依我国海商法，应托运人要求，承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或C&F（CFR）条件下，订约人与交货人一般均为卖方，因而承运人有义务向卖方签发提单，这应当不成问题;而在FOB条件下，一般认为买方因向承运人订舱，因而是托运人；但实际向承运人交货者往往是卖方，依法亦属托运人。那么承运人应向买方还是卖方签发提单？有关法律及理论和审判实践却远未明确。下述案例即相当典型。
该案原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同,付款方式为T/T;K公司指定被告为承运人,货物由原告交被告指定仓库.被告在香港签发具名托运人为买方的提单（装运港为上海）;虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告,被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示,将提单直接交给了香港的K公司,后者则拒付部份货款.原告以被告越权放单为由诉至海事法院,判决:K公司负责订舱并交付运费,故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当.在已有证据证明K公司为托运人的情况下,原告的交货行为不能认定为托运人.原告仅凭被告询问是否放单的函,认为其与被告形成了运输关系理由不当.原告的诉讼请求不予支持.
该案涉及谁是托运人及承运人应向订约托运人还是向实际托运人签发提单的问题.原审否定实际托运货物的卖方的托运人身份,同时认定承运人有权向订舱交纳运费的买方签发提单.本案实际上受到了天津海事法院1993年“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响。
我们认为和田轮案一审判决及本案一审判决均是错误的。为明确FOB合同下承运人向谁签发提单的义务，首先有必要对托运人进行识别。
一、 FOB合同项下托运人的认定
《海牙规则》及《威斯比规则》均未规定托运人定义。《汉堡规则》第1条首次给托运人下定义。我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是，依汉堡规则，连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字；因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列，因而从字面意义上理解，在FOB合同下必然产生两个托运人。进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点，并提出了积极的解决办法。
我国大多数学者并未注意到此问题，至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱，因而是与承运人订立海上货运合同的人，而卖方则是向承运人实际交付货物的人；依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如：《海商法学》作者认为：“在FOB条件下，往往由买方向承运人订舱，订立运输合同。提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。
《海商法条文释义》的作者强调：“FOB条件，安排运输的买方责任，托运人应是买方”。
《海商提单法》作者亦认为：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方。” 台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说：“FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。
日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为：“FOB条件，安排船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。
有些学者虽已注意到此问题，但提出的主张却似是而非。例如：有人主张：FOB合同下卖方托运人的地位是法定的，但前提是必须在托运人一栏中具名。
“和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下，只有一个托运人即为卖方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB术语…托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。” Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道：“ FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。” Duke法官在The Tromp 案中亦认为：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人。” Paul Todd 在其《现代提单》一书指出：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方是托运人。” 《CIF & FOB合同》的作者也认为：“在付款需提交提单或装运单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。
”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一书的作者指出： “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goods…the saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipper…the chief of which is to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”〖买方或卖方应视为货物的托运人，…在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运人，…关键在于卖方是否要求付款赎单〗“根据海商法第42条规定：成为托运人的法定要件是：订约或交货，只要具有一种行为者即为托运人。 因此，FOB合同下卖方作为托运人的地位是法定的，且不以其名称在“托运人”一栏注明为前提。
由此可见，按照汉堡规则及英美判例，FOB合同下也只能有一个托运人，即卖方。依我国海商法的规定，FOB合同下必然出现两个托运人，但正如翁子明法官和郭春风教授指出的那样，这实际上是立法缺陷， 当然并非立法者本意。不过，也有学者认为我国海商法有关托运人的定义“是一项从实际出发的定义，使托运人的定义更加完备”。 但该定义根本无法解决实践中FOB合同下谁是托运人的问题，说其完备恐怕并不符实情。前述法院判决之“已有证明表明买方为托运人时，卖方的交货行为不能认定托运人”明显违悖国际惯例，也与我国海商法相关条款明显相悖，完全不符国际贸易单证买卖的性质。虽然该判决也只承认一个托运人，但却错将真正的托运人反而认定为非托运人。值得注意的是：FOB合同在实务中表现为三种情形。其一，典型的FOB合同，即买方租船订舱，卖方实际交货者；其二，由卖方代买方办理租船订舱，并由卖方实际向承运人交货（亦称为“附加服务的FOB合同）；第三，买方指定其在装运港代理订舱，合同约定卖方交货后取得大付收据，并交给该买方代理由该代理凭大付收据获得提单；只有在第三种类型的FOB合同下，买方才是托运人。但其已不是国际贸易中的FOB合同条件，而是国内贸易的FOB条件；而在第一、二种情况下，托运人应是卖方。
值得一提的是：汉堡规则之托运人定义是以28票对27票一票之差决定设该定义。其内容指与承运人订立海上货运合同者，或将货物实际交付承运人者。因为法律对该定义设定了两种含义，在具体案件中谁是托运人必须根据具体情况认定。樱井玲二亦指出：由于该定义不明，因此，在实际业务中必须在每次运输中都要考虑到底谁是托运人。 尽管如此，由于汉堡规则中连接订约人与交货人两种托运人之间的连词是“或”字，在每一具体运输合同中只可能有一个托运人，需要根据具体情况认定托运人。该具体情况是指：FOB合同的类型？是外销FOB合同还是内销FOB合同？合同是否约定付款赎单？买方是否已支付价款？所有权是否已经转移？合同中是否有特别约定？而对于中国海商法第42条，如果仅按照字面意义理解，就可能出现上述法院的理解。然而在法律本身有瑕疵的情况下，法官判案应当探究、理解立法者的本意，结合国际贸易惯例和航运实务进行综合分析判断，以确定谁是真正的托运人。就题述案件而言，属于外销性质的FOB合同，货物所有权在买方支付价款
