实践中得以理性化。其立法的“期待可能性”才能够在实践中转化为“现实可能性&rdqu
o;。为了避免职权机关在精神病鉴定上的不作为，国外在立法中将一些重大案件的精神病鉴定事项作为强制鉴定的情形，如俄罗斯、德国。(21)芬兰对70％的杀人犯要经过精神病鉴定程序。(22)
对于精神病鉴定启动条件应当从实体性要件和程序性要件两个方面予以考虑。其实体性要件存在两种基本范式：一是采用精神病的症状条件；二是采用精神病的诊断条件。前者与后者相比不仅具有主观判断客观的优势，也符合非精神病专业的民众对问题的判断思维，立法应当优先予以考虑。同时，在程序中除了固守现有的规定外，还应当赋予当事人对鉴定的申请权、救济权，保障当事人在鉴定上具有足以获得鉴定意见的能力。在鉴定启动程序上，当事人及其辩护人、诉讼代理人应当有申请鉴定的权利，(23)同时需要提供一定的证据材料或者线索来证明犯罪嫌疑人、被告人存在精神病的可能。职权机关认为证据不足决定不启动时，也应当说明理由。对不启动鉴定不服的，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请复议或者向上一级职权机关申请复核。当事人及其辩护人、诉讼代理人对强制鉴定的事项申请鉴定，特别是辩护人收集到“有关犯罪嫌疑人……属于不负刑事责任的精神病人的证据”材料，(24)职权机关应当决定鉴定。否则，辩护人收集的证据可以作为定案的根据。这种程序设计尽管在一定程度上会增加辩方的证明负担，但这种证明负担因证明标准不高，不会使程序权利受到阻碍而出现失当。在实践中，也不应担心这种模式会促发精神病鉴定启动的泛滥。如美国在精神病鉴定上完全由当事人启动，而在1988年美国8个州中提出精神病辩护的被告人不到所有刑事案件被告人的1％。提出精神病辩护的被告人获得成功的，仅占提出精神病辩护案件的1/4。(25)
这种模式还需要以下机制予以配合：一是改变我国将精神病作为犯罪构成要件的做法，将其仅作为承担刑事责任的要件。如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第7项规定：“被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚，应当判决宣告被告人不负刑事责任”。这种对精神病被告人是否犯罪不予评价而仅仅宣告不负责刑事责任的判决，与将精神病作为辩护的事由以及仅作为量刑要件具有同等的意义。二是应当明确精神病鉴定启动的时间、条件、证明标准、证明责任以及裁决的方式、有效的救济程序等程序性问题。如果这些问题没有得到解决，证明被告人免刑的精神病鉴定就会成为当事人诉讼权利的障碍，最终不仅新设的权利得不到实现，而原有的权利因机制的改变也无法行使，出现事与愿违的不良后果。三是确立职权机关违法不鉴定的法律后果。对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供证据材料足以怀疑犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病以及影响刑事责任能力而职权机关没有启动鉴定的，可作为退回补充侦查或者发回重审的理由。(26)
(三)刑事责任能力由法官判断还是纳入精神病鉴定范围问题
刑事责任能力作为法律性问题由法官认定还是纳入鉴定范围由鉴定人审查在理论与实践中仍未达成共识。“精神状态的分析是类似自然科学的工作，责任能力的判断是规范价值判断的工作，这两者如何妥善调和，实在是刑事法学与精神医学科际整合上的大难题。”(27)有学者认为，精神病鉴定人与精神异常者日常接触，对刑事责任能力的评价，远比其他人有更多的这方面的经验。(28)也有学者认为，在认定行为还残存认识控制其精神机能的前提下，对案件事实具有违法性的认识及控制犯罪行为的能力，这些需要从法规范的立场进行的判断则由法院来单独作出。(29)如《美国联邦刑事诉讼规则》第704规定：“在刑事案件中的专家证人对于涉及被告精神状态或者条件作证时，不得对被告犯罪或者抗辩相关的精神状态或者条件是否该当提出意见或推论。