国家契约是指一个国家(政府)给予外国投资者特别许可，允许其在一定期间在指定地区在一定条件下享有国家专属的某些权利，从事自然资源开发或公用事业建设等特殊经济活动的法律协议。国家契约经历了从租让型特许协议到合同制特许协议再到 BOT特许协议的发展进程，期间对国家契约的争论从未中断。其主要原因在于国家作为主体一方导致国家契约不同于私人主体间的契约，另外传统意义上国家契约私人一方是外国投资者，使国家契约又具有一定涉外性。所以长期以来从学说到判例大多围绕国家契约是国内法契约还是国际法契约及国家责任等问题展开。事实上，国家作为主体一方由于公权力的影响导致与私人利益之间的平衡难以实现，一直影响着国家契约的稳定性，尤其是近些年间接征收的出现更加剧了这种状况。在经济一体化迅速发展的今天，各国对能源的消耗愈来愈多，对其需求也不断加大，如何使国家契约在调整能源开发和公用设施建设中稳定发展，应是国际投资法领域的新课题。
一、国家契约中的权利与权力
国家契约的最早表现形式为石油领域的租让型特许协议，又分为早期租让型和现代租让型。在早期租让型协议中，外国石油公司以土地租赁方式长期在资源国进行勘探、开发和销售并拥有完全管理权，资源国政府的收益主要来自于外国石油公司缴纳的税收和矿区使用费，石油产品所有权归外国石油公司。早期的租让制实际是一种资源掠夺行为，资源国的收入只能来自税收。二战之后随着自然资源永久主权原则的确立，现代租让制也应运而生。现代租让制充分实现自然资源永久主权原则赋予的权利，资源国收益大大增加，矿区使用费随产量增加或随油价上涨而递增，[1]而且还增加了政府参股、利润分享等条款。现代租让制的变化还体现为管理权的介入，在整个经营期间，东道国政府对外国石油公司的控制加强，有权对外国石油公司的重大决策进行审查和监督。尽管租让型特许协议经历两个阶段，内容有较大变化，但基本都经国家授予“许可证”方式进行。简单看似乎许可证授予只是程序问题，但实际上许可证包含详细的权利义务条款使它具有合同性质。如利比亚1995年《石油法》规定，本租让所明确规定的合同权利非经双方同意，不得变更。所以，租让是许可的表现形式。
二次大战后与现代租让制同时发展起来的国家契约还包括石油合同。其主要有四种类型：产品分成合同、服务合同、合资合同及联合作业协议。[2]93-98在合同制下，国家将其开发石油的专属权授予专门设立的国家石油公司，外国石油公司只有在同国家石油公司订立合同的基础上才被允许在这些国家的管辖区域内从事石油勘探和开发作业。石油合同的突出特点是外国石油公司不再与东道国政府发生联系，合同主体不同于传统租让制。但变化只是形式，实质上合同制在广义上仍属国家契约范畴。主要理由是，国家石油公司只是通过授予方式获得了石油开采专营权，石油资源所有权仍属东道国政府;国家石油公司专营权的范围包括勘探区域、开发区域等都需东道国政府批准;石油合同多数采用标准合同格式，其模板由国家提供，内容并非由国家石油公司与外国一方协商确定，而是直接体现了国家意志。如根据《中外合作开采海洋石油资源条例》规定，石油合同由中国海洋石油总公司统一制订，格式固定。而且《条例》中规定的有关合同者、作业者的权利和义务都在合同中固定下来。可以看出，石油合同制下国家对资源开发和外国石油公司的活动控制日益增强。[3]
传统国家契约的标的主要围绕石油能源开发，学说判例也多以石油开发中的问题作为对象。事实上，任何经济活动都能成为国家契约的标的，包括石油、天然气、矿物、木材、煤炭、船运、公路、空运及旅客运输等。BOT特许协议的出现正是在石油领域外国家契约的又一次实践。
