〔摘要〕在1945—1949年这个时段内，国民党政府在南海作了大量的主权宣示行为和管治行为(简称为“与南海有关的政府行为”)。这些行为在抗战之前也有发生，在抗战胜利后继续存在，体现了行为之间的一贯性。而日本在抗战期间对部分南海岛礁的非法占领并不影响我国在南海的权利主张，因为我国于战后接收了南海诸岛，当时的国际间并无异议。国民党政府在客观上有实际有效管辖的事实，在主观上有进行管辖的意图。此外，根据当时适用的时际法，南海诸岛在这段期间并不是无主地。在此期间，国际社会的默认也使其日后无法再主张权利。
〔关键词〕1945—1949年；南海；国民党政府行为；国际法
作者：孔庆江，吴盈盈(中国政法大学国际法治研究院，北京100088)
一、研究的意义、方法和研究对象
本文研究的意义在于为当前南海问题的解决提供历史依据。本文从多角度，即包括历史、地理、国际法等角度，研究考证，从而找出论据。综合利用历史考察和历史分析方法，探寻历史事件。即以直接史料为主，分析历史事实，结合个案研究法理、法规、原则等，探寻国际法意义。
本文的研究对象是政府行为，而不是民间行为。但是，需要解释的是，某些民间行为和政府行为在一定程度上会相互交叉，以至于比较难判断该行为是纯粹的民间行为还是政府行为。通常而言，派出军队、行使管辖、外交谈判、制定领土版图等，是政府行为。而经济活动如捕鱼、居住、考察探险等，往往是民间自发的，从而属于民间行为。但是，像地理命名、发行地图、勘探、捕鱼等既可能是民间的，也可能是政府授权的行为，从而归因于政府。因此，不能仅仅从行为本身去考察该行为是属于民间行为还是政府行为，而是需要综合考虑行为主体的本质，是否得到政府授权、批文等，来考察行为是否是政府行为，或者是否可以归咎于政府。另外，需要具体参照国际法委员会的有关国家不法行为的责任的有关规则。〔1〕比如开矿行为，国营企业得到政府授权，对南海诸岛进行开矿，则属于政府行为。渔民的自发的航海出行捕鱼行为，则属于民间行为。但政府若对渔民、渔船进行查验、保护，出于行使主权的目的而设立灯塔、设立气象台、提供气象报告、管理等，则这些行为属于政府行为。
本文的研究对象在历史的维度里，具有一贯性、连续性、一致性。历史不是断壁残垣。有些历史事件或者行为具有一贯性、连续性。通过简要略扫历史上各个朝代，比如在1945年以前，民间行为具有一致性。如自东汉起，先民发现南海诸岛，航行通过其海域从而与罗马帝国进行贸易，以及与中南半岛的航路；民间命名各个诸岛；渔民、船员、使用航道通行、捕鱼、居住、经商、利用季风进行相应活动等。同时，各个政府的行为也具有前后一致性，像海防巡视、刻石留念、命名、制订地图、纳入领土版图、纳入海防体系进行管辖等。比如清朝中叶，南海诸岛已被纳入海防体系，进行管辖。1934年至1935年间，中华民国内政部“水陆地图审查委员会”审定完成“南海各岛屿华英岛名”，并公布“南海各岛屿图”，将南海诸岛分为四群岛。〔2〕这是国民党政府第一次公开出版的南海诸岛地图。我国南海最南疆域范围至北纬4°，把曾母滩(1946年更名为曾母暗沙)标在我国疆域内，为现今南海九段线(当时国民政府称11线段)的U形线段形。〔3〕这些行为也同样发生在1945年至1949年之间。后文将详细阐述历史行为的一致性、一贯性、连续性在国际法上的意义。
二、1945年至1949年期间的历史事件、行为
此章节梳理并总结1945—1949年期间国民党政府有关南海的行为，并推演出这些历史事件、行为是否具有一致性、连贯性等。在这段时间，国民党政府的具体行为主要有派出军队进驻南海诸岛、恢复管辖、设立行政管理机构、对外来干预进行外交交涉、外交谈判、制订地图并发行、政府进行地理命名、建立国碑、领土版图、设立气象设施、授权并管理矿业和渔业开发利用等。
(一)军事占领
1.接收概况
日本战败后，国民党政府通过对南海诸岛进行军事占领，恢复管辖。二战期间，也即日本侵华期间，日本占领台湾、南海诸岛，将其划归台湾高雄管辖。1945年8月15日，日本战败投降。根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿、日本所窃取的中国领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等。〔4〕1945年10月25日，台湾光复，国民党政府也随机接收并派军进驻南海诸岛。守岛的日军撤退到海南岛，向国民政府投降，接受遣返。东沙群岛自清末便由国民党政府管辖，并有驻军及设置无线电气象台，因此在二战结束后，该群岛的主权并没有太多争议。〔5〕而中沙群岛除了黄岩岛稍微高出水面外，其他都长期被海水覆盖，主权争议并不是很大。西沙群岛和南沙群岛的争议比较大，因此国民党政府优先进驻这两个区域。〔6〕1946年11月，国民党政府接收南海诸岛的工作人员由海南岛出发，分别乘坐四艘军舰，即太平号、中业号、永兴号、中建号，去接收西沙和南沙群岛，并进驻西沙群岛的主岛永兴岛和南沙群岛的主岛太平岛。直至1947年2月4号，国民党政府完成南海诸岛的接收工作。〔7〕这方面的文献研究较多。〔8〕