此种最终争点仅属陪审团的职权。”还有学者将精神病鉴定人的刑事责任能力评断改为精神病对犯罪嫌疑人、被告人辨认或者控制能力的有无影响以及影响程度的判断。这种做法尽管在形式上避免了精神病鉴定人对刑事责任能力作出法律判断，其背后却遮蔽了法官对精神病鉴定人判断的实质“背书”，会造成法官机械地将刑事责任能力影响程度的判断与精神病的轻重对号入座或者简单地置换，导致控辩双方本来能够质疑的精神病与刑事责任能力之间的关系因法官判断的介入不再受到质疑，刑事责任能力的判断成了鉴定人制约法官而不受任何程序制约的隐蔽区域，其改革的结果有可能给人们带来的仅仅是外在形式的欺骗性，而无其他益处。即使如此，仍无法消除人们对于法官是否具有能力对刑事责任能力作出判断的疑虑，法官也有可能因其能力不足陷入左右为难或者成为当事人乃至公众质疑的靶子，弊害多于利益。
对精神病人的刑事责任能力评定属于精神病与辨认或者控制能力之间关联度或者影响程度的判断。这种判断不仅涉及被鉴定人所患疾病的性质及严重程度，还需要判明与其行为之间在作案当时状况下的关联度。对这种关联度的判断不仅需要心理学知识、社会学知识，还受制于医学知识。“心理学要件是不能和生物学要件割裂开来判断的，特别是所谓控制行为的能力，作为精神障碍对行为支配程度的问题来说，和生物学的要件有着密不可分的联系”。(30)对于精神病与辨认或者控制能力关联度的判断，尤其是精神病对辨认或者控制能力影响度的认识，多数可为精神病鉴定人的知识和经验所覆盖，在此方面鉴定人要比法官更适合对心理学要件进行判断。(31)在精神病鉴定实践中，精神病的严重程度与刑事责任能力存在一定的关系，但与刑事责任能力的有无以及大小并不具有必然的正比关系，重型精神病并不必然导致作案时精神病人对其行为的辨认与控制能力弱于轻型的精神病。刑事责任能力与精神病之间的现实关系也不完全被其整体性行为所影响，即使精神病对精神病人的整体性行为有影响，也不宜简单确定存在精神病就必然为限制刑事责任能力或者无刑事责任能力。因为严重精神病人，如精神分裂症，在很多情况下存在着“辨认能力”，一般人依靠心理学知识对此是无法作出准确判断的。也就是说，在刑事责任能力判断上离不开精神病医学知识的参与，更不能完全脱离精神病鉴定人依据医学知识的判
断。这也是鉴定实践不顾制度上的质疑仍放权精神病鉴定人对刑事责任能力评定的基本原因，(32)也是实践理性侵蚀法律逻辑的必然结果。
鉴定制度改革不仅需要考虑权力本有的性质，作为解决精神病专门性问题的证据更需要关注何种主体有能力准确地对精神病人的刑事责任能力作出判断。也就是说，鉴定人作为精神病专家与法律专家对刑事责任能力谁更具有能力对此作出较为准确的判断，即作为解决这一问题谁是最合格者，这是安排鉴定制度需要优先考虑的。在一定意义上，这种价值选择的偏重是制度让渡于科学而需要制度作出必要的牺牲，甚至付出一定的代价。“如果重视所谓生物学要素，对精神障碍程序进行的医学鉴定时，基本上能够左右对责任能力的判断；相反，如果重视心理学要素，法院的规范性评价很可能介入。总之，这一问题需要法官与精神医生进行广泛的意见交流。”(33)即使鉴定人对刑事责任这一法律问题作出判断，在庭审中仍要接受法官的审查。只要法官能够严格地履行对鉴定意见的审查判断职责，在制度上就不会导致鉴定权对审判权的实质性篡夺或者替代。因为“职业法官不似美国审判事实之陪审员易受专家证人意见之影响，以至于在影响到最终争点之情形下造成终局判决之逆转，若鉴定人具有鉴定人之能力时，无须立法明文限制或反对其对于最终争点之意见”。(34)刑事责任能力由鉴定人作出建议性判定，由法官对其进行裁决应当是制度安排需要重点考虑的因素，以免欠缺精神医学知识的法官在此方面作出非理性的判断。
(四)精神病鉴定对法官的约束及其作为证据的选择适用问题
