钓鱼岛自古以来是中国神圣不可侵犯的领土，日本声称拥有该岛主权在国际法上不能成立，所谓的“先占”和“时效取得”以及美日之间的协定都不能成为日本拥有钓鱼岛主权的合法依据，中国应早作准备、增强国防力量来解决钓鱼岛争端。
一、钓鱼岛争端的由来
中日两国大量史料证明，钓鱼岛自古以来是中国神圣不可侵犯的领土。中日甲午战争前，日本政府和民间没有对中国拥有钓鱼岛主权持有异议。明治维新后，日本走上军国主义对外扩张的道路，日本将侵略的眼光瞄准钓鱼岛。甲午战争清政府惨败，清政府割让钓鱼岛给日本。二战后日本无条件投降，日本将战前窃取我国之领土归还。
1951年美、日签署《旧金山和约》，将钓鱼岛私自交由美国托管，美国由此设立托管当局，1972年美国将钓鱼岛和琉球治权一并移交日本。
二、中日双方的主张及根据
关于钓鱼岛争端中方一贯坚持：钓鱼岛自古为中国领土，为中国人最早发现、命名和使用，并进行了适度、有效的管辖。1943 年《 开罗宣言》 “日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾等，归还中国。”1945《 波茨坦公告》重申：“日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。 ”日本签署投降书并接受了《 波茨坦公告》。
日方认为：日本取得对钓鱼岛的主权属于先占。1884年日军渔军最先发现，通过日本政府确认该岛是无主地后，正式将其“编入”日本领土，随后通过无偿借给公民开发经营的方式 30 年，对钓鱼岛实施了有效统治。此外钓鱼岛原为琉球所属，不是甲午战争中被占有的领土，因此，不属于《 开罗宣言》和《 波茨坦公告》规定的范围。
三、钓鱼岛的主权属于中国
对于钓鱼岛争端，中日双方争论的焦点在于1895年前，钓鱼岛是否为“无主地”，日方是否通过先占理领论取得对钓鱼岛列岛的主权。国际法上领土取得的方式主要有先占、时效、添附、割让、征服等五种方式。
(一)先占
先占也称占领，是指一个国家有意识地取得当时不在其他国家主权控制下土地主权的一种占取行为。先占必须具备以下几个构成要素：一是主体是国家，二是客体是“无主地”，三是主观上要有占有的意思表示，即适当地行使和表现主权，概括为要有“领有意识”和“领有行为”。
中国在钓鱼列岛问题上，随着时间的推移，满足了先占的三要素。
1.领有意识。我国有关钓鱼岛的记载最早可追溯到隋炀帝时，在位期间曾数次派人赴琉球诏谕，途经钓鱼岛海域，将该岛命名为高华屿;明代开始通过军事手段对钓鱼岛实施管理，当时的海防图明确显示钓鱼岛列屿已纳入明朝的海防范围内。如胡宗宪、郑若编撰《筹海图编》、徐必达著《乾坤一统海防全图》等，把钓鱼岛等岛屿纳入中国领土的一部分。清朝沿袭了明朝的作法，继续将钓鱼岛列屿纳入海防范围，列入海防区域进行军事管辖，这种海防行为是一种行使主权的行为。
2.领有行为。1895年日本占领钓鱼岛之前，我国的领有行为主要是捕鱼、采药、航行、海防等。根据官方史料记载，明清时期中国的皇帝与琉球的君主就因岁贡的关系互派舰船往来。1372-1866年明清政府先后共派出23任册封使遣琉球，历任册封使都把钓鱼岛列岛当作航行中的重要路标，这在册封使录中都有记载，如1534年，明朝派遣陈侃为册封使，前往琉球，陈侃在《使琉球录》中有这样的记载：“过平嘉山，再过黄尾屿、赤尾屿，目不暇接，夷舟乘风而下，疾行如飞，十一日夕见姑米山，乃属琉球者。” 这是史料记载关于中、琉两国的地方分界，从这里可以看出，自古米山起，即进入琉球境界。册封史录是保存下来的宝贵官方文件、历史档案，它记载是政府表明的一种态度。其次，明清两代在钓鱼列岛海域实施主权的另一表现，就是实施加强海防，如明朝年间倭寇盛行，明初靖海侯吴祯曾率军驱逐倭寇，将倭舰队由福州经钓鱼列岛海域驱赶至“琉球大洋”，以此加强海防防御，从这一历史事实看，当时的中国政府显然把“钓鱼列岛”当作中国领土。综上所述，中国根据国际法上“先占”理论取得了钓鱼列岛的主权。