2.迟延接收原因
1945年日本投降，国民党政府于1947年完成派军接收工作。其中国民党政府迟派军舰接收的原因主要有以下几点。首先，国民政府内部的不同部门对南海诸岛的情况不太了解，意见相左。即便查阅英美海图或美国水路志，其对南海诸岛的范围等也并不准确，甚至混乱。〔9〕其次，由于地理位置复杂，有些海域航行尤为困难，在每年7月至次年3月，海上浓雾密布，尤其是在台风季节，航行更危险。〔10〕战后，其他国家觊觎南海诸岛，如菲律宾、越南，以及其背后的美国和法国，战后局势仍旧紧张，因此需要派遣军舰前往接收。最后，国民党政府在战后海军力量弱，需要向美国借用、购买军舰，以及将军舰从美国远洋运来，而此举需要较长时间。〔11〕
3.实际接收结果
实际接收的过程和结果具体而言分以下几种情况：实际占领、留守的岛屿；没有派兵留守的岛；巡逻后未发现外国占领的岛屿；被外国占领的岛屿。(1)实际占领的岛屿：1946年，当“太平”舰官兵到达南沙群岛的最大岛屿“长岛”时，将其命名为“太平岛”，举行升旗典礼，报告其地理位置、自然环境和气候状况，立起刻有“太平岛”以及“中华民国三十五年十二月十二日立”字样的石碑，技术人员测绘了太平岛的万分之一比例地图。此后，国民政府海军在太平岛设管理处，留一个排驻守，其他有关人员则进行勘测、绘图、调查，并树立标志牌，厘定岛屿滩礁名称。〔12〕1946年11月，“永兴”和“中建”两艘军舰勘察西沙群岛的武德岛(永兴岛)、琛航岛、掌岛和珊瑚岛，并报告地理位置、自然环境和气候状况，举行升旗、立碑与广东省政府接收典礼，还进行岛上调查，并派驻兵力及架设无线电与气象台。〔13〕(2)没有派军留守的岛屿：南沙群岛中，除太平岛有上述派兵驻守等行为外，其他岛屿，如南威岛，都有淡水，适宜人居住，但基于海军实力，派兵留守接济困难，花费巨大等，并未占领留守南威岛。〔14〕有些其他不宜居住而在国境上有重要性的岛屿，没有树立界碑、国界标柱等。〔15〕(3)没有被其他国家占领的岛屿：“太平”舰在归途中，巡视了双子岛，“均未发现被他国占领之形迹”。〔16〕南沙群岛海域暗礁险滩密布，海上气候多变，且地处偏远，国民政府的海上军事实力有限，要做到日常的军舰巡航极为不易，因此没有之后的日常军舰巡航。(4)被其他国家占领的岛屿：西沙群岛中的个别岛屿有被法国占据的情况，如白托岛、珊瑚岛。〔17〕
(二)设立行政管理机构
南海诸岛被国民政府接收后先后经历了“归属广东省管辖，且由海军管理，之后设立海南岛特别行政区，包括海南本岛和东沙、中沙、西沙、南沙群岛”。
1.归广东省管辖
1946年12月，国民政府接收南海诸岛后，由行政院命令将东沙、西沙、中沙和南沙四个群岛划入广东省政府，划归广东省管辖。〔18〕为履行相关的职责，各管理处积极派人前往各岛巡辖。1947年1月15日，海军总司令部电令西沙岛气象台台长李必珍，要求其派员前往永兴岛东南各岛进行侦察，并把侦察情形向海军总部报告。而在南沙群岛方面，1947年2月12日气象台台长邓清海前往南子岛登陆视察，在岛上木柱刻字留念，并把视察详情呈报海军总司令部。〔19〕1947年3月2日，邓清海派遣6名员兵去北子岛巡察，在岛上发现一架美机残骸，并且在岛上树立了主权碑。1947年3月，中国政府在太平岛设立南沙群岛管理处，隶属广东省。〔20〕
2.由海军管理
1947年2月18日国民党政府的内政部呈请行政院，考虑到南海诸岛只有海军戍守且属于海防要区，建议在海南岛特别行政区未成立以前暂由海军管理，并经国民政府鉴核备案。1947年3月27日，行政院指令将南海诸岛暂交海军管理。同年，海军总司令部分别在东、西、南沙群岛设立管理处，执行各群岛军政事宜，海军按期运送换防人员。〔21〕
3.设立海南岛特别行政区