精神病鉴定的证据效力主要集中在对法官有无约束力问题上。“在法律上法庭不受鉴定结论的束缚。”(35)也就是说，精神病鉴定意见对法官没有预定的法律效力。那么，是否意味着法官对精神病鉴定意见可以任意选择而不受其约束呢？法官在这一问题上保持何种姿态是最为重要的。一般来说，法官越是不信赖精神病鉴定人，就越会对精神病鉴定意见持有高度的警惕而不会过分依赖鉴定意见，继而在适用上就会要求鉴定人出庭为其提供更多的有关鉴定的理由和依据，为自己适用鉴定意见获得更具有说服力的解释理由。实验证明，非专家对专家的信赖程度与专家专门知识的纯度有关。就单一学科解决的问题比多学科甚至跨学科解决的问题而言，前者对人们的影响相对深刻，专家的意见易于被人们接受。精神病鉴定对精神病的判断可以主要依靠精神病医学知识，而刑事责任能力的判断还需要心理学、社会学、法学等知识，前者的专家判断结果对人们的约束力较强。仅就犯罪嫌疑人、被告人的精神病对刑事责任能力影响程度的判断来说，刑事责任能力的鉴定意见对法官来说不应像单纯的精神病意见那样具有拘束力，法官对后者可以结合案件的其他情况作出选择性判断，这也是学界将刑事责任能力视为法律问题并建议交由法官判断的原因。在上述表1中存在不同鉴定意见的10个精神病鉴定案件中，鉴定结果的分歧多集中在刑事责任能力的判断上。
精神病鉴定相对于法医物证等其他依赖仪器设备等具有高度客观性、可重复性的鉴定来说，其主观性较强。“应当承认，探索人的心理与灵魂比剖验一具尸体更为困难。”(36)由于精神病鉴定是对犯罪嫌疑人、被告人作案时精神状况这一历时性问题的判断，与精神病医学诊断的现实性分析相比困难更多，尤其是不同诉讼阶段因鉴定时机的不同，有些精神病症状在不同时期会出现一些变化以及缓解的程度也不尽相同，这些现象易引发不同的判断结果。法国精神医学家埃斯基罗尔(Esquirol)认为，“对于这些精神疾病患者的分类、诊断及责任能力的判定，绝对无法依赖一般人甚至于法学人士的知识，于是精神科医师有其决定性的角色”。(37)那么，如何协调法官职权与鉴定人对刑事责任能力判定之间的紧张关系呢？笔者认为，精神病鉴定意见对法官的拘束力可根据专门知识性质的不同而区别对待。有无精神病的鉴定结果，对法官具有拘束力，“只要精神病鉴定的结论没有明显的错误，在审判官进行判断时就应当受其约束”。“如果对鉴定结果在内容上持有疑义的话，就应当命令重新鉴定，而不应只凭自己的一般的知识而轻易地予以否定。”(38)对于刑事责任能力的鉴定意见，尽管在实践中“不得不承认在一定情况下，审判官对责任能力的判断也应受鉴定人意见的约束”。(39)但这种“约束力”对法官不具有绝对的效力。
精神病鉴定的精神病与刑事责任能力对法官拘束的区别对待会产生这样的问题，即法官对刑事责任能力应当考量哪些实体性因素、如何保障法官具有科学、理性的判断力及其能力不会遭到人们的合理质疑等问题。一般说来，法官在对精神病鉴定的刑事责任能力审查、判断与裁量时至少应考虑以下因素：精神病的性质、程度以及与犯罪行为的当时关系。因为是否符合无责任能力还是限制责任能力或者完全责任能力取决于精神病的性质、程度以及和犯罪行为的关系。(40)同时还要通过对刑事责任能力的判断，进一步区分辨认能力与控制能力的丧失或减弱的依据与可能性。对于辨认能力丧失或减弱，可从被告人的精神病的病因、严重程度及其对行为的影响力的有无、强弱等方面判断。而对控制能力的丧失或减弱的判断需要特别谨慎并应从严掌握，不仅需要从其精神病的原因来判断，还需要排除合理的质疑。如有放火偏执狂的精神病人通常在杀人或盗窃行为上的辨认或者控制能力并非丧失或者减弱。法官需要借助于相对独立的量刑程序，由控辩双方及其聘请的精神病方面的专家辅助人对鉴定意见进行有效质疑。其质疑应当仅仅围绕被告人“作案时”的精神状况对控制能力有无影响以及影响的程度尤其是产生影响的现实证据及科学依据进行。对精神病鉴定作为定案根据，只有“通过精神病学、心理学和法律学的共同努力，才能对责任能力得出可以信赖的判断，这时也就能够在审判中对精神病鉴定作出正确的评价”。(41)
四、结语
将精神病鉴定中的医学问题交由精神病鉴定人来解决，这是法律解决专门性问题的一大进步。依靠法律来促进精神医学的进步尽管存在一定的可能性，而完全依照诉讼程序或者鉴定制度来促进精神病医学学科的发展与提高却是不现实的。但这并不妨碍借助于完善的司法鉴定制
