摘 要：由于商品房期房买卖具有自身特殊的性质和表现形式，因此需要进行必要的法律对其买卖行为进行规范。本文以商品房预售合同的生效要件以及预告登记这两个方面的问题为切入点，简单分析我国商品房期房买卖中的法律适用。
关键词：期房买卖 商品房 预售合同
目前我国的商品房大部分都是通过预售的方式在市场上销售，这种销售行为对房地产开发商是十分有利的，但是对于商品房的预购者来说，由于商品房在支付价款时还没有建造完成，往往会存在一定的担忧。因此在商品房的期房买卖过程中一定要进行必要的法律规范，笔者就商品房预售合同的生效要件以及预告登记这两个方面的问题来加以论述。
一、 商品房预售合同的生效要件
商品房预售合同是房地产预售方同预购方所订立的合同，针对商品房预售合同而言，最为人们所关注的问题就是预售合同的生效要件。根据我国民法通则的相关规定，一个合同的生效要件包括适格的民事主体、具备真实的意思表示、同时该合同的签订不违反法律和社会公共利益。
（一）合同主体应合法
首先在商品房预售合同中，无论是预售方还是预购方，都必须符合我国的《城市房地产管理法》中的相关规定。其中预售方必须是经过有关部门批准设立，并且在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业，如果订立商品房预售合同的企业不具备房地产开发经营资格，则该合同无效，而预购方必须具备完全行为能力，这跟一般合同中的主体规定是一样的。
（二）合同形式应合法
由于商品房预售合同的履行期限一般都较长，同时内容也比较复杂，因此在合同形式上也极为严格。在商品房销售的实践当中，销售合同一般都是采用标准的合同形式，由预售方实现拟定具体的款项，主要的内容包括：合同的双方当事人、预售商品房的基本情况（商品房的位置、面积、结构、土地使用权证号、建设过程规划许可证号、商品房预售许可证号等）、预售商品房价格、交付方法和期限、交付日期、违约责任、免责条件以及合同纠纷的解决方式等。
（三）商品房预售合同标的物应合法
商品房预售合同除了必须要符合一般合同的生效要件之外，同时还必须要具备较为特殊的生效要件，即为合同的标的物必须合法，具体而言，就是要看预售的商品房是否具备法律规定的预售条件。根据我国商品房预售管理办法中的相关规定，商品房预售必须要符合下列条件：足额交付全面的土地使用权出让金，取得土地使用权证书；取得建筑工程规划许可证和施工许可证；投入开发商品房的资金已经达到建筑总投资的25%以上；有明确的施工进度和竣工交付日期；办理预售登记，取得商品房预售许可证。
二、商品房预告登记
所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。我国《物权法》借鉴德、瑞、日等国家和我国台湾地区的立法经验，在第20条中规定了预告登记制度。
（一）商品房预告登记的效力
对商品房预售的行为，我国法律、行政规章规定要实行预售登记。2007年新《城市房地产管理法》第45 条第2 款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部2004年对《城市商品房预售管理办法》第10 条进行了修订：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”
这些法律规范都是行政法规或规章，侧重于行政管理性质，不属于私权转让的交易规则，也不可能规定保全先债权人物权变动请求权的预告登记制度。最高人民法院于2003 年5 月发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，加强了对弱小消费者的特别保护，但它是一种债权性质的救济方式，房屋的买受人已无法实现取得房屋这一缔结合同的最终目的，能否获得出卖人足够的赔偿对买受人来讲也无任何保证。
（二）关于预告登记的几个问题
1.预告登记请求权
所谓登记的请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。登记请求权包括两个方面的内容:一是享有请求权的一方可以请求对方为其办理登记手续；二是享有请求权的一方也可以是负有办理登记义务的一方，但他也有权利请求对方协助办理登记义务。可见在登记请求的过程中，依据法律和合同规定，一方有义务办理登记手续，另一方有义务协助办理登记手续。可以说，双方都负有登记的义务。
2.实行预告登记后的再抵押
在工程建设过程中或建造以后出售之前，开发商可能会将在建工程或建成的商品房抵押而获取贷款，一般而言，各地政府管理部门都要求开发商在预售或出售合同之前注销所有的抵押权，以保障购房者的利益。如果在签订预售或者出售合同之前未注销已经登记的抵押权的，则该种抵押权与预告登记权利之间的关系，需要具体分析：如果在预售合同预告登记之前已经登记的抵押权，应当优先于预购人行使权利；在预售合同预告登记之后登记的抵押权的处理，我国《物权法》第20 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“处分”应当包括对标的物权利的处分，据此，开发商在得到预购人同意后再进行的抵押有效。
参考文献：
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