此后，国民政府在海南岛设立“特别行政区”，设置海南岛行政长官公署，管辖海南岛本岛及东沙、西沙、中沙与南沙各群岛，直属行政院。1947年7月初，国民党政府行政会议通过《海南特别行政区行政长官公署组织法》。1949年1月21日，海南特别行政区成立，直属国民政府行政院。6月6日，国民政府正式公布《海南特别行政区长官公署组织条例》与《海南建省筹备委员会组织条例》。〔22〕
(三)外交交涉
国民党政府外交部面对他国的野心和觊觎，严正申明中国立场，表达抗议，维护主权。1946年，菲律宾外长声称“中国已因南沙群岛之所有权与菲律宾发生争议，菲律宾拟将其合并在菲律宾国防范围内”。国民党政府内政部要求外交部“会商内政、国防两部妥为应付并协助广东省政府进行接收”。〔23〕1947年1月，法国派兵登陆永兴岛，经中华民国驻军坚持与交涉后，法国军舰撤离，改而登陆附近的珊瑚岛，致使国民党海军原定登陆珊瑚岛的计划中断。〔24〕国民政府向法国表示抗议。法国称，西沙群岛属于越南，法国现在不能加以转移，等待法国和越南关系改善后，法国居中向越南调停，希望中国方面除特殊情形外，暂不增添该岛驻军。〔25〕10月，中基舰前往珊瑚岛，并与该岛法军进行会谈，中基舰长表示此岛为中国领土，但是法军则宣誓此岛归属越南，指出该争议可经外交途径解决，最后中基舰派员巡视全岛后离去，而法军后来因为越南情势变化，12月从珊瑚岛撤离。〔26〕1949年4月，菲律宾觊觎南沙群岛，准备将之吞并，菲律宾海防司令准备前往南沙群岛视察。菲外交部次长也建议劝诱巴拉湾的菲律宾渔民移殖南沙群岛。面对菲律宾当局图谋南沙群岛的野心，民国政府驻菲律宾公使陈质平郑重声明中国政府的立场，反复声明我国对太平岛的主权。面对中国政府的抗议，菲律宾承认中国的主权，菲律宾外交次长礼尼在复函中辩称：“内阁仅讨论对据报行动(捕鱼)于埃士亚巴岛(即太平岛)附近水面之菲律宾渔民，必需予以较多之保护而已”。〔27〕国防部随即要求太平岛驻军严密防范并阻止菲律宾渔民前往该岛。〔28〕
(四)命名并纳入版图
1945年后，国民党政府从日本接收南海诸岛，在如此错综复杂的形势下，当时的中国政府为了维护南海诸岛的主权，及时采取了一些必要的措施。〔29〕虽然迟派军舰接收，但值得肯定的是，国民党政府仍旧采取了一系列积极措施，重新确认并对外公布了南海诸岛名称、岛礁范围等。内政部在各个主要岛屿上重建国碑、测绘详图、改名并公布“南海诸岛位置图”。
1.重新命名
完成团沙群岛的接收工作后，国民党政府的内政部在1946年12月底公布南海中属于中国领土的四个群岛及其附属每一岛屿和礁滩的名称。内政部将“南海各岛屿”改为“南海诸岛”，两个“东沙岛”中的其中一个改为“东沙群岛”，同时为了使南海四群岛的名称符合其位置，将团沙群岛改名为南沙群岛，将南沙群岛改称中沙群岛。国民党政府重新核定南海诸岛172个地名，并注明其中一些地名的意义。〔30〕
2.绘制南海诸岛位置图
为了使确定的南海领土范围具体化，1947年12月1日，当时的内政部方域司印制并公布了《南海诸岛位置图》。该图在南海海域中标有东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛四个群岛。该图在南海诸岛四周画出了11条线段，通称南海U形线，并在其四周画有U形的断续线，线的最南端标在北纬4°左右。在抗战前，我国政府、机关、学校及书局出版物，所标注确定的范围也均与此相似，而该范围一直延续到抗战后。内政部并将“南海诸岛新旧名称对照表”和“南海诸岛位置图”转呈行政院借查。“南海诸岛位置图”，即四大群岛图，涵盖了岛、礁、沙、滩的总称。1947年8月8日，内政部方域司根据实地勘测结果并参考先前资料，绘制南海诸岛位置图、西沙群岛图、中沙群岛图、团沙群岛图、太平岛图、永兴岛图及石岛图、南海诸岛新旧名称对照表各一份。其中太平岛、永兴岛及石岛图是内政部接收人员实测，经国民政府核准，予以备案。此后，上述南海诸岛位置图及南海诸岛新旧名称对照表由内政部方域司出版，国防部测量局代印。〔31〕
在对南海诸岛重新进行地理测绘基础上，中国政府于1947年组织编写了《南海诸岛地理志略》，审定《南海诸岛新旧名称对照表》，绘制完善标有南海断续线的《南海诸岛位置图》、南沙群岛图、太平岛图等。1948年2月，中国政府公布《中华民国行政区域图》，包括其附图《南海诸岛位置图》。《中华民国行政区域图》是由内政部方域司傅角今主编、王锡光等人编绘由商务印书馆公开对外发行。这些发行的地图中，正式在中国南海地图上标出了U形断续线。〔32〕
(五)设立交通与气象设施
国民党政府在此期间设立气象台、无限电台、灯塔，并恢复各气象台的气象报告等。此举既考虑国境，也考虑沿海的航行安全、便利。
