美国参议院和众议院于3月5日和6日先后投票通过一项修订《1930年关税法》的法案，授权美国商务部对以中国为代表的所谓“非市场经济国家”征收反补贴税，经美国总统奥巴马13日签署已经正式生效。而对所谓“非市场经济国家”征收反补贴税问题，无论在美国国内法上还是在WTO框架下，都是一个值得探讨的法律问题。
一、美国对“非市场经济国家”反补贴的国内法变迁[HT]
在本次修订案之前，美国国内法没有明确规定对所谓“非市场经济国家”是否可以征收反补贴税。从最早涉及补贴的《1897年关税法》，到《1930年关税法》第303条与第701条的补贴专门规则，再到《1979年贸易协定法》、《1979年第3号重组方案》、《1984年贸易与关税法》以及《1988年综合贸易与竞争法》的历次修订，乃至1994年《乌拉圭回合协定法》第261节（a）条，①美国国内法始终没有对反补贴法适用于“非市场经济国家”作出规定。
然而，随着20世纪70年代末80年代初美国给予罗马尼亚、匈牙利、中国、捷克斯洛伐克等几个“非市场经济国家”最惠国待遇以来，来自这些国家的货物开始与美国货物竞争并对美国国内产业构成威胁，美国商务部开始陆续受理一些企业与产业提出的对“非市场经济国家”的反补贴调查申请，并因此产生了一些法律诉讼，其中比较著名的是“乔治敦城钢铁案”②和“钾碱案”。③联邦第二巡回上诉法院在这两个案件中认定，美国的反补贴法最初制定时，世界上还不存在所谓的“非市场经济国家”的概念，国会在此后多次对反补贴规则的修改中也没有提及“非市场经济国家”，④因此，美国商务部不能从《1930年关税法》第303条推定反补贴法适用于“非市场经济国家”。这个判决一度成为指导美国贸易调查实践的标志性判例。
虽然此后美国在贸易救济实践中基本依循了“乔治敦城钢铁案”和“钾碱案”所确立的规则，但其国内理论界对这一问题的分歧和争论依然存在。⑤而在2006年，美国商务部再次启动对“非市场经济主体”的反补贴调查，而这一轮的反补贴调查主要针对中国。11月21日，美国商务部发出通知，称应美国新页公司的申请，对原产于中国、韩国和印度尼西亚的铜版纸进行反倾销和反补贴立案调查，并于2007年3月30日裁定对来自中国的进口产品同时征收反倾销税和反补贴税。截至2012年2月，美国商务部先后对中国产品发起31次双反调查，并且对其中24个案件作出了肯定裁决。
2008年9月，河北兴茂轮胎有限公司及其美国母公司GPX国际轮胎公司在美国国际贸易法院起诉美国商务部，主张美国商务部在视中国为“非市场经济国家”的情况下，采用替代国方法同时征收反倾销税和反补贴税，存在双重救济。2010年10月，美国国际贸易法院作出判决，支持中方主张。美国商务部上诉至联邦巡回上诉法院，上诉法院在考察了美国反补贴规则的变迁和在先判例后，于2011年12月19日判决商务部不能在视中国为“非市场经济国家”的情况下对来自中国的产品征收反补贴税。⑥这一判决被视作美国对“非市场经济国家”反补贴调查时代终结的标志，作为一个判例法国家，美国商务部面临要么承认中国市场经济地位，要么停止对中国进行反补贴调查，要么推动国内立法程序修改法律的艰难选择。2012年2月29日，美国贸易代表罗恩·柯克在众议院听证会上表示，法院的该项判决损害了美国的贸易执法能力。
众所周知，启动立法程序修改法律通常要经过相当长的一段时间，是前述三项选择中实行起来最困难的。由两党分掌的参众两院近两年来在诸如预算、减赤等问题上针锋相对、势同水火，却在短短三个多月的时间就完成了此次法律修订，实在是意味深长。美国近年经济复苏乏力，失业率高启，在总统大选、两院部分议席改选的大背景下，美国再次重拾贸易保护主义，以讨好美国选民。可以预见，此次的法案修订将再次掀起美国对中国产品“双反”调查的高潮。
