2001年美国发生“9·11”事件后，布什政府把恐怖主义看作头号威胁，并发起了针对恐怖分子的“反恐战”。美国的反恐战引发了国际社会对有关战争法与国际刑法、自卫权与先发制人攻击、战俘身份认定与监禁措施以及酷刑审讯行为等一系列问题的法律和政治思考，并对布什政府的立场提出了广泛的质疑。
国际社会普遍把恐怖主义造成的危害视为政治和法律问题。然而，美国在2001年遭受“9·11”恐怖袭击后，先后对阿富汗、伊拉克发动了军事打击，并称之为“反恐战”。美国发动了反恐战，但由此引起的国际法争议问题，一直层出不穷。美国不顾联合国安理会、欧盟等国际组织的反对，宣称拥有单边使用武力的权力。它以国家安全受到威胁为由，发动先发制人战争，之后又衍生了戕害人权的虐囚事件，受到国际社会的强烈批评。
美国自命为“世界警察”的角色，过度依赖军事武力及“单极霸权”，导致其发动的反恐战争从一开始就同一系列国际法和国际规范相悖，因而难以获得国际社会的认同。本文拟从四个方面探讨美国发动反恐战争对现代国际法的挑战。
一、“反恐战”概念引起的国际法争议
恐怖攻击现象应该被归类为犯罪还是战争?这是一个颇具争议的议题。美国布什政府所称的“反恐战”(War on Terror)可以从两个层次分析，一是将恐怖主义当作一个现象，亦即类似刑事犯罪看待;另一个则是将打击本·拉登及塔利班政权的军事行动当作传统的战争形态，即必须受到战争法的节制与拘束。
以国际法的观点考察，布什总统宣示的反恐战是否属于战争法及其惯例法所定义的战争呢?争辩的焦点分歧在于：一种观点认为，本·拉登不是某个国家、交战团体、叛乱团体的领导人，因此在国际法上，他与美国之间不可能存在战争的情况;另一种观点则认为，美国受到基地组织成员以非国家、非交战国、非叛乱团体的形式发动武装攻击，情况与国家形式的武力攻击类似，美国可以引用联合国宪章规定的自卫权予以军事反击。一方面，基地组织恐怖分子的破坏力接近战争的破坏力，若以刑法制裁恐怖分子，将受到程序正义等原则的羁束而缓不济急;另一方面，本·拉登、基地组织团体又不符合传统战争法的条件与资格，难以用战争法来规范其行动。因而，美国的“反恐战”从一开始就陷入是“战争”还是“打击刑事犯罪”的两难问题。
美国政府、国际红十字会、国际人道或人权组织对此议题关注的核心在于：
(1)战争法与其他特别规范可以适用于反恐怖主义的军事行动吗?
(2)被捕获的恐怖团体成员符合战俘的法律规定吗?如果不属于战俘，有无法律可依?
(3)在反恐怖主义作战的特殊环境下，是否有可以修正现行战争法规范的案例存在?
由于国际社会缺乏司法实体、行政机构与执行力，以国际法规范对抗恐怖主义的努力一直存在许多困难。1937年在国际联盟的支持下，预防和镇压恐怖主义的国际协议对恐怖主义的定义如下：“直接对抗政府或企图使特殊人士、团体或一般大众产生心理恐怖的犯罪行为。”1994年12月9日，联合国大会通过A/RES/49/60决议案，宣布恐怖活动是一种刑事犯罪行为，同时也是违反联合国宪章的行为，其以政治目的对公共领域、特定团体或个人发动恐怖攻击，无论在政治、哲学、意识形态、种族、宗教或其它领域，这种攻击手段与方式都是不正义的。
按照战争法的规定，战争的当事国或交战团体必须符合一定的条件，通常有政府的形式外观;军队的组织;控制重要部份的领土;有属于自己的稳定人口或相当人口的支持基础，但基地组织并不符合这些要件。依上述的分析，基地组织与美国之间，并不能算是处于战争状态或适用战争法的情形。因此，基地组织成员不能称之为战斗员，也不能称之为非法战斗人员或战俘，更不能称作敌人。“9·11”事件的攻击目标是以挟持民航机撞击世界贸易中心，挟持民航机与对民间建筑的攻击都属于违反国际刑事法的行为;又由于恐怖团体缺乏国家、交战团体或叛乱团体的特征，因而不能以战争法相待。
