今年3月4日，国际刑事法院(ICC)对苏丹总统巴希尔发出逮捕令，指控他涉嫌犯有战争罪和反人类罪。此消息一出，在国际社会引起轩然大波。本文拟从国际法角度阐述对这一事件的看法。
2008年7月，国际刑事法院(ICC)检察官路易斯•莫雷诺-奥坎波(Lius Moreno-Ocampo)请求以战争罪、反人类罪和种族灭绝罪等10项罪名逮捕苏丹总统巴希尔(Omar Hassan Ahmad Al Bashir)。2009年3月4日，国际刑事法院预审分庭以五项危害人类罪名和两项战争罪名向巴希尔发出逮捕令。
国际刑事法院成立于2002年7月，巴希尔是遭该法院下达逮捕令的首位在任国家元首。国际刑事法院发言人劳伦斯•布莱伦在说明ICC这一举动时指出：“巴希尔涉嫌负有刑事责任，他作为间接肇事者有意指导了针对苏丹达尔富尔地区相当一部分平民人口的袭击，包括杀害、消灭、强奸、酷刑、强迫转移大量平民并抢劫他们的财产。”
一、ICC对巴希尔行使管辖权有法有据
《罗马规约》第13条规定:“在下列情况下,本法院可以依照本规约的规定,就第5条所述犯罪行使管辖权: 1. 缔约国依照第14条规定,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势; 2. 安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;或3. 检察官依照第15条开始调查一项犯罪。”因此,启动国际刑事法院管辖权的方式主要有三种——由缔约国、安理会和检察官向法院提交情势或案件。
苏丹不是《罗马规约》的缔约国,而且对国际刑事法院持完全否定的态度。在这种背景下,对苏丹局势行使管辖的最有效的方式就是由安理会将苏丹情势提交国际刑事法院。这是因为：
1.安理会已经在第1556号、第1564号、第1591号决议中确认,达尔富尔局势对国际和平与安全构成威胁。第1564号决议“坚决要求苏丹政府采取必要的措施,制止一切暴力和暴行”。第1591号决议“强烈谴责在达尔富尔地区发生的所有侵犯人权和违反国际人道主义法行为,尤其是第1574号决议通过以来继续发生针对平民的暴力行为和针对妇女和儿童的性暴力行为”。根据国际调查委员会的报告,该地区可能大规模地实施了战争罪;有关各方所实施的犯罪行为构成广泛或有系统地针对任何平民人口的攻击,而且这些行为是在明知故犯的情况下实施的;这些行为可能构成危害人类罪。
2.苏丹司法系统没有能力、也不愿意处理达尔富尔局势。安理会在上述决议中曾多次提到必须制止达尔富尔地区有罪不罚的现象。实际上,苏丹许多现行法律违背人权标准。苏丹刑法中并没有惩罚在达尔富尔发生的战争罪和危害人类罪的规定。苏丹刑事诉讼法中有的条款妨碍对这种行为进行有效起诉。
3.在苏丹境内发生的武装冲突的性质属国内武装冲突,而国内武装冲突也在国际刑事法院管辖范围内。因此,为了不使犯有严重国际罪行的人逍遥法外,对于在非缔约国内发生的武装冲突,只能采取由安理会提交情势的方式,使国际刑事法院获得管辖权。
尽管安理会常任理事国中，中美俄都没有参加《罗马规约》，但国际刑事法院在惩治国际社会最关注的4项严重的国际罪行上确实具有独特的作用。
首先，灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这四类国际犯罪是一种纯粹意义上的国际犯罪。这种罪行很难利用国内的刑事司法系统加以惩治，而依靠另一个主权国家利用他国刑事司法系统对其予以惩治有时会与有关国家的司法主权发生冲突。国家对主权问题的关切，决定了它与国际法庭的合作程度是有限的，而缺乏国家的充分合作，国际法庭难以有效运转。国际社会为了保全更大的利益，设立与利用刑事法院，应该是更有力的选择。
其次，与其他法律相比，国际刑法更有利于对集体人权的保护。因此，从保护人权的目的出发，利用国际刑事法院来惩罚灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪这样的犯罪更加具有实用性。
第三，利用国际刑事法院惩治这一类国际罪行也具有一定的实践基础。从国际上看，国家试图把其间的争端交给超国家的组织解决并不鲜见。至今为止，国际社会组织的国际法庭主要有：纽伦堡国际军事法庭(欧洲国际军事法庭)、远东国际军事法庭、国际刑事法院、前南国际法庭、卢旺达国际法庭、塞拉里昂国际法庭。通过联合国国际法庭审判具有一定的优势，如取证相对较容易，判决容易得到国际社会认可。
二、ICC对巴希尔行使管辖权颇有争议
国际法律关系中，合法的东西往往并不合理。ICC对巴希尔发出逮捕令显然是有其合法性依据的，但其决定一做出，即遭到各方的非议。一些组织明确发表声明，反对并谴责国际刑事法院向巴希尔发出逮捕令的决定。更多的是对国际刑事法院的决定可能产生的后果深表关切。 ICC对巴希尔行使管辖权的合理性并没有得到一致的认识，笔者认为，究其原因，主要有三。
(一)《罗马规约》第5条的效力值得商榷
