中日围绕钓鱼岛问题的主权争夺由来己久，危机频现，给两国关系造成了极大干扰。尽管双方都不愿诉诸国际法渠道寻求最终解决，也不希望陷入军事冲突，但都在政策宣示中从国际法角度为自己的主权声索寻求佐证。其中，与钓鱼岛主权之争最相关的三个国际法问题是:钓鱼岛是否是“无主地”?日本在二战后是否己将钓鱼岛归还中国?钓鱼岛会如何影响中日在东海的领海和专属经济区划界?厘清这些国际法问题会有助于我们更清晰地认识中日之间的主权之争。
一、钓鱼岛是否是“无主地”
这个问题事关钓鱼岛的所有权。国际法中一个确定的原则是，如果声索国所要声索的领土或领海为“无主地”(terranullius)，也就是不属于任何一个主权国家的领地，那么声索国就有权将其并入本国的主权管辖。把钓鱼岛视为“无主地”恰恰是日本宣称对该岛拥有主权的主要国际法证据之一，因此这个问题成为中日双方争执的一个焦点。
1895年，日本首次声称对钓鱼岛拥有主权，主要依据就是“无主地”。但钓鱼岛在日本提出声索之时是否为“无主地”，中日的看法截然相反。在日本关于钓鱼岛主权问题的官方声明中，日本政府表示:从1885年开始，尖阁列岛(即钓鱼岛)己被日本政府通过冲绳县和其它方法进行勘察，这些勘察证实，该列岛杳无人迹，并且没有证据显示它在中国政府的控制之下。基于此，日本政府内阁于1895年1月14日决定在该岛建造一个标记，并正式将其纳入日本领土〔1〕。然而，中国政府对此进行了有力驳斥，声称日本在1895年“发现”钓鱼岛并将其纳入其版图很久以前，中国就己经对钓鱼岛享有主权，钓鱼岛并不是“无主地”。为了证明这一点，中国提供了关于钓鱼岛的历史纪录。如，在明朝钓鱼岛就己被中国明确纳入海事防御工事中。早在1372年，中国就详细记载了钓鱼岛的发现及其地理特征，并将其用作航海标志和渔民的运输基地。1556年，中国曾将钓鱼岛作为海上工事〔2〕。作为证据，中国还提到一个有趣和重要的历史纪录，即1893年，也就是在日本宣布对钓鱼岛拥有主权的两年之前，慈禧太后曾颁布诏书，将钓鱼岛赐给中药世家盛宣怀，供其采药之用〔3〕。因此，中国强调，在日本宣布其主权之前的几个世纪时间里，钓鱼岛一直处于中国的行政和司法管辖之下。
至于钓鱼岛的所有权问题，中国还常援引一些日本历史学家的研究，反驳日本政府的无礼声索。例如，1972年，京都大学井上清教授提出：“所谓的尖阁列岛的最近记载是在16世纪中叶的中国文件中，名为钓鱼岛(钓鱼台)、黄尾屿等”。经过详细的历史考察，他得出结论：这些岛屿是中国唯一当局中华人民共和国的领土”，“只有中华人民共和国拥有它们，……除此之外不会有任何其他的历史结论”〔4〕。井上清强调，只是从1900年以来，这些岛屿才有了日本名字“尖阁列岛”。但“尖阁列岛”不是一个正确的名称，它只是日本军国主义所采用的称呼，历史上唯一正确的名称是“钓鱼岛(钓鱼台)或钓鱼列岛”。他补充说:“这是唯一正确的名称”。
“无人居住地”与“无主地”是两个不同的概念，日本想要通过偷换概念来获得钓鱼岛的主权是没有根据的。大量史籍表明，是中国人首先发现并命名了钓鱼岛，自明清以来钓鱼岛即为中国领土，这一事实得到了明清政府的确认。依据传统国际法关于“发现”可以取得领土的依据，中国早己取得了对钓鱼岛的主权。
