「内容提要」在德日刑法中，作为犯罪成立要件的可罚性是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价。可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。
「关 键 词」德日刑法/可罚性/客观的处罚条件/一身的处罚阻却事由
「 正 文 」
犯罪是被科处刑罚的行为，“值得科处刑罚”这种属性就是“可罚性”，确定可罚性的范围乃是犯罪论的重要任务。“可罚性”在犯罪论中具有独立的地位，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由是可罚性的要素，虽然客观的处罚条件是一般地发生作用，而一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，但是，它们都与故意或者过失无关，重要的只是其客观存在。
一、可罚性的涵义和地位
（一）可罚性的涵义
在刑法学上，“可罚性”（Strafbarkeit）一词具有多种涵义。
第一，“可罚性”被用来单纯指某行为是“处罚的对象”这种事实。例如，当人们说“卖淫行为在现行法上不具有可罚性”时，实际是说卖淫行为不是现行法的处罚对象。这种意义上的“可罚性”，被称为“形式意义中的可罚性”。
第二，“可罚性”被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。“值得处罚”这种实质评价意义上的“可罚性”，被称为“实质意义中的可罚性”。“实质意义中的可罚性”是“形式意义中的可罚性”的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准。
第三，“可罚性”被用来指独立的犯罪成立要件，即把“可罚性”评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。作为独立的犯罪成立要件的“可罚性”，被称为“作为体系范畴的可罚性”。而且，作为包含构成要件符合性、违法性和责任的全体的可罚性，被称为“广义的可罚性”；作为体系范畴的可罚性，被称为“狭义的可罚性”［1］。
本文中所论及的“可罚性”是作为犯罪成立要件的可罚性，即“作为体系范畴的可罚性”，它是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价。“可罚性”属于实体刑法的范畴，与“诉追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。诉讼前提（如刑事告诉）和诉讼障碍（如赦免）这些决定诉追可能性的要素，只影响诉讼程序的进行，不影响犯罪的成立，对其存否无需进行实体的裁判［ 2］。
（二）可罚性的地位
“可罚性”在犯罪论体系上具有怎样的地位？对此，学者之间存在不同的看法。
1.刑罚处罚阻却事由说。该说认为，狭义的可罚性不是犯罪的成立要件，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由这些决定可罚性的要素只具有阻却刑罚处罚的性质。日本刑法学家团藤重光指出：“观念刑罚权原则上与犯罪的成立同时发生。但是，作为例外，有时进而以其他事由为条件。 这种条件称为处罚条件（客观的处罚条件 objektiveBedingung der Strafbarkeit；condicion objetiva de punibilidad；condizione obiettiva di punibilita）。例如， 破产犯罪中破产宣告的确定（破产法第374条至第376条、第378条）、 诈欺更生罪中更生程序开始决定的确定（公司更生法第290条、第291条）、事前收贿罪中成为公务员、仲裁人（刑法第197条第2项）等即是。根据情形，一定事由的不存在被规定为处罚条件。 这种事由称为处罚阻却原由 （Strafausschiessungsgruende）。例如，亲族间的赃物罪中近亲的身分即是（第257条）。这样，处罚阻却原由通常是行为人的身分。 这称为人的（一身的）处罚阻却原由。因为处罚条件、处罚阻却原由是从某种政策的理由被承认的，它与对行为及行为人的规范性评价无关，同犯罪的成立没有关系。因而，（1）不具备处罚条件， 或者存在处罚阻却原由，其行为是违法的。所以，例如在近亲相盗（第244条第1项前段）的情形中，可以对其进行正当防卫和成立共犯。而且，（2 ）行为人是否表象相当于处罚条件和处罚阻却原由的事实，与故意的成立没有关系。”［3］
日本刑法学者板仓宏把广义的可罚性区分为当罚性和要罚性，并且认为，当罚性（Strafwuerdigkeit）是实质的可罚性，它说明行为本身受处罚是相当的（处罚相当性）；要罚性（Strafbeduerftigkeit ）基于刑事制裁的补充性要求，说明为了实现一般预防和特别预防目的刑罚是有效的并且是必不可少的。没有当罚性，犯罪不成立；没有要罚性，刑罚被阻却。“虽然这种要罚性以当罚性为前提，但是，实质上是与当罚性不同的概念。对在具备构成要件符合性、违法性、有责性这种传统的犯罪成立要件、进而具备实质的可罚性的意义上不能否定当罚性的行为，也因为不存在要罚性，而开辟了处罚阻却的途径。另外，与犯罪行为没有直接关系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判断要罚性的资料。为了将不能否定具备传统的犯罪成立要件的行为尽管如此也要从刑罚中解放出来，要罚性是具有实益的概念。”［ 4］
2.犯罪成立要件还原说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为的犯罪性的条件，但是，可罚性不是犯罪成立的独立要件，而应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内部论述可罚性，通过提出“可罚的违法”和“可罚的责任”这些观念，把“可罚性”还原到“违法性”和“责任”之中。日本刑法学家佐伯千仞指出：“刑法上的责任是引起刑罚这种国家的目的意识性活动的要件，因此，其内容不可避免地带有刑罚目的的色彩或者规定。恰如刑法上的违法性特别作为可罚的违法被特殊化一样，为了使责任也具有刑法上的意义（是刑事责任），需要作为可罚的责任来特殊化。可罚的责任的特征，不只是指尽管行为人能够理解法规范的命令、禁止并根据它来行为却没有那样行为，进而是指这种行为人的非难性强烈到特别需要刑罚这一强力手段的程度，并且是适宜于接受刑罚这种性质的东西。”［5］
3.犯罪成立独立要件说。该说认为，客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由不仅是决定行为的犯罪性的条件，而且，“可罚性”不属于构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件的内容，应该在犯罪论内部确立“可罚性”独立的体系地位，“可罚性”是继构成要件符合性、违法性和责任之后的第四个犯罪成立要件［1］（P8）。 日本刑法学家宫本英修早就提出：“某行为为了成为犯罪，首先要在法律上一般规范地被评价为违法，进而需要在刑法上被判断为可罚的”［6 ］，“可罚类型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］ 关于犯罪概念与可罚性的关系，日本刑法学家庄子邦雄作了明确的阐述：“通说把犯罪定义为符合构成要件的违法的而且有责的行为，认为行为外的要素是与犯罪的成立要件相分离的可罚性的要素。即认为客观的处罚条件或者人的处罚阻却事由是存在于犯罪这一实体的要素之外的为了发动刑罚的实体的要素。”［8］但是， “应该与刑罚权的发动密切相联来考虑‘犯罪’的实质，在刑罚权发动时才认为成立‘犯罪’。”［8］（P65）即，“站在应该使行为与行为人有机地联系以决定作为整体的‘刑事责任’的立场来考察，在减轻、免除刑罚的情况下自不待言，在没有进行刑罚量定的刑罚权发动的抽象可能性的阶段，也不斟酌行为外的要素就造出‘犯罪’这一实体，必须说是明显无视了‘犯罪’的实体。”［ 8］（P71）应该作这样的定义：“‘犯罪’是符合构成要件的、 违法和有责的行为，并且是具备可罚性的行为。”［8］（P71）
在关于“可罚性”的体系地位的上述三种学说中，笔者赞同犯罪成立独立要件说。
刑罚处罚阻却事由说虽然是德、日的通说，而且