二、美国关税法修订案并不直接违反WTO规则[HT]
中美都是WTO成员，从程序上来看，中国可以到WTO争端解决机构对美国的修订法案和之后依据该修订法案对来自中国的产品同时征收反倾销税和反补贴税的做法提出申诉。但依据WTO规则，中国并没有把握赢得申诉。
WTO规则本身并没有禁止将反补贴规则适用于非市场经济国家。中国《加入议定书》中也没有申明其他WTO成员不得对中国采取反补贴措施。相反，由于中国《加入议定书》第15条（b）款规定，在一成员根据WTO《补贴与反补贴协定》开展的对华反补贴调查中，如果遇有特殊困难，则该成员可考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准以确定和衡量补贴利益，转而适用中国以外的情况和条件。这一规定认可了在转型过程中，其他成员方可以对中国产品反补贴，同时也允许其他成员在必要时采用替代国方法来确定和衡量补贴利益。因此，美国此次修订法案授权美国商务部对中国产品按照“非市场经济国家”方法调查和征税，本身并不直接违反WTO规则和中国《加入议定书》，虽然在实践中美国商务部有滥用特殊困难之嫌，但中国难以成功申诉美国此次修法违反其在WTO项下的义务。
进而，中国《加入议定书》第15条允许其他成员在中国入世15年内在对华反倾销中采用第15条（a）款规定的替代国方法计算正常价值，但也规定了无论如何该替代国方法应在中国入世15年内终止。⑦虽然美国官方的态度是，这一条款并不代表15年后中国在反倾销中自动获得市场经济地位，但在2016年前后，在反倾销问题上，中美势必会有一场艰苦博弈。相反，第15条（b）款所规定的反补贴中的替代国使用却没有期限限制，这在事实上赋予了有关国家以更大的自由裁量空间。美国这次关税法修改所确立的对“非市场经济国家”可以征收反补贴税的规则，其影响将是长期的。
三、美国对中国进口产品的双反救济可能构成双重救济[HT]
虽然美国国会修法本身并不违反WTO协定，但美国之后的对华具体双反措施却很可能违反WTO规则，突破点就在双重救济。而中国可以参考的重要资源是WTO争端解决上诉机构在中国诉美国的“对来自中国的
产品的反补贴和反倾销措施”（DS379，以下简称“双反措施案”）⑧中对双重救济的认定。
2008年9月19日，中国就美国在2008年6月到8月间对中国标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎采取的反补贴和反倾销措施，提请WTO争端解决机构裁决。中国认为，美国商务部使用“非市场经济主体”方法来裁定反倾销中的正常价值，同时又对同样产品裁定反补贴税，构成双重救济，违反了WTO《补贴反补贴协定》、《反倾销协定》、GATT和中国《加入议定书》的有关规定。⑨由于对专家组2010年10月22日作出的结论不满，中国又提请上诉机构审议。
《补贴与反补贴协定》第19.3条确立了反补贴的“适当金额”（appropriate amount）要求。⑩2011年3月11日发布的上诉机构报告阐释了《补贴与反补贴协定》第19.2、19.3、19.4条的相互关系，并将《补贴与反补贴协定》第10条、第19.1条、第21.1条和第32.1条作为上下文加以分析，认为反补贴税的目的是为了对造成损害的补贴行为予以救济，如果对同一补贴行为征收的反补贴税和反倾销税金额总和超过了补贴金额，则就并非“适当”，因此在核定补贴税时，对已经抵消了该补贴行为的反倾销税情况予以考虑的做法才是适当的。