度来促进精神病鉴定的可靠性与可信性的提高，借助于公正的启动程序、证明责任配置制度以及冲突鉴定意见解决机制来减弱精神病鉴定可能带来的负面影响。如果鉴定制度与诉讼程序注重保障当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、人格尊严等宪法性权利，即使精神病鉴定本身存在一些问题，也能因程序的公正得到部分化解。基于此，一味期待精神病医学的迅速发展来消除精神病鉴定存在的问题并不具有现实可能性，但对此不应懈怠或消极，而应在鉴定程序上注重对被鉴定人在案发前、案发过程中及案发后的精神状态予以全面考察，同时辅助于对智商测验、投射测验、人格测验、完形测验以及脑电图、脑CT检查等科技手段，对精神病涉及的控制能力评定建立一些可操作的、具有信度、效度的评定标准。这些问题的解决将有助于消解现有精神病鉴定中存在的众多分歧，也是深化与推进精神病鉴定制度改革的基本路向，更是2012年修改的《刑事诉讼法》如何有效地执行以及《精神卫生法》、《精神疾病鉴定实施办法》制定及其完善需要考虑且应当关注的问题。
注释：
①我国疾病预防控制中心精神卫生中心于2009年初公布的数据显示：我国各类精神疾病患者人数1亿多人，重性精神病患者达1600多万人。其中，精神分裂症患者占到一半左右。患抑郁症、酗酒、药物成瘾的人逐年上升；儿童的行为问题、学生的心理问题和老年人的精神障碍现象日显突出。参见陈泽伟：《研究显示我国精神病患者超1亿 重症人数逾1600万》，载《瞭望新闻周刊》，2010年5月29日。
②参见我国《刑法》第18条。
③本文采用“精神病鉴定”而没有采用国务院法制办2011年6月颁布的《精神卫生法(草案)》(征求意见稿)中的“精神障碍司法鉴定”的术语，是因为精神卫生法所确定的精神障碍与刑法意义上的精神病(精神疾病)存在一定不同，“精神障碍”一词在学界尚未达成共识，也未被2012年修改的《刑事诉讼法》所接受。故本文仍采用《刑法》和《刑事诉讼法》中的“精神病”术语。
④我国近年来出现了所谓“被精神病”现象，其案例主要有：湖北武汉的徐武、十堰的彭宝泉案，河南驻马店徐林东案，吉林长春李志伟案，江苏南通朱金红案，山东济南吕秀芳案等。这种“被精神病”现象尽管是社会问题，但从制度层面来看仍属于法律问题。参见钟晶晶：《钟南山：法制不健全所以人们常会“被精神病”》，载《新京报》，2011年3月11日。
⑤张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第17页。
⑥参见张丽卿：《鉴定证据之研究——以精神鉴定为主》，载《法学论丛》1994年第2期。
⑦［法］弗洛里奥：《错案》，赵淑美等译，法律出版社1984年版，第201－202页。
⑧参见周庆、薛永奎、李安民：《河南省漯河市精神病人犯罪案件调研报告》，载正义网http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/201009/t20100903-412945.html，2012年3月5日访问。
⑨同注⑦，第203页。
⑩在以上论述中之所以出现3个70％或者比例的重叠，是因为职权机关在驳回的理由中存在交叉，在有些案件中3种理由同时存在，均作为驳回鉴定申请的理由。
(11)参见郑瞻培主编：《精神疾病司法鉴定实务》，法律出版社2009年版，第82页。
(12)如偏执性精神障碍患者的情感和人格相对完整，只要不涉及妄想的内容，周围人就觉得他们很“正常”，抱怨的事情似乎有事实根据，说话貌似符合逻辑。但是，患者的妄想多坚信不疑、不能被说服，常伴有反复控告、跟踪、逃走甚至伤人、自伤或自杀的行为，一般人是难以判断的。
(13)在这一鉴定中，曾有鉴定人说他将刘全普作案的行为评定为限制刑事责任能力是基于社会影响作出的，却最终被法院采用，判处无期徒刑。参见柴会群：《司法之困：那些犯下命案的精神病人》，载《南方周末》，2009年6月4日。
(14)参见沈渔邨主编：《精神病学》，人民卫生出版社2009年版，第283页。
(15)参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第655页。
