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内容摘要：与反倾销和反补贴不同，保障措施的实施应该遵循非歧视原则。然而，GATT1947的实践中存在大量直接或间接的歧视性保障措施或选择性保障措施。在乌拉圭回合达成的新的GATT1994和保障措施协定体制之下，歧视性的保障措施并没有就此消亡，在纺织品贸易领域和针对所谓非市场经济国家的特定产品问题中仍存在歧视性的保障措施。此外，保障措施协定规定的配额分配规则实际上具有隐形歧视性。中国加入世界贸易组织是以接受其他成员针对中国特定产品实施的过渡性保障措施为代价。我们有必要探讨歧视性保障措施的合理性和合法性，研究其发展趋势和矫正方案。
关键词：保障措施、歧视性保障措施、选择性保障措施
“保障措施条款”（safeguard measure clause），又称“逃避条款”（escape clause），是国际贸易协定中常见的一种条款。其目的在于：使缔约国所承担的条约义务具有一定的灵活性，以便它们在特殊情况下出现时免除其在有关协定中承担的义务，从而对已经造成的严重损害进行补救或避免严重损害之威胁可能产生的后果。保障措施是国际法上的“情势变迁原则”在国际贸易关系中的具体运用。[1]GATT规定了反倾销、反补贴和保障措施三种主要的贸易保护措施制度，传统的GATT体制总是力图区分公平贸易（fair trade）和非公平贸易（unfair trade），前两种作为适用于非公平贸易的保护措施，而最后一种则可以作为对公平贸易的限制。虽然同样作为贸易保护措施，保障措施同反倾销和反补贴措施相比，其最大的优点是就是可以针对来自任何国家进口的相关产品进行，但是颇具有讽刺性的是，这也是它的重大缺点之一，它缺乏反倾销和反补贴措施外科手术般的精确性（surgical precision），常会带来更多国家的政治压力。因此，不可避免的出现了有些国家或集团（欧共体为典型代表）力图寻求歧视性的保障措施或选择性的保障措施（selective safeguard measures）——既可以对公平贸易限制，而又可以国别针对性的方式实施；既可以保护国内的弱势产业，又不会触怒贸易强国。总的来看，歧视性的保障措施主要在两种情形下实施：a、针对新兴发展中国家的激烈竞争；b、针对所谓的非市场经济国家或国营贸易国家。歧视性的保障措施令这些国家备受其害，歧视性的保障措施也成为GATT历次谈判争议的一个焦点。从GATT体制下保障措施的演化历程来看，充斥着成员国直接或间接的采取歧视性保障措施，以及刻意曲解GATT第19条的现象。即使在今天的WTO体制下，歧视性的保障措施仍有其容留之地，特别是在纺织品领域和在国营贸易国家问题上。这些现象引人深思：歧视性的保障措施有其合理性和合法性吗？歧视性的保障措施发展趋势及如何矫正？
一、歧视性保障措施的合理性探讨
一般而言，有支持保障措施的论点[2]：1、经济调整需要（the economic adjustment argument）。该观点认为，进口特别是最近的进口增加将损害进口国某些产业的利益，虽然从长远上看这也许符合该国的总体福利要求，但是面临竞争的行业不得不被迫调整以加强竞争力或是将资源转移出该行业，这种调整是暂时的，而相应的暂时限制进口有助于国内调整。2、实际或政治需要（the pragmatic or political argument）。该观点认为，导致需要调整的因素有很多，比如技术缺乏更新、消费者偏好转移等，但为什么只对进口造成的调整压力要求政府干预呢？答案是生产者组织良好，易对政府施压，规定保障措施条款是为了缓和国内贸易主义压力，临时有限的进口限制可以达到此目的，而又不会严重偏离自由贸易的原则。
从这两种观点都可以得出这样的结论，即保障措施应该是临时性的，实施的期间也应限于便利调整的需要。但是，我们从中得不出歧视性实施保障措施的需要。此外，GATT自身逻辑是区分公平贸易和非公平贸易，大体上GATT只允许对从事非公平贸易的成员歧视性的实施贸易保护措施，以矫正贸易权利义务的失衡，而对公平贸易理应不允许歧视性实施保障措施。对公平贸易歧视性的实施贸易保护措施显然违反了最惠国待遇原则，损害了多边贸易体制。
我们可以说，歧视性的实施保障措施并非出于设立保障措施条款的初衷，而是保障措施实施不得不屈服于国际政治压力的反映。因为非歧视性的实施保障措施意味着对来自任何国家的相关产品都采取贸易保护措施，这将面临众多国家政府的向应的回应压力，特别是那些贸易大国。GATT第19条和保障措施规定了采取保障措施的成员通知和磋商的义务以及受该措施影响的成员可以采取贸易报复的权利。另外，非歧视性的实施保障措施在观念上也为一些国家难以接受，特别是那些在调查期内并没有增加出口的国家的产品也难以逃脱贸易限制措施。保障措施协定第8条规定了采取保障措施的成员努力对受影响的出口成员作补偿，然而历经多次多边贸易回合谈判，各种产品大体关税已经大为降低，很难在其他产业做出实质对等的补偿，至于那些剩余产品的高关税也很难给予减让，因为这些产业的减让一般早已经到了成员国能承受的底线。因此，没有哪个采取保障措施的国家愿意作出补偿。在这些压力下，“丛林竞争法则”（jungle rule）再一次适用，针对贸易实力的弱国实施保障措施成为一条贸易保护的捷径，出口竞争力日益加强的新兴发展中国家自然成为最大的受害者。
随着东欧一些非市场经济国家加入GATT，针对这类国家的特殊情况被提出。对非市场经济国家的产品歧视性的实施保障措施则是出于这些国家特殊的经济运行模式，非市场经济国家的资源分配、成本分摊和产品定价都和市场经济国家有很大区别，基本上是行政性主导的，其运作机制同建立在市场经济体制基础上运作的GATT完全不同，因此有必要针对其采取特殊贸易保护措施，包括特殊保障措施。然而，时隔多年，情况早已发生变化，对有些所谓非市场经济国家如中国仍歧视性实施保障措施，则是认识上的偏差或是人为的固执歧视。对于非市场经济国家普遍的认定标准的缺乏，也加重了这种不公平性。
二、歧视性的保障措施在GATT和WTO体制下的合法性问题
GATT第19条第1款（a）规定，如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以至对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤销或修改减让。从这一款的规定来看，它并没有明确说必须非歧视性的实施保障措施，因此给缔约方留下了恶意曲解的余地，而且该条款也没有明确中止的GATT义务是否包括中止第1条最惠国待遇的义务。由于总协定条文的含糊，许多国家特别是发达国家及贸易集团为对本国相关产业实行长期的保护，往往有选择的专门对特定出口国的特定产品实施保障措施，并通常在有关国家加入总协定或议定书中订立“选择性保障条款”。[3]例如，欧共体认为选择性的实施保障措施对其很重要，特别是针对一些亚洲国家选择性的实施保障措施是其自20世纪50年代以来一直的实践做法，而选择性实施可以避免对来自美国的产品实施以免带来政治纠纷。此外，欧共体认为自己已经将关税降到很低的程度了，而有些国家却仍保持了高关税，因此欧共体需要采取选择性的保障措施。最后，欧共体认为GATT的“祖父条款”允许它采取不受GATT纪律约束的做法。此外，除了这种显而易见的歧视性的保障措施之外，自20世纪70年代开始一些国家（特别是美国）极力推行“灰色区域措施”，包括双边达成的自愿
