摘要：90年代以来，外资对我国的投资力度增大，投资方式趋向灵活，其中外资对并购中国企业产生了极大的兴趣，跨国并购成为外资进入我国市场的一种方式。入世后我国将面临跨国并购所带来的竞争法上的诸多问题，从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规则和程序性要求。本文着重分析入世后我国对跨国并购的对策及措施，提出完善我国规制跨国并购法律制度的若干建议。
关键词：企业合并，反垄断法，跨国并购，法律规制
20 世纪90年代以来，外资对我国的投资力度增大，投资方式趋向灵活，其中外资对并购中国企业产生了极大的兴趣，跨国并购成为外资进入我国市场的一种方式 .“中策现象” 的出现使我国对跨国并购问题开始关注并试图从法律上加以规制。本文从外资并购我国企业所引发的竞争法问题入手，借鉴发达国家对跨国并购的立法与司法实践，着重分析入世后我国对跨国并购的对策与措施，并提出若干建议。
一、外资跨国并购在我国引发的竞争法问题
进入90年代以来，外商在中国掀起了一股并购热潮。在这股热潮中，外商明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的，从而在一些行业和领域市场份额快速增长，甚至有形成垄断的趋势。例如，1995年8月，日本五十铃自动车株式会社（以下简称五十铃）和伊藤忠商事株式会社（以下简称伊藤忠）以协议购买方式，一次性分别购买了我国在上海证券交易所挂牌的上市公司北京旅行车股份有限公司（即北京北旅，股票代码600855）不上市流通的法人股2，401.2万股和1，600.8万股，两者共计4，002万股，占北京北旅总股本的25%.由于北京北旅的其他股东的持股数均未超过25%，所以日资就成为北京北旅的最大股东；同年，美国福特汽车公司（简称福特）以4，000万美元的价格，购买了在我国深圳证券交易所挂牌的上市公司江铃汽车股份有限公司（简称赣江铃，股票代码0550）B股1，364.28万股，福特占据了赣江铃董事会的三个席位，直接参与赣江铃的经营管理；1996年1月，全球最大的玻璃生产商法国圣戈班集团通过全资收购香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外有限公司，间接控制了我国上市公司福耀玻璃工业股份有限公司（简称福耀玻璃，股票代码600660）最大的子公司万达工业有限公司51%的股权。同年3月圣戈班又斥资收购了两家香港公司，这两家公司是福耀玻璃的外资法人股东，从而成为福耀玻璃的第一大股东，持有其股份的42.166%.
此外，中国入世后跨国连锁零售商已看好中国市场，并大规模地进入中国市场。这些大型跨国连锁零售商首先看中的是中国的消费市场。中国是一个具有13亿消费群体的大市场，但消费水平还不高，远低于日本这个人口不到2亿的国家，消费的潜在空间较大。于是一些跨国连锁零售商纷纷到中国市场抢滩。在世界连锁零售商业20名中，从1992年以来的10年，已有7家在上海投资开店，如家乐福、麦德龙、大荣、欧尚、易初莲花、阿霍德、佳士客都已在上海投资开店。沃尔玛仅在2001年在中国一口气新开了8家分店，这相当于它在进入中国前5年里所开店数总和。可见，随着中国加入WTO，国际连锁业巨头在国际市场上形成的采购优势将会在中国市场上发挥出来，这种优势的发挥不仅表现在中国国内生产的国际品牌商品，同时也表现在他们组织的进口商品的销售优势上。 如果某一天这些跨国零售业巨头企图垄断中国市场，采用并购中国国内零售商业企业的形式将最为直接和迅速，因此，未来几年可能出现巨型跨国零售商业企业在我国实施并购行为。
进入2001年，全球跨国并购急转直下，跨国公司对外投资活动数量和规模都呈现萎缩之势。但中国市场的重要性反而日益引起跨国公司的广泛重视。这是因为随着中国经济的迅速发展，中国已经取代20世纪90年代的东南亚，成为新的“世界制造中心”。尤其是中国加入WTO后，其投资环境必将有巨大改善，客观上已使中国成为全球化对外资最具吸引力的国家之一。
外资并购国内企业的浪潮给中国经济增长带来了新的契机和可观的经济效益。其有利的一面表现为：（1）外资并购国内企业同时引进相当数量的资金和先进的技术和管理经验，在一定程度上缓解了企业和地方经济发展的资金紧张和管理落后问题；（2）外资并购行为使相当数量的国内企业甚至危困企业走上新生之路，为我国企业改革提供了范例和启示，并积累了经验；（3）外资并购国内企业激活和盘活了相当一部分存量资产，在一定程度上促进了国内产业结构和企业组织的调整，这在我国增量投资有限和存量资产无效益的双重困境下有着特殊的意义； （4）国外跨国公司和金融财团入主国内上市公司，可促进上市公司真正转机制和建立现代企业制度，帮助上市公司尽快改善经营管理，从而全面提高上市公司素质，促进中国证券市场的健康发展。
事实上，并购在推动国内企业实现规模经济，市场、制度创新及增强市场竞争力的同时，也存在挤占国内市场，极力走向垄断的趋势。其负面效应不可低估。例如：（1）外资在某些行业占有过多的市场份额，实质上已享有控制或垄断地位，从而获得大量超额利润，破坏公平竞争环境；（2）外资并购国内企业是为了获取“控制权”，包括剥夺中方产权权益，被并购企业的债务处理、人力资源配置的损失、中方自主技术开发能力下降和名牌丧失等问题突出，对国内企业生存和发展形成一定的竞争压力和严重挑战；（3）在我国目前证券法规尚不够健全和完善的情况下，外资并购国内上市公司会在一定程度上对我国证券市场造成冲击。 为此，跨国兼并对我国经济的威胁已引起不少学者的关注。