1.国境考虑
抗战胜利后，国民党政府认为，除了军事进驻外，出于考虑国境海防的目的，需要在其他一些岛屿上建立灯塔、浮标、气象台等有利于航海的设备。因此，国民党政府决定，“除应急速实力进据永兴岛与南威岛外，应急速到达其他由关乎国境重要性的主要岛屿，从速竖立我国领土标桩，并建立灯塔、浮标、气象台等有利航海之设备，似此方足资证明其地为我所有，并可避免他日国际纠纷”。〔33〕
2.沿海航行安全、便利考虑
抗战胜利后，为恢复沿海航行设施，国民党政府积极着手重建南海诸岛气象台、灯塔等。在灯塔方面，在东沙群岛，因为岛屿平坦，来往船只难以发现该岛，故重建灯塔设施等，以便易于发现本岛而利于航行安全。〔34〕在西沙群岛，1947年7月4日，海关总署海务巡工司与海军总司令部在西沙群岛的永兴岛北端设置灯桩一座。〔35〕在气象台方面，1946年底接收南海诸岛后，海军总司令部随即提出恢复各气象台的气象报告，早日构成太平洋上周密气象情报网。1946年2月，财政部函请海军处协助重建东沙群岛无线电气象台，并由海军总司令部派员筹备恢复工作。7月，东沙气象台获得补充电料器材以及相关物资。〔36〕海军总司令部于1947年3月，派员分赴西沙群岛设立气象组，并于4月8日开始播报气象情报。1947年，气象台台长邓清海抵达南沙群岛后，在南沙群岛的主岛屿“太平岛”设立气象所，从6月起对外广播气象信息。〔37〕1947年6月，海军总司令部鉴于台风季节将至，为了各航行船只安全与便利起见，将其所属东沙、西沙、南沙各岛气象组播送气象报告的时间、呼号、周率等项汇成一表，正式公告中外。〔38〕
(六)矿产与渔业资源开发
1.国营开矿
在西沙群岛进行国营开矿，一方面有利于开发利用西沙群岛，另一方面有助于国防建设。西沙群岛和南沙群岛的部分岛屿富藏鸟粪和磷矿，可以开采制造肥料。因此，1947年广州开源实业社向国防部、广州行辕申请开采西沙群岛鸟粪的许可证。行政院资源委员会鉴于以往批商承办效果不佳，决定在西沙群岛设立国营矿产权。1948年，经济部资源委员会发文国防部，预计开采永兴岛与石岛的鸟粪磷矿，给台湾肥料公司作为制造肥料的原料。〔39〕1948年7月27日，行政院将西沙群岛永兴岛及石岛两处磷矿国营矿业权授予行政院资源委员会所属台湾肥料有限公司。鉴于西沙群岛由海军暂为代管，国防部邀集海军总部、资源委员会以及台湾肥料有限公司开会讨论，议决通过《西沙群岛国防建设与采矿互助办法》，以推动西沙群岛矿产开采。其规划采矿区域以及将采矿人员名单与船期通知该岛驻军，在将矿产运往台湾后，所得盈利至少50%作为该岛建设用途。10月6日，工商部将国矿区委托状转发台湾肥料有限公司，授予其开发权。〔40〕
2.对渔业的管理和保护
在渔业方面，国民党政府在此期间，对前往各群岛的渔民的生产捕鱼活动进行保护以及运输通讯等便利，也对各群岛附近海域作业渔船进行查验。自民国成立后，广东省地方政府就展开了对南海诸岛海域的渔业开发。广东省农林局水产系调查报告表明，海南岛渔民依靠东北信风出海。到西、南沙各岛后，在岛上留下几个渔夫以及必要的食品从事采捕贝、龟等，而渔船远航到婆罗洲岛，从事采捕高濑贝或龟及海参。等到西南信风再归航，路过西、南沙各小岛屿时载回留置的渔民一同归港。〔41〕接收南海诸岛后，国民政府要求海军总司令部与广东省政府在西、南沙群岛渔汛期间，对前往各该群岛渔民予以保护及运输通讯等便利。而渔民在此南海区域活动时，如果发现相关情况，则会汇报给国民党当局。〔42〕
海军总司令部也多次发文要求东、西、南沙群岛管理处加强对各群岛附近海域作业渔船的查验。1947年1月5日，西沙岛气象台报告一艘渔船驶抵西沙岛，经查验后在头道滩抛锚。海军总司令部接电后发现该报告并未说明该渔船为何国国籍，迅即电复西沙岛，要求查明该渔船为何国所有，并加强对渔船防范。经西沙台再行调查，回复称该渔船是海南岛渔民，并称“对渔船防范已饬刘排长遵照”〔43〕。1947年4月14日由内政部邀请各有关机关派员进行磋商，并做出决定：西沙、南沙群岛渔汛瞬届，前往各群岛渔民，由海军总司令部及广东省政府予以保护及运输通讯等便利。〔44〕当时南沙群岛管理处也拟定渔民移殖与管制办法，鼓励渔民前往定居发展渔业，使南沙群岛能自给自足。该办法预计以3年时间完成初步计划，以太平岛为中心逐渐拓殖渔民至其他岛屿，如双子礁，同时配合1950年海军进驻南威岛和南子岛计划，将渔民移殖到该两岛。但这两个计划因为国内局势变化，在“国军”撤离后未实施。〔45〕
3.心有余而力不足