BOT特许协议是BOT运营模式中的关键环节。该模式主要有三类活动主体，即政府、私人合作者和其他利益相关者(主要指供应商、购买商、融资活动者等)。BOT的实现过程就是三类利益主体的互动过程，即政府首先与私人投资者签订特许协议，将公用设施经营权授予后者，后者组建项目公司并通过与其他利益相关者的经营活动达到特许协议的要求。因此，BOT模式必须以特许协议的成立为前提。在 BOT运营中，特许协议的内容会影响整个经营项目，因此特许协议中往往会有政府政策支持条款，但同时政府也会体现管理权能，如对私人投资者的限制性选择及合同履行中的监督管理等。由于BOT运营项目多涉及公共服务领域，所以政府对项目公司的运营收费也会采取权力干预。当特许协议法律关系的私人主体为外国投资者时，BOT特许协议即为国家契约。
分析国家契约的主要发展类型，可以看出国家契约的权利与权力属性主要表现在以下几个方面：
(一)国家契约的理论依据来自国家对自然资源享有的永久主权。除了传统租让型国家契约是殖民化的产物外，二战后发展起来的国家契约都遵循了自然资源永久主权原则赋予的权利。根据1962年联合国大会通过的，《关于自然资源之永久主权宣言》及《各国经济权利和义务宪章》的阐述，自然资源永久主权的“权利”内涵包括国家对本国的全部财富、自然资源以及全部经济活动享有完整的永久的主权，其中包括占有、使用和处置的权利。基于此，国家对其他主体进入这些领域从事开发活动必须予以“授权”或“特许”，该行为的存在使国家契约不同于一般契约，因此国家契约往往又被称为“特许协议”。“特许”包括政府给予的特权、批准、专营、专利、垄断、赐予、准许、租让等。[4]200布尔将特许协议定义为“由某个政府授予某一个人或团体开发某些资源或建设某些公共工程项目的一种‘特权’”。[4]201笔者认为，对“特许”的认识尽管表述不同，但本质上都以“权利赋予”为主导，即个人或团体本身并不具备进入该领域的资格，国家将自身拥有的资格以所有者身份授予了私人主体，使私人主体享有资源的利用权。
(二)国家契约的成立及稳定受国家权力的影响。在国家契约中，“授权”或“特许”行为如何行使由国家权力决定。在石油合同中，如果采取招投标往往有公开和不公开两种，对后者仅限于受东道国邀请的申请者。在BOT特许协议中政府主体通常通过限制性竞投选择私人投资者，并不体现自由合意性。在协议中还通常订有“政府有权中止、变更、解除合同”的条款。实际上“授权”或“特许”的给予及撤销都是由国家权力决定。在沙特阿拉伯诉阿拉伯美国石油公司仲裁案中，仲裁庭指出：根据国家主权原则，国家具有法律上的权力，授予外国投资者以某些特许权并承诺不在特许协议期满前撤销此项授权，但“一个国家在行使主权时，没有什么可以禁止其不可撤回地授予特许权承让人以权利并承诺永不反悔”。[5]117基于对国家权力的认识，国家契约中具有了行政性特征，在国家契约履行中，为了社会安全和健康以及社会福利等，国家有必要采取相应措施，而在执行此类措施时，包括外国投资者在内的个人利益便可能被置于社会的公共利益之下，政府与私人签订的合同可能被单方面修改或撤销。从前述国家契约的发展中可以明显看出，国家权力的介入不仅表现在合同的成立、修改、撤销等环节，合同涉及的经营活动也都贯穿着国家权力的监督和管理。
(三)国家契约中的特许权具有财产权或表现为财产权属性。国家契约中政府的“特许”或“授权”本身是职能和权力的体现。特许既不是财产也不是财产权利，但它具有一般财产权的合理内核，即具有一定经济价值。从法律观念看，财产就是一种权利，这些权利描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。[6]6从这一定义考察，在国家契约中包含着财产权和具有财产权属性的权利。首先，投资者在获得“特许”或“授权”后即可着眼于对物的经营，无须通过政府意志。这种经营可带来经济利益，如在租让型特许协议和石油合同中，投资者可通过勘探、开发获得对石油产品的所有权或相应份额。在BOT特许协议中，投资者可通过对项目公司运营获得收益等，同时对在这种经营基础上获得的利益可直接进行支配，是典型的财产权。其次，严格意义上看，私人投资者从政府权利手中获得的大多是资源或公用设施的经营权。由于所有权仍归属国家，所以国家契约中的经营权是具有财产属性的权利。国家在“特许”中对私人主体开发自然资源的权利边界做了规定，如在石油合同中规定，合同者有权向关联公司自由转让、转移或处置部分或全部它所拥有的权益，但须经资源国政府相关机构批准。除此之外，石油合同和BOT特许协议还均体现出对经营范围的审批和控制。
