传统国际私法把主权国家的权力作为国际私法规则的排他性源泉,随着国际私法的发展,私权自治理念开始得到国际私法的注意,这样的命题得以提出:在私法领域,是否当事人的选择或协议是私人主体权利与义务直接的源泉?接下来国际私法最基本的分歧点就集中在是否国家主权原则是冲突法的排他性基础。是否国际私法依旧要强调它的私权特性?反观国际私法的发展进程,我们发现主权原则与私人利益保护原则本身就构成国际私法的两条主线,两者的斗争与协调就形成国际私法整个理论的全貌。以下我们以国际私法的历史发展为线索,来重新审视私人利益保护原则在国际私法中的地位。
一、传统国际私法的主权理论根基
传统国际私法认为,如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立,应该服从某些规则的话,看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分:应该尽力划分不同国家各自的权能的范围,以便避免冲突。而在公认的各种国家权能中,最基本的大概就是制定法律的权能,因此,国际秩序就不能不管这种权能的实施范围,因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点,同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;在有关的关系中,由此产生的麻烦可能很严重,而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的,私法关系的国际性,造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖,涉及国际秩序的根本因素,即立法权能的划分。
国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。如果我们承认存在着一个国际社会,而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序,那么,合理划分各国的管辖范围,就势在必行了。设计这样一种规则,它能确定有关的不同法律各自的范围,并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律,这就成为人类解决法律冲突,创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础,国际私法的理论一切以此展开。
早期的冲突法理论关注于地域性。法律代表的是国家权力的实施,选择法律被看作是一种在竞争的国家之间分配国家权力的机制。按照地域性原则,每一个管辖区有权力调整本领域内的人和事,但是,没有任何一个管辖区拥有权力调整其领域之外的人和事。当争议涉及跨越多个管辖区的人、行为和事时,单单是地域性不足够决定适用法。在地域的可能性中间,为了选择调整管辖区一些辅助的原则是必要的。这样各种理论就以国家和国家主权为中心展开了对国际私法的合理性解释。
19世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突,或者构成国家主权之间的一种冲突,因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题 ,并且,人们从中得出这样一种结论,即应该从国际公法中寻求解决法律冲突问题的原则,把这些原则建立在国家各自利益的基础上。
这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。19世纪,现代国家得到很大发展,主权观念强化,因此,人们认为,国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系,但这并不意味着丝毫不涉及国家利益,而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置,是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突,必然符合相互依赖的国家共同利益,正如,国内民法通过私人利益实现一般利益一样。要想维护重大的政治利益(即每一个国家的共同利益),同样重要是决不能忽视这种利益。即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。各种学术理论就是以此为出发点来分析构建法律选择规则。如国际礼让说,既得权说等都认为,法律的冲突是主权的冲突,重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步,容许适用该外国的法律。强调法律选择的国家和国家利益,强调主权原则,而完全不顾私人利益本身的保护。
二、 国际私法理论对私人利益保护的关怀和张扬
尽管传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建,集中关注于解决法律冲突中的国家主权和国家利益,直接把解决法律冲突的适用法与地域主权联系起来,但是从国际私法产生之时,就无法灭杀国际私法的私法特性,依旧不能抑止国际私法中保护私人利益和私权自治理念的萌动和迅速成长。国际私法中从另一个视角出发,展开对国际私法构建的理论开始出现,它如星星之火,开始出现和蔓延。这就是一改过去完全关注于国家主权和国家利益的方法,直接走向以私人利益为中心寻找国际私法的另一条出路。于是国际私法的一些理论中零星出现了以私人利益为中心的解决法律冲突的办法。
(一)法国法则区别说的杜摩兰
沃尔夫经过研究后得出结论,早在属人法时期的8世纪末,“有时当事人似乎可以指定不是他们真正的原籍地法,而是他们所愿意服从的法律。这是第一次离开属人的原籍地法原则,而由契约当事人选择法律的第一个例子”。 16世纪法国法学家杜摩兰(Durnoulin)在《巴黎习惯法评术》一书中,开始主张在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后来人们便把这种思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。
杜摩兰从对夫妻财产制的定性入手讨论问题。他认为,应将夫妻财产制定性为于结婚时夫妻共同住所地缔结的合同,这样,就可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配。对此,巴蒂福尔等人指出,杜穆林提出这一主张的思想与14世纪合同适用缔结地法原则中包含的尊重当事人意愿的精神是相承接的。他们说: “因此,杜穆林使合同的系属规则迈出了决定性的一步。意大利在合同问题上适用合同缔结地法,尽管罗朱斯??库尔蒂乌斯已经以当事人同意的观点来解释这种系属,这并没有引起人们注意从中产生的结果。杜穆兰第一个突出了这种结果;如果说适用订约地法是出于当事人的意愿,那么,他们也可以要求适用另外一种法律,例如,对于一个买卖合同,要求适用出售的不动产的所在地法。从此,便出现了这样一种观念,即由当事人指定适用于其合同的法律。”
杜摩兰这种解决法律冲突中直接强调当事人的意愿和为自己的利益计算,可谓是第一个真正开始从当事人的利益出发解决法律冲突的。
(二)孟西尼的自由原则
在实证和明示选择适用法的意义上,第一位主要采纳当事人自治的法学家是孟西尼(1817-1888),当然,孟西尼最为著名的是把国籍作为国际私法中的主要连结因素。但是,更为基础的是,他拒绝以前理论所赖以存在的地域性。在他看来,国籍国法支配个人的身份关系,而不考虑当事人居住或暂留在什么地方。在国家关注于个人福利的事项中,如合同缔结的能力,国籍国法也应支配。在以上这些情况下,当事人选择的自由不能超越国家法律。但是在当事人的事务留给自己调整的情况下,如决定合同的术语和条件,当事人应该自己自由决定哪一个法律应该适用。地域性法律只在如下情况下通过公共程序予以适用:如果国籍国法或当事人所选择法律的适用有违于公共秩序或法院地更多的利益,法院应该拒绝该法律生效。
(三)萨维尼的法律关系本座说
法学上的私法自治观念在19世纪居于支配地位,萨维尼强调私人自治的空间,他甚至将“法律关系的本质”定义为“私人意志独立统治的领域”。在他看来,法律是确保私法自治的工具,法律规则对单个意志规定一个领域,在该领域中,单个意志独立于他人意志而具有统治地位。私法自治实际上是私法主体的意思自由。萨维尼深受康德观点的影响,在法律是可以给所有的人提供最大限度自由的全部条件的总和的理论前提下,在他的法律理论中十分强调实现个人自由、个人利益的法律价值。正因为如此,他