论文摘要 刑法学中关于“危险”的判断一直是一个争论不休的问题，本文通过对不能犯与未遂犯区分的角度，提出了关于“危险”判断的具体标准。
论文关键词 不能犯 危险 侵害法益
不能犯是指行为人在犯罪意思的支配下实施了犯罪行为，由于该行为不能对刑法所保护的法益具有现实、紧迫、具体的侵害性危险，不能引起犯罪结果的发生，不符合犯罪构成要件，不具有可罚性，因而不构成犯罪的情形。那么，不能犯未遂是否应当作为犯罪未遂来处理，众学者说法不一，我国刑法学的通说认为，犯罪是一切具有社会危害性的行为，类似于我国刑法学中的实行行为，所谓实行行为，应当是指符合刑法分则具体犯罪构成规定的对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。 根据我国《刑法》第13条规定的犯罪概念以及犯罪构成理论，某种行为要成立犯罪，不仅要求其在形式上符合犯罪构成要件，而且在实质上必须具有现实的社会危害性，这才是实行行为的核心，如果没有能够引起犯罪结果发生的现实社会危害性，即使实施了犯罪构成要件中的客观行为，符合了犯罪构成要件，也不能作为犯罪处理，当然更谈不上未遂犯了。这就是区分未遂犯和不能犯的关键所在。
一、学说及评价
纯粹的主观说认为只要行为人所实施的行为表现出犯罪的意思或者一定程度的犯意，不管该行为在实际上是否具有侵害法益的实质危险性，都认为是存在现实的危险，因而成立未遂。但在迷信犯的场合，该说又认为行为人虽有犯罪的意思表示，但由于行为人的性格懦弱，不敢采取具体的危害社会的行为，只能借助超出自然的迷信的手段，只是表明了行为人的愿望，故属于不能犯。然而主观说认为只要行为人所实施的行为表现出犯罪的意思，就应当成为可罚的未遂犯。例如，行为人试图通过巫术杀人的情形，是以行为人本人主观上认识到的事实为基础，虽然实施的行为违背了自然的科学规律，但仍然具有侵害他人生命的危险，因此应该以可罚的未遂犯论处，而纯粹的主观说却认为迷信犯是一种不可罚的不能犯，本身有自相矛盾之缺陷，它以行为人的主观认识为基础，站在本人的立场上来判断危险性的有无；他一方面主张行为人自己认识到的某种行为会发生犯罪结果并且已经着手的行为就是未遂犯，另一方面，又认为迷信犯是出于重大愚昧无知而采取的行为不可能具有侵害法益的现实危险性，因此是不可罚的不能犯。由此可见，纯粹主观说在思维逻辑上缺乏连贯性。不利于解决司法实践问题，因此，该学说没有得到众多学者的支持。抽象危险说是我国刑法理论上传统的通说。它不仅坚持主客观相统一的原则，而且把不能犯未遂分为工具的不能犯未遂和对象的不能犯未遂。此外，它认为行为人在犯罪故意的支配下开始实施了形式上符合刑法分则类型性规定的某种犯罪构成要件的客观行为，就意味着行为人已经开始着手实行犯罪，而行为在实质上是否具有侵害法益或者发生既遂结果的现实危险则在所不问。由此可见，通说的规定表现出了抽象危险说的基本倾向。这一点可以从以下几个方面进行分析：在判断危险的资料上，两者实质上都是将行为人的犯罪计划或者主观认识的内容本身的危险性而非客观行为本身的危险性作为实质危险的判断资料；在危险判断的判断基准上，通说没有明文规定，但是通过分析可以发现，两者在实质上都认为，行为人的犯罪计划的内容或者主观认识的内容的危险性的有无都是站在一般人的立场上来进行分析判断的；在判断危险的时点上，两者都是站在行为时的立场上来判断危险的有无。显而易见，抽象的危险说根据行为人的主观内容并非从客观上来判断行为人的行为是否具有侵害法益的现实危险性，这从本质上未能脱离主观主义刑法理论的窠臼，一定程度上扩大了未遂犯的处罚范围，因此是不可取的。张明楷教授是我国刑法理论通说之抽象危险说的有力批评者，他认为通说没有考虑行为人在客观上是否侵害了法益，导致完全没有侵害法益的行为也成立犯罪未遂；破坏了主客观相统一的原则，导致了主观归罪；有不适当地扩大了刑罚的处罚范围之嫌；通说以不能犯出于认识错误肯定其具有可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其具有可罚性，有不合情理之处。