1947年2月国民党六届三中全会上，陆幼刚等34人联名提议加紧建设西、南沙群岛，以固国防。1947年5月四届三次国民参政会上，胡木兰等36人又倡议着手建设西、南沙群岛，力保主权。这些建议未引起足够的重视，更未见诸行动，使得这片辽阔的海域多年未被妥善经营。1947年以后留兵于太平等岛屿，意在戍守海疆，由于海军力量的过分单薄，也未能将南沙海域牢牢地加以控制。张君然被任命为西沙群岛首任管理处主任，1947年他拟了一份管理和开发西沙群岛的意见书，建议修建各岛的港湾码头，发展各岛海上交通，开发磷矿和水产资源，加强气象和航标工作，在当时却没有条件一一付诸实施。〔46〕
(七)小结
在1945年至1949年期间，国民党政府接收南海诸岛，虽由于战后羸弱等各方面原因，无法全面驻军，但在主要岛屿太平岛、永兴岛等派军驻守，恢复管辖。在设立行政管理机构方面，南海诸岛在接收后归于广东省管辖，之后设立海军管理处，执行各岛军政事宜，并且设立海南岛特别行政区，管辖海南岛本岛和南海诸岛。面对外来干预，国民党政府进行外交交涉，声明立场，维护主权。此外，还有更多积极行为，如重新进行地理命名并公布，绘制南海诸岛位置图、制订地图并发行、建立国碑等。出于国防和保护航行的需要，设立气象设施，进行气象报告等。授权国营企业进行矿业开发，管理并保护南海海域渔业开发利用等。具体建设南海诸岛的不同类型的行为如下表所示。
表11945—1949年国民党政府建设南海诸岛一览表〔47〕
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三、国际法意义：从法学的角度分析上述历史事件的影响
此章节将围绕国际法，从四个方面进行阐释。首先，对于上述事件、行为的国际法意义，涉及到适用哪个时期的国际法，即法律适用问题。其次，在此期间(1945年至1949年)南海诸岛是否是无主地。再次，国民党政府在此期间是否实际有效控制南海诸岛。最后，国民党政府在此期间是否主观上有进行管辖的意图，以及别国是否因为禁反言原则而不能再主张异议。
(一)法律适用
对上述事实进行法律分析，究竟适用哪个时期的国际法？1928年的“帕尔马斯岛仲裁案”最早引入了该原则，“一个法律事实必须依据其同时期(contemporaneous)的法律进行判断，而不是当争议产生之时的法律”。〔48〕该原则是时际法原则(intertemporallaw)。〔49〕在该案子中，仲裁员以及双方当事人(即美国和荷兰)都同意适用时际法，即西班牙发现该岛屿的法律效力，应该由“发现”该行为发生时的当时的有效国际法来决定，即16世纪的国际法，或者16世纪前半叶，当葡萄牙人或西班牙人最初出现在西里伯斯海时。〔50〕
因此，判断发生在1945年至1949年发生的上述事实的法律效力，应该根据当时，即1945年至1949年的有效的国际法。在1945年至1949年期间，国民党政府接收南海诸岛，在主要岛屿即太平岛、永兴岛等派军驻守，恢复管辖。根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿、日本所窃取的中国领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等。二战期间，也即日本侵华期间，日本占领台湾、南海诸岛，将其划归台湾高雄管辖。战后的国际文件《中日和约》〔51〕《开罗宣言》《波茨坦公告》《日本降伏文书》《旧金山和约》等具有国际法效力，确认将西沙群岛和南沙群岛归还中华民国。因此，在二战后，日本要将南海诸岛归还于中国。
之后的行为，包括设立行政管理机构、设立海军管理处、设立海南岛特别行政区；严正抗议外来干预，声明立场；重新进行地理命名并公布，绘制南海诸岛位置图、制订地图并发行、建立国碑等；构筑灯塔、设立气象设施，进行气象报告；授权国营企业进行矿业开发，管理并保护南海海域渔业开发利用等，这些行为将在下文依据时际法具体分析其效力。比如，《联合国海洋法公约》最终是在1982年产生。判断九段线合法性的标准法并非仅为1982年《联合国海洋法公约》，而应该是当时的时际法规则。〔52〕另外，有些国际法规则，在1945年至1949年期间已经存在有效，并且继续存续，最终被收入《联合国海洋法公约》。在适用法律时，虽然有些被适用的规则的内容同《联合国海洋法公约》某些条款一致，但本质上并没有背离“时际法原则”，适用的依旧是事件/行为发生时的实际有效的国际法。此外，“时际法原则”并不排除依靠现代的技术、数据、法律技术等来解释法律，或分析证据。〔53〕
