摘 要：关于公证赔偿责任，学界存在诸多看法，尤其是其属性是属于侵权之债还是违约之债，更是见仁见智，因此本文将从公证赔偿的性质、公证赔偿责任承担的主体，归责原则及其构成要件来简要分析公证赔偿制度。
关键词：公证赔偿责任 性质 主体 归责原则 构成要件
公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此在公证的过程中，公证人员应当客观地描述现实状况，冷静地分析面对的各种可能的陷阱或问题，但同时由于主体认识的局限性，公证的真实合法性往往受到各的客观或者主观因素的影响，从而使公证文书失去其公正性和可观性。虽然法律明确规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以公证。”但事实上，由于先前错误的公证书的存在，当事人不可避免的遭受这样或者那样的损失，单纯的对公证文书的撤销远不能弥补当事人由于错误公证而造成的损失，于是就要求公证赔偿责任的明晰。关于公正之赔偿问题，虽然《公证法》已经明确规定，应当由公证机构赔偿，但其中责任的性质、认定以及赔偿的形式等还是颇有争议的。
一、公证赔偿责任的性质
关于公证过程中发生的赔偿责任的性质，学界共有两种观点 ：一是侵权之债：其认为公证合同是公证机构代表国家所进行的一种证明责任，理由是在诉讼中，公证文书的证明力比其他文书更高，当事人是基于对公证的信赖行事，错证的发生是对当事人信赖利益的破坏；另一种观点是违约之债：公证合同是一种委托合同，具有强制缔约的性质，公证书是公证的最终产品，是委托权利义务所指向的对象，出现错证是公证机构履行义务有瑕疵。笔者赞同第二种观点。首先，公证具有委托合同的性质，公证机构应当承担违约责任之理由如下：债务之不履行原则上由当事人约定之，但故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未约定者，原则上虽仍以故意或重大过失之责任不得预先免除。当事人未为约定者，原则上虽仍以故意或过失为要件，但过失之责任，依事件之特性而有轻重。债务不履行债务人就其代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时，应与自己之故意或过失负同一责任。 《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。根据此条规定，即使公证机构未约定错证之责任分担，错证之发生，若公证机构有故意或重大过失，则应当承担赔偿责任，并不以约定为转移。公证员作为公证机构之使用人，一旦发生错证，公证机构应与自己之故意或过失负同一责任；其次，对信赖利益的侵害并不当然成立侵权。信赖利益是指当事人相信法律行为有效成立，因而某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之失效，又称为消极利益之损害。与此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为（尤其是契约）成立或有效之状态。 也就是说对信赖利益的损害，并不是侵权所独有的构成要件，相反，多见于违约行为中故其属违约之债。
二、公证责任赔偿承担的主体
《公证赔偿基金管理试行办法》明确规定，公证机构每年年初应当按上一自然年度公证业务收入总额的3%一次性提取公证赔偿基金。此外，中国公证员协会与中国人民保险公司还就公证保险正式签订了公证职业责任保险协议。现行《公证法》第四十三条之规定(如前所述)也认为应当首先由公证机构承担赔偿责任。也就是说在我国，公证员因错误公证或不当公证给当事人造成损失时，该公证员所在的公证机构为赔偿义务主体。公证机构在赔偿有关当事人的损失后，可以向有故意或重大过失的公证员追索全部或部分的赔偿金。当然，这种责任仅限于民事责任，对于需要追究刑事和行政责任的，则一般应当追究公证员的个人责任，公证处有错误的，则也应当承担相应的责任。
三、公证赔偿的归责原则???