综合上述分析可以明确，国际契约的产生是国家以所有者身份对资源进行配置的行为体现。在国家契约中交织着财产权和公权力的混合。公权力的介入体现在国家以管理者身份对资源使用者的授予、解除甚至国家契约的全过程。公权力的来源是主权权利，权利是母体。所以在与相对一方的关系中，国家享有的是具有“权力内涵的权利”，而私人投资者在国家契约中通过“授权”或“特许”获得的是一种以经济价值为核心的财产权利，主要体现为一种有限的经营权。
一个健康的法治社会必然具有权利—权力的平衡结构，但这种源自社会契约的理想要在现实中得到验证还必须考量事实因素。[7]同理运用于国家契约中，当投资者的权利与具有“权力内涵的权利”发生关系，风险存在的因素已在事实上产生，契约必然会有非稳定性表现①。
二、国家契约非稳定性的主要表现形式
国家契约面对的最大政治风险当属政府行为所致国有化或征收。在国家契约发展中国有化或征收从没有中断，在能源领域尤为突出。第二次世界大战后的大规模国有化浪潮，在国际投资法领域中出现了围绕国家契约的典型案例，如利比亚美国石油公司诉利比亚共和国案、科威特石油国有化案等。在这些案例中，国有化行为直接导致了投资者的财产利益损害，契约稳定性受到严重影响。20世纪90年代后国际社会再现国有化行动，而且出现了新的征收方式，即间接征收。
一般而言，国有化或征收都是由国家采取强制措施将私人财产收归国有的行为。但是实践中，国有化往往是由国家颁布法令，通过直接征收手段实现，即东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有。因直接征收表现为东道国政府取得外国投资者财产所有权的一种确定性行为，因此实践和理论中对其认定较容易。相对于直接征收的明确化，间接征收更具灵活性、隐蔽性，所以间接征收一出现就引发了争论和分歧，许多问题难以达成共识，为国家采取国有化行为增设了随意性，加剧了国家契约的非稳定。
(一)对间接征收界定的不确定。早期的国际文件对间接征收的表述只是一种“类似征收的措施”，对何种措施构成间接征收并未提供任何指南。在1962年《英国国际法年刊》中，英国学者克里斯蒂分析有关间接征收的两个早期案例时，指出两种可能构成间接征收的情况：其一，一国干涉了财产权即使该国声称无意为之;其二，即使该国无意干涉财产权，但是财产权归于无效。[8]730其基本观点是以最终效果作为判断标准，而不考察东道国行为的目的。随着90年代后间接征收案例频发，这一主张在国际仲裁庭被多次引用。如NAFTA裁决的Metalclad Corporation v. Uniled Mexican Statas案中，原告在墨西哥投资开发和经营一家有害垃圾填满场，投资前获得墨西哥政府许可。建成后，填埋场所在地的地方政府却以可能破坏环境为由拒绝许可其经营，仲裁庭认为地方政府的行为等同于征收。[9]仲裁庭解释道：NAFFA项下的征收不但包括蓄意的和众所周知的对财产的征用……而且包括隐蔽的或偶发的对财产的干预，其结果是，剥夺所有人对财产使用权或合理期待之经济利益的全部或实质部分，纵然这样的干预不为东道国获得明显的利益所必须。在ICSID受理的Compaia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica案中，哥斯达黎加政府以保护环境为由对原告的财产发布了一项征收法令，仲裁庭认为，只要财产被征收国家就有义务补偿，目的并不能改变征收的性质。[10]针对这些仲裁庭的解释，学者称之为判断间接征收的“纯粹效果标准”。