根据条约法的一般原理，条约在原则上只对缔约国有拘束力，对于第三国既不有损，也不有利。条约非经非缔约国同意，不为非缔约国创设权利和义务，否则将违反国家主权平等原则。苏丹并非《罗马规约》的缔约国，国际刑事法院对其元首发出逮捕令无疑违背了该项国际法原则。尽管为了更有效地惩罚《罗马规约》第5条所述犯罪,即国际社会最关注的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪,《罗马规约》规定国际刑事法院可以对非缔约国行使管辖权的四种情况，但这种立法规定必须建立在一般的国际法原则的基础上，否则，就有肆意扩张自己管辖权的嫌疑。事实上，许多非缔约国对这条规定予以了反对。
(二)普遍管辖原则没有得到普遍的认可
此次逮捕令发出的重要依据——普遍管辖原则尤为值得我们思考。普遍管辖原则是指对被指控犯有国际罪行的人,无论罪行发生地在何处,行为人和受害人的国籍是什么, 具有普遍管辖权的国家都具有管辖权,甚至也不管被指控的犯罪行为人是否出现在行使管辖权的国家的领土内。这条原则所依据的理论是,国际犯罪是对整个国际社会的侵犯,违反了国际社会所有成员的共同价值观。普遍管辖权的最终目的是追求所谓“绝对正义”,即不惜一切代价惩罚罪犯,不能让犯下国际罪行的人钻管辖权问题上的空子而逃避惩罚。
显然，普遍管辖原则的愿望是非常好的，但世界上多数国家仍不能完全接受该原则,因此,普遍管辖规则目前是否已经成为一条国际法的普遍规则,各国是否可以毫无限制的对战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪提出普遍管辖权的主张仍有很大争议。
现实社会中，这一原则往往被某些大国所利用，成为其干涉别国内政，推行霸权主义的工具。从前南总统米洛舍维奇被前南刑庭逮捕，到米卢蒂诺维奇被宣布无罪释放，再到波黑塞族共和国前总统卡拉季奇被指控涉嫌犯有种族清洗和反人类两项罪行，所谓的普遍管辖原则更多情况下成为西方大国高举维护人权大旗，进而干涉别国内政的幌子。
在这种背景下，ICC就援引普遍管辖原则进行管辖，当然容易遭到非议和反对。
(三)安理会决议的公正性受到质疑
巴希尔16岁参军，1989年通过军事政变担任救国革命委员会主席兼总理、国防部长和武装部队总司令，1993年改任总统至今。上台以来，一方面，巴希尔使其他非洲国家看到，自力更生，反对外来干涉就一定能实现脱贫致富的目标，而西方国家的干涉，不仅不能使非洲摆脱贫穷，反而让西方国家得以继续掠夺资源和进行压榨。显然西方国家是不能容忍巴希尔的这一思想和举措的。
另一方面，美伊战争使布什政府面临巨大压力，炒作达尔富尔问题可以在一定程度上减少国际舆论对美国的压力。鉴于此，美国不断指责苏丹政府在达尔富尔地区进行 “种族屠杀”，即便联合国多次派调查团调查之后否定了这一指责。因此，第1593号决议仍然是美国企图插手别国事务、谋求自身利益的工具，该决议本身的正当性就应受到质疑。
三、由ICC解决达尔富尔问题不是最佳的选择。
鉴于这是国际刑事法院首次对一个国家的现任元首发布逮捕令，无先例可循。它特别容易引起了国际社会的激烈争议，特别容易触动苏丹国民的敏感神经。因此，笔者认为，由ICC解决达尔富尔问题不是最佳的选择。可以由两种途径解决：
(一)国际社会继续敦促苏丹国内司法机构解决
苏丹国内司法机构解决达尔富尔问题，既可以着眼达尔富尔问题的解决,也有利于维护来之不易的苏丹南北和平进程。在国际刑事法院检察官决定对达尔富尔情势进行调查后不久,苏丹政府于6月中旬宣布成立了达尔富尔特别法庭,启动了自己本国的司法程序。苏丹司法部长宣布将有160个犯罪嫌疑人因在达尔富尔东部地区犯有战争罪而在特别法庭受到审判。苏丹政府认为本国法庭有能力审判战争罪。
尽管这有可能是苏丹政府遮人耳目的手段，但毕竟在未经一个主权国家同意的情况下,就把达尔富尔问题提交国际刑事法院审理，确实容易遭到苏丹政府的抵制，反而不利于真正解决问题。
(二)可以考虑在达尔富尔地区成立联合国特别法庭
以往联合国在处理类似问题时,可以有多种选择,例如,安理会可以根据《联合国宪章》第七章通过决议,成立一个专门的国际刑事法庭,比如:像前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭，或者国际化法庭,如塞拉利昂法庭。但此次安理会并没有采取上述选择处理苏丹问题,而是决定直接将该情势提交给国际刑事法院检察官酌情处置。笔者认为，这容易产生争议，这是因为：
1.联合国设立特别法庭处理类似达尔富尔地区有过多次的实践经验，其程序和成果相对容易为更多国家接受。
2.国际刑事法院从未有过审判的经历，第一次审判就是针对一个主权国家的现任元首，其难以预见的后果不言而喻。
3.《罗马规约》有关规定没有严格遵循补充性原则,可能影响相关国家司法体系对有关罪行的管辖。同时，《罗马规约》对检察官自行调查权缺乏必要的制衡,容易造成不负责任的滥诉。
显然，为了早日实现苏丹达尔富尔地区的和平与发展，采用一个更谨慎、更容易使国际社会达成共识的解决办法要比启动国际刑事法院明智的多。
作者：邢李楠 来源：当代学术论坛 2009年4期