近些年来，我国越来越多的刑法学者倾向于采取具体危险说，赵秉志教授指出：“通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概地认定为可罚的未遂犯。” 在前述的工具不能犯和对象不能犯的场合，不能一概地认定可罚的不能犯未遂，而是要按照具体危险说以一般人的认识内容与行为人本人的特别认识内容为基础来判断是否存在侵害法益的现实危险。如果存在，则成立可罚的不能犯未遂；如果不存在，则不构成犯罪。然而，具体的危险说也存在着缺陷。它主张应当以行为当时一般人所能认识到的事实情况以及行为人所特别认识到的事实情况作为危险的判断资料，但对于从事后的科学的角度看绝对不存在侵害法益的危险的行为它却主张以行为当时一般人的危惧感作为危险判断的资料。由此可见，该学说从本质上还是未能脱离行为人主观认识的事实作为危险的判断资料，因此，这对于源于客观理论的具体危险说来讲是自相矛盾的。另一方面，具体的危险说主张以行为人本人行为时特别认识到的内容和一般人可能认识到的内容作为危险有无的判断资料，这恰好说明了判断危险有无的基准是不明确的，如行为人特别知道仇人是一名严重的糖尿病患者并利用了这一特点给患者饮用糖水的场合下，如还以一般人的认识作为危险有无的判断资料，势必会导致判决的不公正。
纯粹的客观说彻底地贯彻了刑法的客观主义，有效地限定了刑法的处罚范围，最大范围地保障了公民的自由权利，但是这也存在着缺陷。纯粹的客观说彻底贯彻了结果无价值论的思想，主张应从事后的纯科学的立场来判断危险的有无，但是这种事后的纯科学的判断只不过是根据科学的因果关系法则对事后查明的客观事实的一种描述，并不是由人实施的具体的价值评判，因此这不符合社会行为需要价值判断的特点。并且，以事后的科学的标准作为判断，没有发生的事情就是不能发生的事情，没有导致犯罪结果发生的行为就是没有危险的行为，换句话说，“所有未造成侵害后果的行为都是没有危险性的，所有的未遂犯也都将变成不能犯”，得出这样的结论显然是荒唐的。另一方面，纯粹的客观说不仅以行为时存在的全部情况作为判断资料。而且还包括行为后的事实情况，这就导致将行为后发生的与行为人的行为危险性无关的其他事实也纳入判断资料之中，从而导致某些具体案例结论的不合理性。例如，妻子在丈夫的饭中投入了足以致死的毒药，但是丈夫在吃完饭后偶然有饮用了解毒药，从而没有造成死亡结果的发生，在该案例中，如果用纯粹的客观说来解决问题，必然会导致妻子投毒的行为是没有危险性的，显然不符合情理。
二、危险的判断标准
当某一个行为未发生侵害法益的犯罪结果时，如何界定该行为是否构成犯罪，构成未遂犯还是不能犯，关键是看它是否具有侵害法益的现实的、紧迫的危险。因此，在笔者看来，应该以事后查明的行为时所存在的各种事实为判断资料，根据科学的因果法则，站在一般人的立场出发来判断，具体考察在当时情况下导致犯罪结果不能发生的原因是什么，如果就事后所查明行为时所存在的事实来看，发生结果的可能性或盖然性很大，则应当构成未遂犯；如果发生结果的可能性或盖然性很小，则应当构成不能犯。
具体而言，首先，应当以事后查明的行为时存在的客观事实为危险有无的判断资料，我国是一个彻底贯彻客观主义刑法观的国家，因此危险的判断必须以行为时现实存在的全部客观事实为基础。其次，危险有无的判断必须以行为时的全部事实为基础进行事前考察，即具体考察和判断当时发生侵害法益的现实危险性的有无。如果对查明的事实进行事后判断，那就相当于已经有了确定的现实的危险性结果或者没有危险性结果，这就会得出所有的结果不会发生都有其必然性，因此都应该按照不能犯进行处罚，显然这是一个很荒唐的结论。再次，判断危险的有无应当站在一般人的立场上，一般人的立场就是指社会上具有正常辨别判断能力的人。因为刑法是一种行为规范，坚持罪刑法定原则，保护刑法法益、维护社会秩序，只有坚持以一般人的立场为基准，才能实现刑法的这一保障社会的目的。最后，危险有无的判断应当以行为当时发生的可能性或者盖然性程度为基准。