[11]144一些学者在分析该标准时认为，仅以政府采取的行为对投资者是否产生影响及影响程度判断政府的行为是否构成间接征收，会对东道国正当管理权构成限制。[12]一些仲裁庭也不认可此种标准。如 ICSID在对一起墨西哥政府征收案裁决时，仲裁庭认为：“国家作为管理者在公共管理权框架内行使管理权，由此导致的损失无需补偿，这一原则无论如何是没有争议的。”即使对投资者的财产构成影响，也不认定征收存在。学者对此以“目的标准”称之。[11]145主张“目的标准”者认为，只要东道国采取的措施是为了维护环境、保护人权等公共利益的目的就不构成间接征收。[13]296-297而在间接征收界定问题中，从欧洲人权法院对Pine Valley发展公司诉瑞典政府[14]等案的审理情况看，欧洲人权法院更多的是从政府措施的性质和目的出发予以界定，学说称为“效果与目的兼顾标准”。[11]145欧洲人权法院对“效果与目的兼顾标准”的解释是：一方面，只要政府采取的措施只是“控制财产权的使用”，而非从实质上剥夺财产权就不构成间接征收。另一方面，哪怕政府采取的措施达到了“行为效果标准”，但在认定间接征收时仍需考虑维护公共利益与私人利益之间的平衡。[15]由上述分析可以看出，对间接征收的认定基本来自于仲裁庭的实践且相互之间标准不一又互相矛盾。根据《国际法院规约》第38条的规定，司法判例只是作为确定法律原则的辅助材料，除对案件当事国和本案件有拘束力外，对于后来发生的案件没有拘束力。因此仲裁庭实践不能成为界定间接征收的标准。迄今为止，国际投资条约对间接征收也没有做出概念界定，只进行了描述性界定。[16]因此，间接征收的不确定性在今后的国际实践中依然会存在。由此在国家契约的履行过程中，由间接征收带来的不稳定不可避免。
作为抽象规则体系的法律要发挥引导人类行为的功能，必然蕴含着确定性品质，确定性为社会提供了起码的秩序，满足人们对正义的需要。[17]确定性是法律应该具备的第一位品质。作为法律的最主要构成要素，法律概念和规则更应如此。不确定性不可避免地导致法律主体对自己及相对一方行动边界的认识模糊及分歧，进而抑制相对一方的行动意愿及能力。尤其在涉及公权力关系中，不确定性更容易导致掌握公权力的一方抑制相对方的行动意愿及能力，侵害其权益。[11]143
拉美国家发生的国有化浪潮足以证明由间接征收的不确定性带给国家契约投资者的风险和损害，拉美国家继第一次世界大战前和第二次世界大战后相继出现两次国有化浪潮。第三次国有化浪潮发生在2000年之后。如2006年4月，厄瓜多尔公布了一项石油改革法案，该法案规定，外国石油公司必须将因石油价格上涨而超过销售合同基础价格的50%上缴厄瓜多尔政府，2007年又突然宣布将这一比例提高到99%，且没有任何补偿。随后，几乎所有的外国石油公司都通过各种方式与厄瓜多尔政府协商，但厄瓜多尔政府未作出让步。厄瓜多尔政府的行为使投资者的投资无法产生收益，财产权受到实质上的影响。2005年，委内瑞拉政府也宣布，所有外国石油公司与国家石油公司签署新的合资协议，国家石油公司所持股份不得低于60%，合资公司还必须接受新的财税安排。由拉美国家国有化行为可以看出，其并不是解决石油归属问题，外国投资者的财产并没有被完全剥夺，实际上是利用国家权力和法律手段强制性调整与大型跨国公司之间在国家契约中的利益分配，投资者利益受到严重减损。但对拉美国家采取的行为，由于都是通过颁布法令形式出现，使投资者很难在间接征收与正常管理行为之间作区分。
(二)政府因素对间接征收界定产生的影响。从前述的三种界定标准可以看出，间接征收的争论基本围绕两个因素，即对投资者财产的影响程度和公共利益。纯粹效果标准和单一目的标准都没有考虑两者的平衡问题。所以有学者认为效果与目的兼顾标准可能会代表未来趋势。如果以“效果与目的兼顾标准”界定间接征收，其表述应为：“东道国以公共利益为目的，通过法律程序进行的，没有取得投资者的所有权，但实质上对投资者所有权的行使产生了障碍和影响，达到了相当于国有化或征收程度的行为。”在该标准的界定中必然会出现“公共利益”和“财产损害程度”确定问题。事实上，由于间接征收的不确定，使东道国在间接征收与正常管理行为之间有一个灰色区域，在两种因素判断中，政府的裁量决定利益的方向。所以在间接征收界定中，即使采用效果与目的兼顾标准，在实际推行过程中不确定性仍然存在。