面对这些跨国并购案，我国的法律漏洞越来越多，监控机制失灵。在现行体制下，我们只能在个案出现以后，通过行政法规、政策来调控， 以防治无法可依而导致的失控局面。有鉴于此，笔者认为应借鉴欧美发达国家的经验，把反垄断作为对外资并购管制的首要任务，并将其确立为外资并购立法的基本原则。事实证明，反对垄断、保护竞争是市场经济的一般规律和内在要求，在构建我国社会主义市场经济法律体系时应遵循市场经济规律，把反垄断原则确立为我国外资并购立法的一项重要的原则，以合理规制外资垄断国内市场，从而促进和保护有效竞争，促进和保护民族工业的发展。
二、发达国家规制跨国并购的立法与司法实践
如上所说，跨国并购既有对经济的促进作用，也有其负面效应，有时甚至是对整个世界的相关市场内的竞争带来极为严重的负面影响。 为此，西方发达国家在制定反垄断法时都对并购行为作出法律上的规制，其立法与司法经验具有借鉴作用。
1、美国的做法
美国的合并政策非常复杂。司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在这方面有着交叉管辖权，而且管制企业合并既可适用《克莱顿法》第7条，也可适用《谢尔曼法》第1条。虽然《克莱顿法》第7条专门适用于企业合并，但法院在1964年的US v.FIRST NATIONAL BANK AND TRUST CO. OFLEXINGTON案中再次证实《谢尔曼法》第1条适用于对企业合并的监督。值得注意的是，美国反托拉斯法的一个重要特征是它的域外效力。在企业跨国合并情况下，如果外国公司兼并美国公司，那么应把这种合并看成是两个美国公司之间的合并，理所当然地受《克莱顿法》第7条的制约。如果美国公司兼并外国公司，则在特定情形下也适用美国的反托拉斯法。在1966年的US v. Schlitz Brewing Co.案中，美国Schlitz公司收购了一家加拿大公司。法院认为，收购排除了Schlitz公司与加拿大公司的美国子公司之间在美国市场上实际的和直接的竞争，因此违反了《克莱顿法》第7条的规定。 美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据主要是所谓的效果原则（effects doctrine）。这一原则是在1945年的US v. Aluminium Co. Of America 一案中得到确立。法院认为：“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权。”“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时，本国正当追究其法律责任是可以成立的法律观点。”在1976年的美国《兼并（合并）申报法》中还规定如外国同业公司的兼并对于美国市场产生一定影响者，也须承担向美国申报的义务。
美国反垄断政策是随着世界市场的全球化逐渐朝宽松的趋向发展。80年代以来，世界经济显著地朝着国际化的方向发展。在这种形势下，严格的反垄断法和禁止企业合并的政策显然会受到那些准备踏入国际市场的大企业的强烈反对，它们强烈要求政府松动反垄断政策和反垄断法，特别是要给大企业的合并或联合扫除法律上的障碍。1999年11月13日，美国总统克林顿签署了美国六十多年来最重要的金融服务法案，废止了限制合并的格拉斯-斯蒂富尔法案和银行控股公司法案，允许银行、保险及证券公司进一步整合，这表明美国政府放宽对并购的管制，鼓励本国公司对抗整合性外国强敌的最新例证。
20世纪80年代以来，美国法对跨国并购问题作了某些特殊限制，凡涉及国家安全、航空业、通讯业、金融业、原子能等领域，并购行为将受到严格限制。例如，《埃克森－弗罗里奥修正案》（the Exon-Florio Amendment）规定，外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项跨国并购将受到特殊审查。执行特殊审查任务的机构是美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）。 在航空业，根据美国交通部的规定，外国公司对美国航空公司的收购不得超过25%的股份，航空公司的董事会成员中美国籍的董事比例不得低于三分之二。外国公司对美国航空公司的收购申请由美国交通部审批。
2、德国的做法
德国《反限制竞争法》第98条第2款第1句规定：“这部法律适用于虽是在本法适用地域外发生的，但是在本法适用地域内具有影响的一切限制竞争的案件。”可见，这与美国的“效果理论”是相同的，域外适用对于企业兼并也有效力。1982年德国联邦卡特尔局根据美国烟草制造商普利·莫利斯取得了英国烟草制造商的股份，导致德国境内的子公司也相互合并的事实，认为违反《反限制竞争法》而予以禁止。后经柏林高等法院审理认为适用法律正确，并认为对该合并的禁止有效。