日本不仅自说自话地抛出“无主地”一说，而且还掩耳盗铃地强调日本将钓鱼岛划入其管辖范围的声索没有遭到中国政府的明确反对。日本认为，在20世纪70年代之前，中国对日本的声明一直保持沉默。不仅在1895年日本将尖阁列岛纳入日本领土之时，中国没有反对，甚至对于《旧金山和约》将该岛划归美国托管，中国也没有提出异议。日本由此认为，中国并未把钓鱼岛看作台湾的一部分，只是因为在东海大陆架发现了石油资源，中国政府才于20世纪70年代开始对钓鱼岛提出主权要求〔5〕。但这显然不符合事实，并遭到了中国政府的反复驳斥。中国没有对日本1895年的声明提出抗议，是因为在1894-1895年甲午战争的背景下，处于失利地位的中国只能被迫接受日本提出的任何无理要求。在《马关条约》中，中国将台湾及其周边岛屿割让给日本，因此中国认为，完全没有必要再就日本的有关声明提出抗议。日本强词夺理地提出，钓鱼岛不在《马关条约》所提及的割让岛屿之内。中国则坚定地强调，钓鱼岛是跟台湾岛一起割让给日本的，并在二战后一并归还。有关《马关条约》是否涵盖钓鱼岛的争论，使中日主权矛盾更加复杂化，并直接关系到钓鱼岛是否“应该归还”和“己经归还”的问题。
日本不仅不认为钓鱼岛涵盖在《马关条约》所割让的台湾岛及其附属岛屿之内，而且提出在签订《马关条约》之前，日本就己经占领并拥有了钓鱼岛。对此，不少中国学者表示，钓鱼岛是日本在甲午战争接近尾声并且确信取胜的情况下从中国窃取的。日本从琉球王国接管了琉球群岛，并在1879年宣布它为冲绳县的一部分。在兼并琉球王国之后，日本政府将注意力转向其他小岛，包括钓鱼岛，及其周边海域〔6〕。1885年，日本宣布将南北硫磺岛(今天的大东群岛)划归冲绳县管辖。据日本历史学家考证，在此期间冲绳县县长曾提出接管钓鱼岛的请愿，但日本政府犹豫不决〔7〕，直到1895年1月在日本有信心很快打败中国的时候，政府内阁才正式决定将钓鱼岛纳入冲绳县管辖范围〔8〕。相关的第十三号法令于1896年3月正式发布。从中国的角度看，内阁决定和颁布法令之间的时间差只能说明，日本吞并钓鱼岛是其帝国扩张政策的结果。为什么是在1895年日本才声称对钓鱼岛拥有主权，而不是更早一些，如在1885年日本接管今天的大东群岛之时?最合理的解释是，日本显然意识到，钓鱼岛是中国的领土。只有通过对中国的战争并取得胜利，日本才有机会实现其领土扩张的野心。
有趣的是，一些日本历史学家的研究结论为中国的看法提供了有力支持。例如，井上清强调，在冲绳县长要求接手钓鱼岛时，日本明确知道钓鱼岛是清政府所属的一个有明确命名的岛屿，而不是一个没有主权归属和没有命名的小岛。因此，在中日战争爆发的时候，日本没有考虑给钓鱼岛及周边岛屿命名，更没有挑战清政府对这些岛屿的所有权。直到1895年1月14日，也就是中日战争结束10个月后，日本内阁才强调对钓鱼岛及周边附属岛屿的所有权，并且在1895年5月中日签订和平条约之后，直到6月日本才将台湾岛及包括钓鱼岛在内的周边岛屿划为己有〔9〕。基于这些缘由，中国学者强调，在1895年日本宣称拥有钓鱼岛主权之前，钓鱼岛绝不是“无主地”，而是日本通过战争从中国手中窃取的，理当归还中国〔10〕。
二、钓鱼岛是否己归还中国
这个问题同样事关钓鱼岛的主权归属。中国强调，钓鱼岛是同台湾岛等一起在中日甲午战争之后割让给日本，并于二战结束后归还给中国的领土。日本则认为，钓鱼岛既不在《马关条约》所割让的领土之内，也没有在二战后归还给中国，甚至认为不应该归还给中国。因此，是否“应该归还”和“己经归还”成为中日主权之争的另一个焦点。
日本提出的主要法理依据是美日在二战后1951年媾和的《旧金山和约》，以及1971年美日签署的《归还冲绳协定》。日本提出，根据《旧金山和约》第三条款，尖阁列岛作为琉球群岛的一部分被划归美国托管;根据1971年日美签署的《归还冲绳协定》，尖阁列岛的行政管辖权归还给日本。这些事实清楚地说明，尖阁列岛是日本领土的一部分〔11〕。