日本发现钓鱼岛是在1884 年，落后我国明朝四五百年。仅单单从先占的客体来看，日本构成先占的观点是站不住脚的，并且日本自己的很多权威史料也指向：钓鱼岛属于中国。如1785年林子平著《三国通览图说》中的附图“琉球三省并三十六岛之图”，将澎湖三十六岛“涂成淡红色，与中国之福建、广东省等颜色相同，由此可见，日本自己也是把钓鱼岛看作是中国的领土。因此1895年日本窃取钓鱼岛，把钓鱼岛纳入冲绳县时，该列岛并非无主地，不能成为日本先占的对象。
(二)时效
日本认为其对钓鱼岛享有主权的另一理由就是国际法中的 “时效”概念。日本认为自1895 年《马关条约》签署后，日本在钓鱼岛进行了长达 50 多年的管辖与统治。虽自《开罗宣言》和《波茨坦公告》后，日本对钓鱼岛已无法进行主权管辖，但在1972美国将钓鱼岛的治权交给日本时起，意味着日方又开始了对钓鱼岛新的一轮时效取得。
时效指一国在相当长时期地连续并安稳地占有他国的领土，则该国就取得该土地的主权。时效取得须具备下列要素：一是长时间不受干扰地行使主权，二是得到被占国和其他国家默认。事实上，自 20 世纪 70 年代以来，中国政府和全世界的中国人就对日本占领钓鱼岛提出了持续的抗议，坚决表示了捍卫中国的领土和领海权益不受侵犯，钓鱼岛自始至终从未被中国人放弃，中国的官方文件和行为从来都不承认任何他国对钓鱼岛拥有主权，因此日方所称的“时效”和“有效治理”根本就是无稽之谈，因此日本通过“时效取得”而获得钓鱼岛主权的说法也不能成立。
(三)国际公约
在所有的国际公约中，除了1951《旧金山和约》和1971《归还冲绳协议》外，再无其他任何国际公约和条文能支持日本对钓鱼岛拥有合法的主权，而这唯一的条约却根据国际法“条约相对效力原则”，该和约是违反国际法的，仅对当事国双方具有约束力，而对非缔约国的第三方(中国)是不发生法律效力的。因此美日之间的条约和协定更不能成为日本拥有钓鱼岛主权的依据，不影响中国对钓鱼岛所拥有的合法权益。
四、钓鱼岛争端的发展和解决
(一)搁置争议、共同开发不可行
“搁置争议、共同开发”的方针，是改革开放之初为发展对日关系所确定的官方政策，这个方案从当时的目的来看是一个高度智慧的决定，它对发展经济，改善中日关系起了一定的促进作用。但是近年来钓鱼岛的主权愈演愈烈，这一方针越来越难以为继。
首先表现为日方不断强化对钓鱼岛的实际控制。日本深知对钓鱼岛主张拥有主权的证据和理由不充足，只能寻求其他有利的证据，由于西方各国对钓鱼岛的历史并不了解，日本便在国际上处心积虑制造国际法中所称的“实际控制”和“有效治理”的假象，比如支持、纵容甚至包庇民间人士登上岛屿，在岛上设立灯塔、修建临时直升机场、树立太阳旗、建神社等。我们不难看出，日本政府完全无诚意遵守“搁置争议、共同开发”的方针，更没有与中国政府通过和平的谈判和协商途径来解决争端的姿态。
另一方面，自1972年美国将琉球群岛和钓鱼岛擅自交给日本，到现在已过40余年。如果中方继续“搁置”，那么日方一旦控制钓鱼岛达到了50年的话，日方可以凭借长时期对钓鱼岛进行了实际有效的控制而取得主权，这给中方未来收回主权增加更大的难度。因此，长久搁置，实际上是潜藏着巨大的危险，中国在钓鱼岛问题若不再采取行动，对其拥有的主权将面临着时效消灭。
从现实情况来看，“搁置争议、共同开发”并没有利于开发，由于钓鱼岛主权不定，中日两国对东海大陆架的划分不定，从而使中国在东海开发石油、渔业等资源受阻。如中国天外天、春晓等油气田的开采，尽管长期以来中方巨额投资，但由于日方的阻挠，至今收效甚微。
种种迹象表明，“搁置争议、共同开发”的方针是一种是“自欺欺人”的做法，政治手段已经面临瓶颈。
(二)国际法院判决风险大
许多国家间领海、领土主权的争端是通过国际法院的裁决而解决的。那么中日之间钓鱼岛争端是否可以参照其他国家的作法，提交给国际法院进行判决呢?