(二)是否是无主地
有关南海的问题，时有他国主张南海诸岛为无主地。比如，1933年4月，法国军舰侵入南沙群岛，进行非法“考察”，以示“占领”，声称先占而取得这些群岛。〔54〕1956年5月，菲律宾人克洛马擅自非法登陆南沙群岛数个小岛，对外宣称“发现”该地，声称进行“先占”并命名。〔55〕因此，针对本文研究的时间段，即从1945年至1949年，需要研究这段期间的历史事件能否证明、或者加强证明南海诸岛不是无主地。
领土的获得方式有多种多样，比如先占、时效、添附、割让、征服等。〔56〕他国时常对南海诸岛主张先占，但先占的前提是，该土地为无主地。〔57〕而纵观历史，南海诸岛从来不是无主地。简略考察历史上各个朝代的行为，南海诸岛由我先民发现、命名与使用，并由政府进行管辖，不是无主地，他国不得主张“先占”。我先民的持续开发并经营，政府借由巡视海疆、命名、勘测、编织地图等行政行为划入版图等。这些行为具有一致性、连续性、一贯性。而这些行为在1945年至1949年期间，依旧存续。国民党政府从日本接管南海诸岛后，如上文所述，开发南海诸岛、行政管辖、派军驻守、命名、编织地图、划分版图范围、构筑灯塔等交通气象设施、授权开矿、查验渔船等。除此之外，民间的捕鱼行为、居住定居、勘探探险等行为，也发生在1945年至1949年之间。在1945年之前，这些政府行为和民间行为都有发生。在1949年之后，这些行为也在一定程度上继续存在。
举例而言，面对他国侵略，我国一贯立场明确，强烈抗议。比如，民国初期，政府将东沙岛与西沙群岛划入海军军事区，由全国海岸巡防处管理，并派遣人员进驻，定期运送补给品。法国在安南等殖民时期曾在1931年和1933年企图占据西沙群岛及南沙九小岛，但外交部均训令驻法使馆并提出主权声明。〔58〕虽然法国舰船发现这些岛屿有中国人民居住，然而，法国当局仍向世界宣布占领上述各岛。法国的侵略行为，引起当时中国政府和中国人民的强烈抗议。法国当局迫于舆论压力，不得不向当时中国驻法大使顾维钧辩称，其所占领的九个小岛，位于安南和菲律宾之间，与西沙群岛无关。〔59〕上文讲述到在1945年至1949年期间，比如面临菲律宾、法国的觊觎入侵等行为，国民党政府进行严正外交抗议。因此，在1945年至1949年之间，我国政府和民间的行为与之前的历史具有一贯性、持续性、延续性。而该“一贯性”可以为国际法上的主张提供依据。因此南海诸岛不是无主地。
(三)客观要件：实际有效管辖
关于国民党政府在1945—1949年期间是否持续保有领土主权的有效管辖，分别从各个行为单独分析，然后再综合所有行为进行整体分析。
在驻军方面，由于战后羸弱等各方面原因，虽无法全面驻军，但国民党政府在主要岛屿太平岛、永兴岛等派军驻守，恢复管辖。另外，岛屿的地理特征——是否适宜人居住——关系到“有效管辖的程度”。关于法律上的客观要件“occupation”，即“实际有效管辖”的认定，依据该地是否可以居住(inhabitedoruninhabited)，结论会有所不同。如果该地不宜居住，那么认定“实际占有”会有所不同。〔60〕有效管辖或者持续和平地展示领土主权，能够确保权属。然而，需要哪些或者需要多少的政府行为则主要根据于领土的本质。在1933年的“东格林岛案件”中，仲裁庭认定，如果是人口少、不适宜居住或无人居住的领土，则法律上仅要求很少的国家行为或政府行为，即可主张有效管辖。〔61〕根据时间和地点的不同，对某一地方享有领土主权的表现也呈现不同的形式。尽管原则上而言，在主权领土上行使主权应是连续的，但事实上并不能要求每时每刻、在每寸领土上都行使主权。判断“中途间断或间歇”是否与“维持主权”相抵触，会与领土是否有人居住、是否适合人居住、是否主权一直没有被挑战、是否可以从公海进入等特征有关。〔62〕
例如，如果是仅仅由少数土著人居住的小岛，不需要频繁的主权行使。在1928年“帕尔马斯岛仲裁案件”中，仲裁庭认为，承认“事实上主权并不能时时刻刻在领土的每个角落行使”。在该案子中，仲裁庭认为，如果是小的、遥远的岛屿，仅仅由当地土著人居住，在这样的小岛上表现主权、行使主权，并不能被期待是频繁的。〔63〕
例如，如果是无人居住的小岛，设置具体的行政管辖并不是必须的。在1928年的“克利柏顿岛案件”中，克利柏顿岛是一个珊瑚礁岛，位于离墨西哥西南约650海里处的太平洋上，不适宜人居住。1858年11月17日，一名法国军官乘着一艘商船在该岛外面游弋，他宣布法国对该岛的主权，作了地理记录，并且登上该岛，但没有在岛上留下主权标志。他将整个事情经过报告了法国驻檀香山领事馆，通知了夏威夷政府，并公布在一份地方报纸上。仲裁庭认为，通常情况下，排他性的主权需要设立行政管辖。但在没人居住的小岛上，一直以来主权没有争议，并且该岛在该国的绝对控制下，那么设置具体的行政管辖并不是必须的。〔64〕