民事责任的归责原则是确定民事责任的一般法则，也是确定行为人事责任的根据和标准。自罗马法以来，各国立法多以过错责任原则为确定民事责任的一般原则，虽然后来又出现了无过错责任和公平责任原则，但笔者以为，追究公证人的民事赔偿责任，应适用过错责任原则这一般的原则。因此如果违法行为人追究民事责任，必须以行为人故意或过失为条件。
四、 公证赔偿责任的构成要件
公证赔偿归责原则的确定为解决公证赔偿构成要件的问题打下了基础。确定公证赔偿的构成要件是认定公证赔偿责任的前提。笔者以为，构成公证赔偿责任须具备以下要件：
（一）、必须是公证机构及其工作人员履行公证职务的行为。公证活动是通过公证人员的具体行为实施的，只有公证人员履行这些公证职务的行为，才可能引发公证赔偿责任。公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替其公证人员承担民事赔偿责任。其他任何机构和个人的行为，都不能构成公证赔偿责任。因为，公证证明这一特殊的职能只能由公证机构行使，其他的非公证机构，如“鉴证”、“见证”等机构都不可能拥有这一特定的证明职能。而公证机构和公证人员的其他行为，比如公证机构购买办公用品的行为、公证人员与履行公证职务无关的个人行为，都不能认为是履行公证职务的行为。对这些行为引发的民事责任，应依据民法的一般规定处理，而不应适用关于公证赔偿的特殊规定。?
（二）公证人员履行公证职务中有过错。如前所述，公证赔偿的归责原则是过错责任原则。公证人员履行公证职务的行为没有故意或过失，则不能追究其赔偿责任。故意违反职业上的义务，如故意出错证、假证，对造成的损害后果当然要承担赔偿责任，无需再作更多讨论。而过失的形态较为复杂，它包括重大过失、一般过失和轻微过失。这样，如何判定公证人员的过失就成为一个重要的问题。从法律上讲，认定过错有两种标准。一为主观标准，一为客观标准。主观标准是通过判定行为人的主观心理状态判定其有无过错。客观标准是通过某种客观的行为准则来衡量行为人的行为，进而认定行
为人有无过错。在民法中，更注重运用客观标准。这是因为：一方面，采用主观标准，需要对每个行为人的预见能力作出准确的判断，而这一点难于掌握；另一方面，主观标准并不解决行为准则问题，不能指导行为人应如何行为和不行为，从而不能起到对行为人的教育作用。而采用客观标准认定过错，既简便易行又较为明确，同时也能够为行为人确定明确的行为标准。具体到对公证人员过失行为的判断，主观标准即过失，本意上是一种主观的心理状态，从外部是无法把握的，而客观标准具有优越性，即公证员在办证过程中，只要使自己的行为符合自身执业的要求，就是履行了避免他人因自身行为产生损害的义务。如果违反了这一义务，就是有过失，就要对自己所造成的损害负债，可见，应以采用客观标准为宜。但这样还不太具体，操作不便。笔者以为，对公证人员过失的判断标准就是公证人员的执业准则。如果公证人在执业过程中严格遵守了执业准则的各项规章，即使当事人一方或双方及利害关系人有损害事实发生，他也是无过失的，公证机构不负赔偿责任；反之，则是有过失的，当然要负赔偿责任。
（三）有直接损害结果的发生。公证损害的构成，必须有当事人、其他利害关系人损害后果的发生。损害后果应包括财产权和人身权的损害结果，而且是直接的。如果公证人在执业过程中虽有过错，但因种种客观因素的存在和作用，并没有给当事人、其他利害关系人造成侵害，也没有造成客观的损失，那么，就不构成公证赔偿责任。
结语：虽然在立法上我国对于公证赔偿责任制度的规定有了一定的提高和完善，但依然存在很多缺陷。为了使公证制度适应我国经济社会发展的需要，保护各主体的权利和利益，使得立法更臻于完善，我们应该进一步明晰公证赔偿责任制度。
1 施玉珏，女1982年10月，上海市人，华东政法学院2004级诉讼法专业硕士研究生。
2 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第二条。
3 2005年8月28日通过的《中华人民共和国公证法》第三十九条。
4 宋杰、程大庆：《论公证的赔偿》，载《中国司法》2004年3月版。