(16)参见赖早兴：《精神病辩护制度研究》，载《中国法学》2008年第6期。
(17)据了解，精神病的发病机理很复杂，目前发现有3000多种原因。仅就精神病原因的临床诊断来说，不同的精神病医生对同一精神现象也存在不同的诊断结果。
(18)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑罚学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第196页。
(19)同注⑦。
(20)有关此内容的还有《人民检察院刑事诉讼规则》第255条规定的“在审查起诉中，发现犯罪嫌疑人有患精神病可能的，人民检察院应当依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定”。
(21)如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条的规定。其他内容请参见郭华：《证明责任与强制鉴定：“精神病”的鉴定问题研究》，载《中国司法鉴定》2007年第3期。
(22)See Helin. Hkknen, Katri Hurme and Markku Liukkonen, "Distance Patterns and Disposal Sites in Rural Area Homicides Committed in Finland", 4 Journal of Investigative Psychology and Offender Profiling J. Investing. Psych. Offender Profil(2007), p. 167.
(23)在精神病鉴定中之所以赋予辩护人、诉讼代理人申请权，主要是为了解决当事人在精神病状态下无法启动精神病鉴定的问题。这一问题在2012年修改的《刑事诉讼法》因未引起足够的关注或者视为自然的权利而被回避。
(24)参见2012年修改的《刑事诉讼法》第40条的规定。
(25)参见注(16)。
(26)参见王敏远：《司法鉴定修改的有关意见》，载《法制日报》，2011年8月31日。
(27)同注⑥。
(28)参见［日］中田修等：《司法精神医学——精神病鉴定与刑事责任能力》，林秉贤、彭华译，天津科学技术出版社2008年版，第166页。
(29)参见［日］安田拓人：《责任能力的法的判断》，载《刑事法专刊》2009年第14期。
(30)［日］上野正吉等：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初、肖贤富译，群众出版社1986年版，第145页。
(31)参见［日］仙波厚、木夏本巧：《精神鉴定的证明力》，郭华等译，载《研究生法学》2005年2期。
(32)参见1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院
、公安部、司法部、卫生部《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第9条规定：“确定被鉴定人是否患有精神疾病……以及有无刑事责任能力。”
(33)［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下册)，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第97页。
(34)吴文正：《精神鉴定之理论与实务探讨——以刑事鉴定为例》，载《台湾法学》2010年总152期。
(35)［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第181页。
(36)同注⑦，第201页。
(37)张爱艳：《精神障碍者刑事责任能力的判定》，中国人民公安大学出版社2011年版，第240页。
(38)同注(30)，第144页。
(39)同注(30)，第144页。
(40)参见注(30)，第144页及以下。