第一，公权力对公共利益的影响。从国有化征收权本质上看，其属于东道国主权行为，因此，何谓“公共利益”其解释权应由东道国掌握。在适用《欧洲人权公约》第一次议定书时，欧洲人权法院认为，对于公共利益的确立，东道国应享有非常大的“剩余裁量权”，即东道国的裁量权是主要的，国际法院的监控权是辅助的。国际裁判机构以国际法干预东道国裁量权时，应保持“司法克制”。[18]其理由是，在确定什么是公共利益方面，国家权力机构比国际法官处于更为适当的地位。英国学者劳尔认为，对于间接征收的认定，东道国“在机构上尚处于优势地位，以便当管理出现变化时，大胆决定私人利益应在哪个关键点上让位于公共利益”。[19]在《美国对外关系法》重述中解释道，可能是公共利益的定义十分宽泛，因此其他国家很难作出相反的证明。总之，由于各国政治、经济、历史、文化传统的不一致，对私人利益和社会公共利益的平衡点认同可能各有偏重，征收行为是否为了公共利益只能由东道国断定。
但从目前各国国内法的规定和解释看，公共利益是一个极为抽象和模糊的概念，到底何谓公共利益没有哪个国家法律作出明确规定。但公共利益又是一个极为重要的概念，几乎是公权力向私法领域进军的唯一理由，[20]是国家公权力行使过程中不可缺少的基本要素。因此可以肯定，公共利益的行使与政府职能有关，如果没有司法权力的介入，公共权力与公民个人之间必然会对公共利益内涵的界定限于无休止的争论，个人又往往因其弱者的地位而陷入不利境地。
第二，政府管理与间接征收中的财产损害程度确定。如前所述，“效果与目的兼顾标准”中所说的效果指的是对投资者财产的干涉与影响程度。在此问题上的判断直接产生两种后果：一为政府行为构成间接征收，对投资者予以补偿。二为政府正常的管理行为不予补偿。也就是说，由于间接征收普遍被认为“具有相当于直接征收的效果的措施”，因此被指控构成间接征收的政府行为必须具有直接剥夺财产权的效果。在Tippet案中，[9]44伊朗政府在伊朗革命后强制性为该公司任命了新的经理人，但该经理人拒绝与该公司沟通，导致该公司无法经营。该案仲裁庭认为，伊朗政府的行为构成了征收，因为是否构成征收要以财产基本权利被剥夺，且此种剥夺不是暂时为前提。而在Pope & Talbot案中，[21]原告认为就加拿大政府对其出口美国原木的行为实施配额的行为等同于征收。仲裁庭认为，加拿大出口配额造成了原告的利润减损，但原告的海外销售并没有完全禁止，投资者能获利。因此，干扰不是征收，要构成征收还要证明财产所有权的基本权能受到严重程度的剥夺。
从上述案例可以看出，正因为政府管理行为与间接征收如此接近，因此无法给予严格的界定。有学者认为以“公共利益”作为判断间接征收与政府管理的标准。但因为间接征收也包含此标准，所以对政府管理并不能以目的加以判定。因此，财产干预程度就成为唯一的标准。国际仲裁庭在实践中也对该标准的确立做了尝试，如“比例原则”的引入，[11]156即将一国公共利益与投资者利益进行评价时，要考虑公共利益的维护与投资者利益的丧失是否成比例，如果公共利益的取得是对投资者负担的不合理增加，那么所涉及的两者利益就是不成比例的，政府的措施也因此不能被划定在政府管理措施当中。但由于此原则的抽象性，还需结合个案进行分析，况且也只是少数仲裁庭在权衡东道国权力与投资者利益间的努力。这就意味着，对财产损害程度的标准是模糊的，征收与管理权力都是东道国掌握，投资者只能承担艰难的举证。由于普遍承认的税收、保护环境等政府行为的合法性、合理性，在东道国政府管理与投资者利益的划分中，投资者支付的成本可能更大。而且由于政府管理与间接征收模糊状态，间接征收的手段也可能更加隐蔽复杂，增加了投资者的判断和识别难度。如在Antoine Goetz and others诉布隆迪政府案中，[22]布隆迪政府采取了取消许可和批准行为，从而导致投资者经营权无效。