布什政府受到质疑的根本问题是如何界定与处置恐怖分子。美国把反恐军事行动命名为“战争”，却又不愿意接受战争法的约束;美国把反恐作战对象称之为“非法战斗员”，然而对俘获的恐怖分子却不以战俘待遇对待;美国监禁了许多俘虏，却借口情报需要而迟迟不加审判，并出现了虐囚丑闻。实际上，在适用战争法与国际刑法之间，美国行政部门企图创设出“恐怖主义不属于战争法，也不属于国际刑法规范的灰色地带”。美国出兵伊拉克军事行动的合法性、关塔那摩基地监禁人员的法律身份、美国国内的国土安全防卫所引发的侵害人权等等问题，都肇因于美国政府将恐怖分子的界定及其对恐怖分子发动的军事打击的性质模糊化，没有具体标准可供遵循。
二、自卫权与先发制人攻击对国际法的挑战
“9·11”恐怖袭击事件所造成的伤亡与财产损害，类似于传统武装攻击事件的损失。对此美国政府认为，它拥有对恐怖组织行使联合国宪章所规定的“自卫权”。但美国对“自卫权”的定义及行使自卫权的方式的理解与现存的国际法解释并不一致，因而备受国际社会质疑。联合国宪章第5l条规定，联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法维持国际和平及安全以前，不禁止行使单独或集体自卫之自然权利;会员国因行使此项自卫权而采取的办法，应立即向安全理事会报告。可见，国家以自卫权为由使用武力，是受到国际法所肯定的。但宪章第51条并没有赋予在武装攻击发生前的自卫权，武装攻击的时间必须先于发动自卫权之前，武装攻击前的武力展示或干预，并不构成合法发动自卫权的理由。
2001年9月28日，联合国安理会通过第1373号决议案，基于宪章第七章的授权，要求所有国家(不仅是会员国)冻结恐怖分子或团体的资产，拒绝提供恐怖分子安全庇护地;并协助对恐怖分子的刑事追诉与调查程序。美国将安理会1368及1373号决议案解读为，由于基地组织持续在阿富汗国境内训练与支持恐怖分子、攻击美国及其盟国的人民，安理会决议案已经直接承认美国可以行使自卫权。由于安理会1368与1373号决议案并未授权行使联合国体系内的集体安全防卫，因此美国主张保留行动的自由权，包括作出军事行动的反应。为此，美国政府的选择就是通过发动先发制人攻击来行使其自卫权，继而在2001年10月发动了针对阿富汗塔利班的战争。
从表面上看，美国抛开联合国发动伊拉克战争，使得联合国的信誉大打折扣，以《联合国宪章》为基础的相应的国际法规则也受到冲击。但是，如果联系到2002年9月美国国家安全战略报告提出的先发制人战略，人们就不难看出，实际上美国是试图以自卫权为由，藉由军事力量来打击对美国形成安全威胁的国家，从而将先发制人攻击合法化。在美国看来，绕过联合国发动伊拉克战争的理由，并不在于安理会是否授权美国发动这场战争，而在于美国是否因伊拉克萨达姆政权在支持恐怖主义、拥有大规模杀伤性武器以及实行独裁统治等方面足以构成了对美国的威胁，从而具备了美国安全战略中所规定的发动先发制人攻击的条件。
三、战俘身份认定与监禁措施对国际法的影响
随着国际法的发展，交战国双方对本国所属武装团体成员的行为，都必须承担起维持纪律、法律与秩序的义务。一方面，所属成员都必须服从所属国家的军事法与其它刑罚法，其过错也必须接受国家法庭审判与制裁。另一方面，由于依赖各国自律并不足够，因此国际法也允许其它国家起诉犯罪人员。传统国际法的观点是把战争的发动者限定于国家，并认为交战团体、民兵组织、倡导民族自决、革命武力等组织的军事行动，都不是“战争”。传统国际法认为，国家才是国际法的主体，因此战争行为也就被归类为国家的集体责任。
美国认为“9·11”攻击事件是由基地组织所造成的，而基地组织并非国家组织。基地组织受到塔利班政权的庇护，而塔利班政权虽然在2001年成为阿富汗境内武力最强的民兵组织，却不能实行正常的外交关系。由于这种见解，美国认为无法依照传统国际法来追诉基地组织的国家责任，只能进行对恐怖分子个人责任的审判。