GATT第6.5条明确提到了一成员不得对相同情况重复征收反倾销与反补贴税措施。GATT第6.5条规定：“在任何缔约方领土的产品至任何其他缔约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。”该案专家组从文本主义出发，认为GATT第6.5条只提到“出口补贴”，因此一成员只需要在针对出口补贴进行的反补贴中注意与同时进行的反倾销的重叠。上诉机构认为这一理解是机械的，而这样的反向推理不能成立。上诉机构认为“相同情况”（the same situation）才是理解GATT第6.5条的原理及该条未提及国内补贴的关键。一般而言，出口补贴会降低出口价格，在用正常价值减出口价格时，由于被减数因补贴变小，出口补贴就被吸收进倾销幅度，此时同时征收反倾销税和反补贴税就是双重救济。而国内补贴同时降低正常价值和出口价格，在倾销计算中反映不出来，因此对国内补贴可以同时采取反倾销和反补贴措施，通常并不会构成重复计算。然而，对“非市场经济国家”而言，在使用替代国制度下，正常价值用的是替代国价格，不含补贴，出口价格则是补贴后的价格，在扣减之后的倾销幅度就已经包含了补贴部分，此时再征收反补贴税就会构成双重救济。
上诉机构认为，在解释《补贴与反补贴协定》第19.3条的“适当数额”时，应该将GATT第6条和《反倾销协定》作为上下文来考虑。WTO各协定之间的解释要协调一致，成员方在依据某一协定采取行动时应对根据其他协定已经采取的行动予以考虑。要使数额为“适当”，调查机关在核算出反补贴税适当数额时，不能忽视已征收反倾销税对同一补贴的抵消作用，而允许双重救济将构成对协定中“适当”原则的规避。而当反补贴税已经代表了整个补贴数额时，按照同一补贴计算反倾销税，同时征税以去除对国内产业同一损害时，这种反补贴数额是难以“适当的”。在该案中，美国商务部就是因为在对中国的四项涉案产品按照“非市场经济国家”以替代国计算倾销的同时，没有考虑扣减掉其中已经包含的补贴，再加征反补贴税而败诉的。
综上，中国难以证明美国的关税修订案不符合WTO规则，但可以就美国在执法中按照“非市场经济国家”计算补贴过程中的双重救济问题提出申诉。如果举证充分，考虑到争端解决上诉机构报告对后续案件具有重大影响力，胜诉的几率还是比较大的。
需要注意的是，上诉机构是在承认一成员可以与“非市场经济国家”同时适用双反措施的前提下对具体的倾销与补贴认定与税收的征收来分析的。因此，中国在未来针对美国具体“双反”措施提出申诉时，必须提供充分证据证明美国当局的做法构成了双重救济。一方面，出口补贴通常会被吸收进倾销幅度中，因此通常都需要在反倾销或反补贴额度上进行抵扣，当然也由于GATT第6.5条直接规定了出口补贴的“双反”重叠问题，实践中发生双重救济的情况较少，但仍应纳入考察。另一方面，对国内补贴往往是在对“非市场经济国家”的产品反倾销中使用第三国的替代成本或价格来确定正常价值时，才会产生双重救济问题，这是中国所特别需要关注的。作为申诉方，中国需要举证证明美国商务部和国际贸易法委员会在计算中没有考虑适当扣减，使得最终反补贴税的征收不符合《补贴与反补贴协定》第19.3条的“适当数额”要求。以往中国的WTO争端解决实践表明，量化证据是申诉与抗辩成功与否的关键。B11
四、WTO框架外的短期和长期策略[HT]
如上所述，中国在WTO争端解决机制的申诉只能针对已经发生的“双反”救济，因此只是一种事后的纠错措施，加之WTO争端解决程序周期较长，通常需要三年，而即便中国胜诉，美国纠正重叠征税，也只是面向未来，并无义务退还已经重复征收的那部分反倾销税或反补贴税，所以中国政府、行业协会、企业首先要在强化出口预警的同时面对调查积极应诉，并在具体的贸易调查中调动与中国有相同或相似利益的美国国内产业集团开展游说和配合，努力避免在具体案件中被同时征收反倾销税和反补贴税。