笔者认为通过国际法院判决风险太大：一是从联合国的组成及历来表现来看，联合国主要是由西方国家为主导建立起来的国际组织，远非公正、客观这么简单，我们对这些机构不能有足够的信任。二是还必须充分收集国际法证据。对于钓鱼岛的主权中方或许具有比较大的论据优势，但是并没有百分之百的胜算。从国际法角度上看，先发现并非享有先占权，一直以来，日方质疑中国政府是否对钓鱼岛进行连续、有效的统治、行使了管辖权，这需要我们提供更多的、更直接的、强有力的证据来证明。三是国际法的先占权与实际占有权效力的比较。我们即使有充分的理由来举证我国在国际法上拥有对钓鱼岛的先占权，但是我们无法否认钓鱼岛长期被日本控制、占有的事实。尽管有学者指出，自美国把钓鱼岛的“施政权”移交日本后，中国官方和民间进行了强烈的反对和激烈的抗议，使日本取得钓鱼岛领土主权的时效中断，但是这一观点能否为国际法院采纳仍不得而知。
从近几年国际法院的判决来看：凡涉及领土、领海等主权争议首先考察是否有相关的国际条约或协定，在没有规定或规定不明的情况下，一般采取“有效控制”原则进行判决，鲜有把争端领土从实际控制方判给另一方的情况。因此，选择国际法院进行诉讼存在一定的风险，如贸然把钓鱼岛争端如提交给国际法院，中方对裁判的结果缺乏明确的预见性，并没有百分之百胜算的把握。
(三)早作准备、增强国防力量
和平虽然世界的主导力量，但强大的军事力量才是维护和平最有效的武器。解决中日两国领土争端，我们必须也只能以军事力量为基础，增强国防力量，以武力来保卫钓鱼岛不被侵犯。不论政治谈判也好，和平协商也好，都是以实力为后盾的斗争。钓鱼岛潜在的爆炸性随时可在，即使中国不想贸然采用武力手段来解决钓鱼岛问题，并不一定代表我们的对手不会“擦枪走火”，采用极端手段改变现状，倘若我们不准备，对手却在不断地强化军事占领。特别是自日本首相安倍晋三上台后态度嚣张，公然为日本军国主义招魂，“安倍舞剑，意在修宪”。
当然，钓鱼岛问题的解决除了要凭借雄厚的国力外，还要有高的战略眼光，中国人不能只是单纯盯着钓鱼岛“就事论事”地解决问题，我们要把钓鱼岛、台湾和琉球问题三者紧密联系起来，放在一起综合考虑。联合台湾，有台湾支持在军事上采取手段更为有利，这就是所谓的“地利”，有台湾的介入，就可以在外交、政治牵扯美方，从而达到“人和”。
有理、有利、有节仍是我们坚守的原则，敢于迎接合理合法的战争，改善安全态势，振奋国民精神，把战争与和平的选择权交给对方。
作者：王卫霞 来源：法制与社会 2015年12期