三、对国家契约非稳定性救济的困境及思考
(一)稳定性条款。稳定条款最初出现在能源开发契约中，尔后延至公用设施领域的国家契约中。90年代后期随着新国有化浪潮的出现，稳定条款更被广泛适用。稳定条款主要规定东道国政府承诺在国家契约的有效期内不通过立法等行为改变合同的约定，不以立法、行政手段减损外国投资者的权益或改变双方立约时的法律环境。诺伯特·霍恩给稳定条款所下的定义是“政府与私人投资者或与他国承包者之间订立的合同中，私人为防止东道国或接受国法律或规则的改变而蒙受非商业性风险或政策，不使其对私人投资者或承包者的权利及有关商业利益产生不利影响”。[23]117在科威特诉美国独立公司案中，双方在特许协议中规定“特许协议的有效期为60年”，在特许协议的有效期内，科威特政府不以普通或特别立法或行政措施或任何其它行动使特许协议无效。稳定条款的范围通常包括稳定财产权，如不实行征收或国有化及特殊情况下采取此项措施时给予补偿的承诺;除此还包括稳定税收、稳定外汇管理制度等内容。
对投资者而言，在国家契约中订入稳定条款，东道国必须考虑起码的国际道义和国际声誉，因此该条款会起到一定约束作用。但在国家契约长达几十年的履行过程中，国际、国内情势都会发生变化，而这些变化不仅可能影响协议本身的履行，而且还可能影响相关国家的政治、法律制度及其他根本利益，[21]119-12因此稳定条款事实上是不可能稳定的。约定必须信守是国际法和世界各国普遍接受的条约和合同法原则，但这一原则的绝对化必然会导致新的不稳定，所以国际法和各国合同法都将情势变迁也作为同等原则来对待。依据情势变迁原则，在契约成立后履行期限届满前，因不可归责于双方当事人的事由，致使契约履行艰难或不必要，若继续维持原契约将导致双方利益根本失衡，允许当事人重新变更或解除合同。据此，在国家契约中，以稳定条款取代国家以公共利益之名行使职权，包括国有化权力是行不通的。有学者认为，评价稳定条款的法律效力应依据契约的准据法，当准据法不同，效力也可能不同。笔者认为，其见解最终仍无法脱离以契约法的基本原则对待和解决国家契约中的问题，绝对化在任何准据法中都不可能存在。
既然稳定条款并非保证契约不受东道国单方面更改或废除，也不能完全剥夺东道国行使国有化权力，所以在契约内容中寻求稳定可能难以达到理想的状态。基于对国家契约特殊性的考虑，一些学者主张在国际契约中应规定当事方根据情势变更修改约定的机制。[25]146无论如何，稳定条款可以为投资者进行索赔提供依据，但不是契约稳定的主要手段。
(二)国家契约中的用尽东道国当地救济条款。随着近些年拉美国家石油和天然气工业民族主义运动的蔓延，在国家契约中强制性签订用尽东道国当地救济条款已成普遍现象。如委内瑞拉在2006年的国有化行动中就宣布，石油行业的合同纠纷，委内瑞拉不接受任何国际仲裁，只承认委内瑞拉法庭的裁决。[26]
应用尽当地救济的主要内容是除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者是不可以将其同东道国政府之间的争议提交国际解决，如外交保护、外国法院诉讼或国际仲裁等。“用尽当地救济意味着受害一方必须在领土国真诚地进行诉讼。虚假地和随便地提出赔偿以完成差事并不使外国享有支持其国民诉讼的权利。”[27]221所以，用尽当地救济不仅要求投资者必须使用完所有可适用的司法和行政救济程序，而且还包括所有可适用的诉讼程序上的手段。在早期的希腊诉英国国民安巴蒂罗斯案中，[28]284专设的国家间仲裁委员会并没有直接裁决希腊指控英国违反其与希腊国民安巴蒂罗斯之间的国家契约赔偿问题，而是径直以安巴蒂罗斯未能传唤对案件至关重要的证人而属东道国当地救济条款未用尽从而败诉。