此次美国国会修改《1930年关税法》，是授权商务部对中国等所谓“非市场经济国家”反补贴，但这是授权而不是要求，在个案中，是否同时启动双反调查及调查的结果还是由美国商务部和美国国际贸易法委员会灵活掌握的。应该说，贸易调查通常反映的只是美国国内某一个或某几个产业的利益，其中还可能掺杂复杂的政治考虑。而从自身利益出发，美国进口商和使用进口产品加工制造的美国国内下游产业通常并不希望中国出口产品被加征反倾销税或反补贴税。中国完全可以充分调动这些与中国利益相同或相近的美国国内产业开展游说，尽可能避免美国商务部的双反调查。更重要的是，无论是倾销还是补贴的确立，抑或征税幅度的计算，都必须严格依据美国国内法，其中的抗辩空间还是很大的，特别是如果有美国
相关国内产业的配合，成功率会大大提高。从以往中国成功应对美国双反调查的实例来看，积极应诉、团结美国国内相关产业是成功的关键。例如，在2009年美国对来自中国的进口紧固件“双反”调查案中，商务部、地方商务部门、中国机械通用零部件工业协会紧固件专业协会与涉诉企业一方面发挥了“四体联动”机制的最大效用，一方面与美国当地贸易商、紧固件工业协会进行沟通，成功争取到它们的支持，大多数美国进口商就在听证会上为中国产品作无损害抗辩，最后才促使美国国际贸易法委员会作出了无损害裁决。B12可见，面对“双反”调查，积极应诉，争取盟友，结合美国国内调查的各要素认真准备材料和抗辩，是最现实可行的短期策略。
从较长时期来看，中国政府和中国企业宜参照美国的市场经济国家标准调整管理经济和商业运营的方法，以期取得美国对中国市场经济地位的承认。诚如前文所言，按照中国《加入议定书》，在2016年以前，WTO成员可以在贸易调查中视中国为“非市场经济国家”，这是中国为加入世界贸易组织所付出的代价。《加入议定书》第15条（d）款虽然规定，“第15条（a）项（ii）目的规定应在加入之日后15年终止”，但（a）项（ii）目的规定B13不仅限于反倾销，而且还限于反倾销中对“非市场经济主体”的替代国方法。这也是为什么美国官方一直坚持2016年之后中国不能自动获得市场经济地位的原因所在，因为第15条（d）款规定的是反倾销中替代国方法的终止，并非市场经济地位的给予。但由于有了第15条（d）款，2016年将是中国向美国争取完全市场经济地位的好时机。
“非市场经济主体”不是一个法律命题。虽然GATT被认为是建立在市场经济基础之上的，但GATT1947并未界定“市场经济”这一概念，GATT缔约方大会之后通过的对GATT第6条的补充规定也只是笼统表示：“当进口商品是来自于贸易由国家完全垄断或几乎是完全垄断的缔约方，而且价格在这些缔约方也是由政府控制时，根据GATT第6条第1款确定的比较方式将（出口缔约方）的价格与（进口缔约方）的价格进行严格比较有其特殊困难。”由于GATT本身和WTO其他协定并没有对市场经济、非市场经济作出更详细的解释，实践中WTO成员在界定和对待“非市场经济国家”的问题上也带有较大的随意性。
美国国内将“非市场经济国家”界定为行政决策不是依据市场的成本及价格结构而运作、商业销售不能反映商品的公平价值的国家，具体的考虑因素则包括：（1）该国货币与别国货币的可兑换程度；（2）该国工资标准由劳资双方自由协商的程度；（3）对兴办合资企业和外国投资的开放程度；（4）政府对于生产要素的控制程度；（5）政府对资源配置以及企业定价的控制程度；（6）有关部门认为合适的其他因素。B14应该说，中国目前的经济管理和运作模式已经部分满足了美国法律上这6条标准，而世界上已经有近80个国家承认中国的完全市场经济地位。由于美国法律的规定明确，中国政府和中国企业完全可以未雨绸缪，对照该6条标准调整管理和经营方式，以期在2016年获得美国对中国完全市场经济地位的承认，从根本上扭转在反倾销和反补贴调查中的不利局面。