在南海诸岛中，首先，适宜人居住的岛屿有太平岛、永兴岛。国民党政府派军进驻这两个主岛，并且设管理处，设立石碑、驻守、勘测、绘图、调查、树立标志牌，厘定岛屿滩礁名称等。这些行为体现在通常情况下的实际有效管辖。因此，对于适宜人居住的太平岛、永兴岛而言，国民党政府派兵驻守并进行行政管辖，体现了实际有效管辖。
其次，南沙群岛中其他岛屿，如南威岛，有淡水且适宜人居住，但基于海军实力，派兵长期驻守接济困难等，国民党政府并未派兵驻守南威岛。又由于南沙群岛海域暗礁险滩密布，海上气候多变，且地处偏远，国民党政府并未做到日常的军舰巡航。虽然没有日常巡逻，但国民党政府积极派人前往各岛巡辖。比如上文提到的1947年1月15日，海军总司令部电令西沙岛气象台台长李必珍，要求其派员前往永兴岛东南各岛进行侦察，并把侦察情形具报海军总部。1947年2月12日气象台台长邓清海前往南沙群岛的南子岛登陆视察，并于1947年3月2日，邓清海派员兵6名前往北子岛巡察。因此，根据1928年“帕尔马斯岛仲裁案”，对于小的、遥远的小岛，并不能期待频繁的主权行使。故此，没有驻守、没有日常巡逻并不与“实际有效管辖”相违背。而间接性的巡逻侦查、海防巡视等，可以在一定程度上体现并支持“实际有效管辖”的主张。
再次，在南海诸岛中，其他不宜居住而在国境上有重要性的岛屿，国民党政府并没有一一树立界碑、国界标柱等。在“克利柏顿岛案件”中，该法国军官宣布法国对该岛的主权，作了地理记录，并且登上该岛，但没有在岛上留下主权标志。因此，在不适宜人居住的小岛上，当时的法律并没有认定“设立界碑、国界标注等”是主张“实际有效管辖”所必须的。因此，对于不宜居住的岛屿，没有树立界碑、国界标柱等，并不与“实际有效管辖”相违背。
最后，对于被他国侵占的岛屿，比如西沙群岛中有个别岛屿被法国占据的情况，如白托岛，国民党政府坚持这些群岛是中国领土，要求法国撤退军队。〔65〕国民党政府虽然没有实际管辖，但一直通过外交途径提出严正抗议。
除了派兵驻守、巡逻巡视、设立界碑等，其他行为在一定程度上也可以为主张“实际有效管辖”提供依据。授权贸易、批准建立电报线、授权捕鱼许可、授予挖矿许可，以及相关立法，也体现有效的实际管辖、行使主权。在“东格林兰岛案件”中，涉及到了“授权贸易、批准建立电报线、授权捕鱼许可、授予挖矿许可、以及相关立法”。法院认为，这些授权表明英国对该地享有主权。因此，授权贸易、批准建立电报线、授权捕鱼许可、授予挖矿许可、以及相关立法，也是体现有效地管辖、行使主权。〔66〕
民间或个人的私人行为，如果在政府的规范下发生，则可视为有效的管辖。在南海诸岛中，国民党政府授权矿产与渔业资源开发。比如行政院将西沙群岛永兴岛及石岛两处磷矿国营矿业权授予国企台湾肥料有限公司。在渔业方面，国民党政府在此期间，对前往各群岛的渔民的生产捕鱼活动予以保护以及运输通讯等便利，也对各群岛附近海域作业渔船进行查验。通常而言，捕鱼等私人行为本身，并不是主权行使的表现。但若这些行为是在政府规范下发生，或者有政府授权许可证，则可视为主权的行使，体现政府的有效管辖。〔67〕
因此，1945年二战结束后，综合考虑所有行为，即接收通过进驻、持续对南海诸岛事实治理、管理、开发等行政管辖行为，国民党政府对南海诸岛进行有效的管辖，符合当时的国际法中“持续保有领土主权的有效管辖要件”。
(四)主观要件：管辖的意图
在法律上对某一领土主张主权，需要符合主观要件，即该国在主观上要有管辖的意图。〔68〕
首先，国民党政府公布南沙群岛的接收范围，进行口头主权宣示，表现主观上的管辖意图。国民党政府公布恢复接收范围，进行口头宣布主权：“一、关于公布范围，应照内政部呈准之我国南海领土范围为标准公布范围；二、关于公布方式，采用发表新闻方式，在国内宣布，并由内政部编制西南沙群岛史地及设施情形及附图说明，呈送国府备案，同时通饬国内机关、学校一体知照；三、关于公布时间，应俟南沙群岛中之重要岛屿(如双子岛及南威岛)进驻后，并于临近之次要岛屿上竖立领土标帜及予以公布。”〔69〕
其次，在外交交涉中体现有管辖的意图。上文中提到，面对菲律宾、法国等的侵占、觊觎等行为，国民党政府严正申明中国立场，表达抗议，维护主权。