由此可以看出，用尽当地救济条款的订立从契约角度看就是给投资者单方面施加的义务。投资者对东道国法律程序及法律制度的内容要提供足够的证据以证明“用尽”。而对东道国是否应具备完备的法律为投资者提供服务在该原则中未作要求。“当地救济是否用尽的事实只有当权的主管机关和官员作出最终决定而又不存在上诉机会或出现拒绝司法时，才被视为当地救济已被用尽。”[2]349“拒绝司法”常被解释为无法求助司法或仲裁机构;司法或仲裁机构未能在合理期限内作出决定;裁决不能执行。[2]272拒绝司法的提出似乎可以为投资者在无法律规范和法律依据情况下寻求其它救济提供了帮助，但行政救济中的政府自由裁量行为是无法避免的。
(三)ICSID的救济条款。“解决国际投资争端中心”(ICSID)的创立为国家契约非稳定性导致的争端解决提供了国际方向。在东道国明确放弃用尽当地救济的前提下，投资者可以将争端提交中心，从中心受理案件的情况看，被诉方几乎都是东道国，案件呈逐年上升趋势。但根据ICSID的相关规定，对投资者寻求救济仍有不少限制。
根据公约规定，提交中心的案件必须符合管辖权条件，而“同意”是管辖权的基础。公约要求提交中心仲裁的案件要有书面同意。《中心执行董事会报告书》认为，同意可以约定在争端双方当事人订立的投资协议中，约定将来因该投资协议而产生的争端提交“中心”;或者规定在某项投资争端发生后双方达成的仲裁协议中;东道国还可以在立法或国际条约中单方同意，将某个(些)争端提交中心，而投资者可以在以后以书面表达其同意。笔者认为，中心管辖权的“同意”从两方面限制了涉及国家契约时投资者寻求救济的权利。首先，根据公约规定，除非另有约定，双方同意提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他程序解决，其他任何机构也不得受理。但是争议契约国家一方可以要求把用尽当地救济作为其同意中心仲裁的一个条件。在中心1973年受理的班波公司诉刚果人民共和国政府契约案中，刚果政府拒绝中心管辖的其中一个理由就是班波公司将案件提交中心之前未用尽当地救济。[4]276此时的同意基本是东道国单方面的意志。其次，在东道国以立法或条约形式做出对中心管辖权的同意后，投资者无提出异议的权利。况且一个国家有改变法律的权利，投资者只有服从的义务。为了避免宽泛地提供同意，东道国通常还会在条文中限制适用的投资争端及对同意适用的条件进行规定。从缔约国实践看，立法或条约中对同意的限制有以下几种情况：1.同意只限于某一特定事项的争议;2.限于某一特定范围内或某几类特定的争议;3.明确表示不把某类争议提交中心。如沙特阿拉伯通知中心，涉及“石油和有关主权行为的争议不提交中心”。牙买加通知中心“涉及矿产或其他自然资源的争议不提交中心等”。[29]197-199尽管通知不具有同意的效力，但往往代表了东道国立法和条约的态度。在国家契约中，围绕自然资源所产生的征收问题是争端主要形式。而由于东道国的立法或条约限制，使投资者寻求救济的书面同意只能以东道国的立场为依据，而无法通过协商选择。
综上，契约内的救济条款并不能从实质上改变契约不稳定性，事实上只是发挥着争端解决的事后救济作用。而由于争端解决方式中诸多的权力因素影响，使最终的利益平衡手段也增加了复杂和艰难程度。
从法理上讲，任何契约关系都必须置于有效的法律制度的控制之下，契约尽管可以创设当事人间的权利和义务关系，但契约本身不能违背法律规定，所以实现契约稳定的根本途径是构建完善的国内法律制度。从国家契约创建来看，国家以所有者身份予以特许的目的是为了实现自然资源和公共资源的最佳利用，国家在此过程中的权力体现通常是基于公共利益需要。但当私人经营权与国家管理权交织在一起时，国家权威使平等自由受到压制，国家契约中的私法特征被权力所覆盖，矛盾与冲突最终使资源的最佳配置目标也难以实现。所以以平等为理念应是法律构建的主要方向。胡玉鸿在《求是学刊》2008年第3期撰文认为，平等是一种制度安排，是人类法律制度人道化、文明化的主要标尺。