然而，对于日本提出的法理依据，中国从未认同，并援引其他国际条约予以反驳。中国拒绝承认《旧金山和约》和《归还冲绳协定》的合法性。中国不仅从一开始就明确表达了反对意见，而且从不认为它们具有法律约束力。《维也纳条约法公约》第34条规定“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。因此，历史上唯一支持日方观点的《旧金山和约》和《归还冲绳协定》对中国没有约束力，不影响中国对钓鱼岛的主权地位。
日方以中国没有明确对《旧金山和约》中涉及钓鱼岛的条款提出抗议为由，为自己的主权声索提供佐证，实际上是一种掩耳盗铃的做法。对于中国来说，反对整个《旧金山和约》就意味着反对其中的全部和任何条款，因此没有必要再逐一罗列〔12〕。至于《归还冲绳协定》，在中国看来更是美日之间的阴谋，是绝对不会接受的。在1971年该协定签署之时，中国对日本和美国政府均提出了正式抗议〔13〕。无论中国大陆还是台湾都不是签署方，因此不对其产生任何权利和义务。尽管美国对于琉球群岛的地理定义支持日本的观点，但美日协议不能被看作对该岛真正主权的改变〔14〕。
不仅如此，日本抬出《归还冲绳协定》为自己寻求法理依据的做法，并没有获得美国的支持。美国政府和国会议员都表示，归还协定并不影响存在争议的岛屿“主权”，美国将对争端采取中立立场。美国国务院宣布:美国的参与不“……以任何方式影响潜在的主权声索。……美国认为任何冲突的主权声索都是应该由当事方解决的问题”〔15〕。在参议院审批归还协定期间，参议院外交委员会明确指出：美国“将其管理权转移给日本并没有明确构成潜在的主权转移，也不会影响其任何声索方的潜在要求”〔16〕。2004年3月24日，美国国务院进一步重申：美国对于钓鱼岛最终主权问题不持任何立场。这是美国的一贯态度”〔17〕。
从中国的角度来看，二战期间和二战后签署的《开罗宣言》和《波茨坦公告》是具有更高合法性和更强约束力的国际协定，它们更早明确了中国对钓鱼岛及其附属岛屿的主权地位。1943年中国、美国和英国联合发布《开罗宣言》，规定日本必须返还给中国在战争中侵占的所有领土。1945年的《波茨坦公告》进一步规定，日本必须执行《开罗宣言》，返还中国领土。日本战败投降后接受了这些文件中的相关约定，即“日本从中国窃取的所有领土，如满洲、台湾、澎湖列岛等，应归还中国”。
然而，日本后来却出尔反尔，声称钓鱼岛在《马关条约》签署之前就己纳入日本领土，因此不在1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦宣言》的司法管辖范围之内〔18〕。对此，中国政府给予了强烈谴责。中国强调，无论钓鱼岛是被割让的，还是被窃取的，1943年的《开罗宣言》和1945年的《波茨坦公告》都是适用的。
尽管日本质疑《马关条约》是否涵盖钓鱼岛，但与之相关的除了《马关条约》，还有《开罗宣言》和《波茨坦公告》。更重要的是，在1972年中日《联合公报》中，日本承诺:“坚决维持《波茨坦公告》第八条款所规定的立场”。1978年中日签署的《和平友好条约》进一步证实了双方在《联合公报》中所规定的内容。有鉴于此，日本理应归还钓鱼岛。而且，从中国的角度来看，日本同意履行《开罗宣言》和《波茨坦宣言》，意味着钓鱼岛己经在法律意义上归还给中国。就像在日本向包括中国在内的同盟国投降并无条件接受《开罗宣言》和《波茨坦公告》之时，台湾自动归还给中国一样，钓鱼岛也己经自动归还给中国。因此，钓鱼岛勿庸置疑是中国的领土。