再次，国民党政府的命名行为、确定南海诸岛范围行为，虽然没有通过同周边国家签订双边协定，但都体现了其在主观上有积极的管辖意图。1947年10月，国民政府确定中国最南边界为北纬4°的曾母暗沙。12月1日，内政部重新审定各群岛名称。1947年内政部公布了《南海诸岛位置图》，划出U型线，但是虚线而非实线，圈定了中国南海的大致范围。虽然没有正式通报相邻国家或通过双边磋商等获得划界协定，〔70〕但其有主观上进行管辖的意图，甚是明显。
国民党政府出于国境和沿海航行安全便利的考虑，在此期间设立气象台、无线电台、灯塔，并恢复各气象台的气象报告等。在2002年的“PulauLigitanandPulauSipadan案件”中，国际法院注意到，通常情况下，建立并维修灯塔、提供航海救援，并不是主权的行使。〔71〕在2008年的“PedraBranca案件”中，针对“灯塔的建立和维修”有两种不同的主张，新加坡和英国主张这些行为是行使主权行为，或者这些行为体现了主权，而马来西亚认为政府在做这些行为，仅仅是作为灯塔的建立者和维修者，不是作为主权者。但国际法院指出，建立灯塔和通讯设施，仅仅这些行为本身并不是主权行为。但综合考虑其他行为，如海军通信的设立、通讯系统的建立、调查海事事故、对人员来访的控制等等，具有行使主权的意义。〔72〕然而，这两个案子分别是在2002年和2008年，并不能溯及既往地适用于1945—1949年的行为，因此，国民党政府在此期间的行为(设立气象台、无线电台、灯塔等)，可以寻求其主观上的意图。抗战胜利后，国民党政府决定，除应急速实力进驻永兴岛与南威岛外，应急速到达其他关乎国境重要性的主要岛屿，从速竖立我国领土标桩，并建立灯塔、浮标等有利航海之设备，“似此方足资证明其地为我所有，并可避免他日国际纠纷”。〔73〕因此，设立灯塔等有利航海的设备，是国民党政府出于维护主权的目的而进行的，因此是行使主权的表现。
国民党政府虽然在实际中建设南海诸岛力不从心，但在此期间，官员多次提议加紧建设西、南沙群岛，以固国防，力保主权。比如，上文提到的张君然被任命为西沙群岛首任管理处主任，1947年，他拟了一份管理和开发西沙群岛的意见书，建议修建各岛的港湾码头，发展各岛海上交通，开发磷矿和水产资源，加强气象和航标工作，在当时却没有条件一一付诸实施。这些决定，虽然很多没有付诸行动，但表明了国民党政府的主观意图。
(五)禁反言原则
根据禁反言原则，即当其他国家没有异议或默认，则日后这些国家不能作相反的主张。〔74〕在1945—1949年期间，菲律宾、越南、马来西亚、文莱等南海周边国家不曾反对，即默认我国对南海诸岛主权主张的官方行为，加强了我国南海诸岛的主权主张。法国在二战后短暂非法占据西沙群岛岛礁，并不影响我国在南海的国际法权利。因为战后我国于1946年接收南海诸岛，当时国际间并无异议。〔75〕菲律宾、越南、二战盟国等国的不作为与默认行为，已经对这些国家产生国际法的“禁止反言”，即不应反悔的拘束力。〔76〕
此外，地理特征特殊的小岛，并不要求过多的主权行使。针对这些特殊的领土，如果一国没有对另一国行使主权表示反对，该不作为或“不表示异议”在法律意义上将具有重大后果，在禁反言原则上具有更大的意义。〔77〕
四、结论
通过分析历史事件、考察史料，发现国民党政府在1945年至1949年期间，对于南海诸岛，进行接受、占领、开发和利用。在军事上，虽然由于各种原因，迟延进驻争议比较大的太平岛和永兴岛，但有派军留守主要岛屿、刻碑、勘测、调查等行为。四大群岛先后经历由广东省管辖、海军管辖、设立海南岛特别行政区等行政管辖。国民党政府面对外来势力如法国、菲律宾等的觊觎和入侵，表示严正抗议，并加强海防。国民党政府重新命名南海诸岛的各个岛屿并纳入版图、设立或恢复灯塔、建立或恢复气象台、授权矿业和渔业开发等。这些行为在抗战之前也有发生，在抗战胜利后继续存在，体现行为之间的一贯性。而日本在抗战期间的非法占领并不影响我国在南海的权利主张，因为我国于战后接收了南海诸岛，当时的国际间并无异议。在适宜人居住的太平岛、永兴岛等留守占领进行行政管辖，在遥远的、仅少数当地人或无人居住的小岛，没有派兵留守并不与“实际有效管辖”相违背。而综合考虑巡逻巡视、设立界碑、授权贸易、批准建立电报线、授权捕鱼许可、授予挖矿许可，以及相关立法等因素，也都体现了国民党政府在客观上有实际有效管辖的事实，在主观上有进行管辖的意图。此外，南海诸岛在这段期间并不是无主地。适用的法律也应该是当时的时际法。在此期间，国际社会的默认也使得他们日后无法再主张权利。