人们之所以需要法律来调整社会，其内心的心理诉求不外乎是通过法律的存在，能够在地位相当的环境下进行交往和合作。[30]所以平等是一种价值理念，是一个原则。将平等原则运用于契约法中，契约自由是平等的具体表现，它体现在订约过程和履约过程中的协商和合意性，契约的本质是通过当事人合意过程中的意思自治达到契约所确立的目的。对国家契约而言，由于具有公私法混合特性，公权力的影响较为突出，平等原则的适用实际上是将公权力的行使朝着更有利于双方利益平衡和契约追求的目的努力，并不意味对权力的否定。一方面，当国家主体一方积极主动干预经济活动时，必然迫切需要相对方的主动配合。尤其是涉及契约变更、解除等问题时，通过合意方式更有利于实现国家主体与私人主体的互动性，最终能较好完成管理职能。另外，正如前文所述，在国家契约中，无论是国家管理行为还是间接征收都与“公共利益”相关，而将平等自由理念纳入法律规范中，如，公共利益的行使如果与公开、公正、听证等程序联系，[31]既可以对以公共利益为名义的权力滥用起到约束，同时对公共利益的目的完成也会有促进作用。公共利益实现应以意思自治为前提并依据相应的法律程序，才能避免在此问题上的冲突与矛盾。
国家契约的混合性复杂性及其带来的非稳定性对各国立法都提出了要求。从目前已有的法律制度构建中，可以看出各国对私法自治都更加重视。在英美法系国家由于没有划分公私法的传统，所以将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同，在适用法律和司法管辖方面与普通合同无异。如在公用事业领域，强调公务当局及公务人员除非有明确例外，否则必须因其个人所实施的错误行为在普通法院承担责任，[32]从而将国家机关的行为纳入平等主体范畴。但根据长期形成的判例法原则，政府在履行公共利益职能时，可以不受合同约束，私人主体有权得到公平补偿或者调整。[33]从英美法系做法基本可以明确，国际契约中主体地位平等并不妨碍国家职能的实现，以私法合同对待并不排除设置特殊规则，双方可以通过合同文本协商确定情势变更情形。大陆法系中以德法为代表，基本上将涉及资源和公共设施领域政府与私人签订的契约纳入了行政法范畴，也就是说以公法调整为主，但同时对公权力的支配地位做了限制。如，法国规定，只有合同中明文规定，受特许权人严重违反合同时，行政特许方才能解除合同，否则需要由行政法院宣告解除;一切行政制裁的采取都必须经过催告程序。[34]在德国，针对私人进入公用设施领域的现象，德国学者提出了“行政私法”的理论概念，强调对行政权的规制与约束。
尽管各国在对国家契约的法律调整上有不同价值取向，但可以肯定的是在以商事合同为主的美国并没有忽视资源和公共设施建设的特殊性，其法律规范中渗入了公法行为，而在德法以行政法为导向时也注重对权力的控制。对上述现象，中国大陆学者以私法公法化或公法私法化来概括。无论怎么解释不同法系对国家契约的立法态度，各国都有强调平等、合意、自由倾向。笔者认为，稳定性是秩序的基本特征，而秩序是法的基础价值。所以法律构建以秩序为目标才能保障国家契约的稳定，平等自由为法律实现价值的重要理念。
四.结语
从1992年至今，我国一直是吸引外资最多的发展中国家，除制造业外，我国在能源领域及共用设施领域通过国家契约方式同外资进行了广泛合作。截止到2006年，中国先后与21个国家和地区的75家石油公司签订了172个石油合同和协议。其中包括菲律宾国家石油公司、越南石油天然气公司等。在公用设施领域，以BOT特许协议为模式先后进行了深圳沙头角电厂、广西来宾电厂、北京京通高速公路、北京地铁四号线、杭州地铁一号线等试点和推广。但中国大陆目前对国家契约相关理论的研究还尚缺乏，对能源领域与公用设施领域有关国家契约的立法也不尽完善，尤其在公用设施开发领域尚无明确立法予以调整。因此研究国家契约非稳定性相关问题，对在国内立法中确立平等自由理念应有所启示。