2002年1月11日，美国国防部长拉姆斯菲尔德在国际红十字会的要求下，宣称将通过适当的分类程序，正确处理由于阿富汗战争而引起的俘虏问题。但他却认为塔利班及基地组织的成员都属于“非法战斗人员”，因为他们不着军服，无法从远处辨识，如同游击队员一般，因此不能享有《日内瓦第三公约》所规定的战俘权利。1月19日，媒体上刊出许多虐待俘虏的照片，1月22日，拉姆斯菲尔德改口宣称，所有“非法战斗人员”在《日内瓦第三公约》规范下可以获得适当的人道待遇。2月7日，白宫发表政策声明称，基地组织及塔利班的成员均不符合战俘资格，但美国仍愿意提供监禁人员以某些战俘待遇。
美国对于反恐怖战争俘虏人员的基本态度，并不是根据战俘的国际法标准而是基于政治考虑：(1)战俘的监管问题，《日内瓦第三公约》只规定，俘虏必须提供姓名、阶级、出生日期、编号等数据，但是由于美国急切地想取得更多情报，因此将俘虏分开并且加以审讯，而不是尽快提交军事法庭审判。(2)战俘的释放问题，公约规定战俘在战争结束后，应给予释放并遣送回国，但是反恐战却引发另外三个问题：(1)反恐战争没有明确的结束日期，美国及其盟国曾说过，反恐战可能需要持续数十年。(2)不像一般的传统战争，恐怖分子在释放后，危险性并未减少。(3)他们的原属国拒绝接纳遣返。以此可见，战俘与恐怖分子确有不同，也更加深战俘处理的复杂性。
四、酷刑审讯行为引发的国际法争议
发动反恐战争之后，在有关恐怖分子或战俘的处置方面，美国并没有以法庭决定俘获人员是否为战争罪犯，也未依《日内瓦第三公约》提供战俘人道待遇，而是依据2001年11月13日的总统军事命令，将“非公民”(non-citizens)的恐怖分子送往美国设在古巴关塔那摩、阿富汗和伊拉克等地的拘禁中心进行监禁和审讯。藉由审问监禁犯人的方式来获得情报资料，是关塔那摩等地美军监狱的重要工作。但是，监禁设施开设以来，不仅被监禁人员没能及时通过军事法庭审判，而且陆续传出美军对监禁在关塔那摩、阿富汗和伊拉克的俘虏施用酷刑和虐囚的消息。2001年11月，塔利班与基地组织成员被俘获者在阿富汗的瓜拉伊汉基堡发生暴乱。其原因在于美军和北方联盟军队在监狱中虐待与杀害塔利班与基地组织成员。根据2001年12月国际红十字会发表的报告，有1000多名俘虏死于运输过程和在审讯过程中被施用酷刑或射杀。2004年，不断有一些士兵、情报人员和军官透露，美军从身体和精神方面一直在虐待被关押在关塔那摩基地的恐怖分子，其手段异常残忍，其目的是通过酷刑审讯而获取反恐战争所需的有价值的信息。到2005年，又发生了在伊拉克阿布拉比监狱的虐待战俘的事件，更是震惊世界。
此外，美国政府还在酷刑的定义上提出了有利于美国限制《反酷刑公约》适用范围的解释。根据2005年9月由美国现任司法部长冈萨雷斯对美国总统提出的法律意见备忘录，只有在产生极度痛苦(extreme pain)的情形下，美国才认为违反美国法律规定的酷刑条款。实际上，这一法律意见有意地通过模糊酷刑的痛苦程度，来大量限制《反酷刑公约》的适用范围，其目的在于便利美国对反恐情报的搜集与讯问，实际上则戕害人权。
美国自2001年以来在阿富汗和伊拉克等地发动反恐战，引发了许多国际法争议。恐怖主义与传统战争的概念有些类似但又不相同，因此很难以国际法来规范。美国布什政府试图以“反恐战”在战争法与国际刑法之间创设出一个灰色地带，以此来规避国际公约的限制。美国的反恐战也发生选择性执法的问题。当外界质疑美国入侵别国时，布什政府辩称美国出兵阿富汗与伊拉克的军事行动符合联合国宪章规定的自卫权精神，甚至以先发制人攻击的国家安全战略，为其军事行动披上合法化的外衣。美国以军事命令监禁恐怖分子，但实质上其监禁行为却又不符合刑事法的规定。美国认定恐怖组织成员属于非法战斗人员的身份，以规避《日内瓦第三公约》等国际条约的规范，将俘获人员监禁在关塔那摩基地，且不得享有战俘待遇，也未给予法律权利。此外，布什政府为了搜集反恐情报的需要，竟然发生酷刑审讯和虐囚事件，不仅成为国际人权关注的焦点，更是暴露了美国民主与法治的虚伪性。可见，美国布什政府奉行的“反恐战”政策从一开始就同一系列国际法和国际规范相悖，这是其至今难以获得国际社会认同的重要原因。
作者：钟振明 来源：社会科学 2008年5期
