行政法中程序地位的认知一直就是一个没有形成共识的问题，我们可以用简单处理的方式将行政法中程序地位的认识概括为绝对主义和相对主义两种。程序认知的绝对主义是前些年行政法学界关于程序地位认知的主流。依绝对主义的认识进路，一方面程序在行政法中具有独立价值，即其可以独立于行政实体规则而对行政过程起作用，甚至将程序作为行政正义的一个标准。另一方面，程序在行政法中必须先行，而且能够独行，就是说在行政法实体规则启动以前，程序必须先发挥作用。在一些情况下，程序可以在不受实体规则的影响下独立运行。显然，程序绝对主义的认知源于其他部门法中程序规则价值的认知状况。例如，我们知道，在刑事法律和民事法律中如果程序规则不先行，相应的实体权利便无法得以实现。①然而，随着行政法时代精神的变化，程序绝对主义逐渐显露出其种种不适应性，“过去行政权正当化理论偏重形式理性，固然有其符合形式法治主义，追求法安定性与一致性的优点。然而，在后现代与全球化社会，人们充满认同焦虑，对于时空交错、身份纷杂以及强势弱势的激化等等现象的感受都更为深刻，也因此对于现实与正义的追求会明显地超越对于形式理性的满足。从而，全球化下的行政法，应该多一些对于个案公平与实质正义的强调，即便如此会牺牲行政效率与形式理性，使得全球化社会下个人之特殊需求，能够于既有的机制有所满足，而不至于产生更多的焦虑或异化。”[1]因此，以程序相对主义取代程序绝对主义似乎更为可取。本文从行政法中的程序相对主义产生的客观必然性入手，进而分析其若干精神实质和发展趋势，以及对我国行政法治完善的助益。
一、行政法中程序相对主义的内涵
所谓行政法中的程序相对主义是指在行政法学研究中对程序采取了相对主义的认识态度，认为程序只有在与实体的关系中才能体现自身价值并通过实体规则才能运行的一种对程序的认知态度。②一则，行政法中的程序相对主义属于行政法学范畴，而不是行政法范畴的东西。它作为一种学说或理论存在于行政法学研究中，与行政法实在只是一种相对间接的关系，这是在我们理解这个问题时必须首先考虑的问题，如果将该问题的范畴弄错了，下一步的进路将不知所向。二则，行政法中程序相对主义是认知范畴的东西，它存在于人们对行政法问题的认知之中，即是说程序相对主义是一个第二性的东西，它是否能够在行政实在法中反映，进而成为第一性的东西是另一个范畴的问题。如果我们将这个第二性与第一性的关系搞错了，那么，该问题的研究或者会陷入形而上学之中，或者会成为行政法学研究中的唯心主义。三则，行政法中的程序相对主义不是行政法中对程序与实体关系的个别论点，也不是一个单一的学术观点，而应当是一种成规模、成体系的认识范畴，甚至可以说这个认识范畴本身已经带有了某种价值定向，而这个价值定向旨在对行政法的法律实在产生影响。其作为一种主义与行政法学的研究流派是存在差异的。我们知道，作为一种学术流派往往是就行政法中一个较大范畴的问题作出的成规模的研究，而程序相对主义并不一定是对整个行政法体系的认识，即程序相对主义的认知还不能与行政法学研究流派相提并论，其论点的主题范围等都小于行政法学流派所应具备的要件。四则，行政法中的程序相对主义是对行政程序的一种较为温和的态度。我们可以将行政法中的程序概括为绝对主义(正如前述)，还可以概括为虚无主义。所谓虚无主义是认为程序在行政法中是有害的、无价值的，阻滞行政权有效行使的，基于此，认为行政法中程序是完全可以不要的。与程序绝对主义相比，程序虚无主义是另一个极端，而程序相对主义则相对理性的认识程序在行政法中的状况。上列四个方面是我们理解行政法中程序相对主义的几个切入点。以上列切入点出发，我们可以将程序相对主义的内涵概括为下列方面。
第一，程序作为工具的相对性。有学者提出了“法即程序”的理论，即认为任何法律最终都表现为一种程序，③显然，依这个理论程序在法律中是一种目的而非手段，因为法律之价值本身就是程序的价值，而程序的价值也能够等同于法律的价值。约翰·罗尔斯在《正义论》中系统论证了程序的重要性，依这位思想家的论点，程序是正义的测评指数之一。换言之，仅仅用程序就可以测评法律过程中的正义与非正义，这个理论可以说将程序作为目的之论达到了顶峰。从这些论点我们所能看到的就是程序绝对主义，而不是别的。与这些论点相反，程序相对主义始终将程序作为一种工具来看待，即是说，如果程序与实体是一个事物的两个方面，那么，实体是事物的本质方面，而程序则是事物的形式方面，任何形式都必须服务于本质。进一步讲，实体在行政法中可以作为目的，而促成实施实体的程序则仅仅是实施实体的一个工具。同时，如果说，程序在行政法中是促成行政法主体和行政相对人权益实现的话，那么，其作为工具的客观价值就更加明显了。因为其在整个行政法主体权益实现过程中只能起到促成性作用，而它自身并无目的可言。笔者曾对行政法中的程序的工具属性作过这样的描述：“在效率和程序的哲学原理上，效率是第一性的，是具有决定意义的东西，是整个行政法制的基石；程序则是第二性的东西，是效率的形式要素，它始终是以效率为基础的。离开了效率，程序就丧失了实质意义，最终成为毫无价值的规则系统。”[2]程序作为工具而言其既不是绝对的，又不是虚无的。说它不是绝对的，是说只有行政法中某种目的被确立以后，程序之功效才能被体现出来，若没有已经被确立好的目的程序就成了毫无价值的东西，其工具性价值是通过已经确立好之目的予以体现的，它的相对性正是通过这种目的与手段的相对关系而得到证明的。说它不是虚无的，是说程序作为一种工具并不是可有可无的东西。在哲学范畴上讲，目的的实现是需要通过若干复杂的路径而进行的，其中工具是任何一个路径实现都必须依赖的东西，从这个意义上讲，程序在一定意义上是其他东西不能取代的，这与程序虚无主义形成了非常鲜明的对比，这是行政法中程序相对主义的第一个内涵。
第二，程序附属于实体的相对性。近年来，在行政法学理论中出现了“程序权利”这样一个概念，④所谓程序权利是指由行政相对人享有的仅仅归属于程序范畴的主
观主张或某种资格。例如，在行政处罚中，行政相对人有权要求行政主体出具资格证书，在罚款的行政处罚中有权要求行政主体出具财政部门统一印发的票据等等。毫无疑问，程序权利在行政法学研究中的出现以及在行政法制度中的确立是非常有价值的，它使行政法和行政法学开辟了一个新的空间。同时，程序权利若从权利概念的内涵出发，的确是一种权利，因为它具有权利的一般要件。如果我们仅仅从法律形式的角度推论，或者沿着法律形式的进路走下去就必然会得出程序绝对主义的结论，这是其作为一种权利形态决定的。然而，我们可以将问题的思考向下深一步，即可以对程序权利的权利属性作出再认识，看它究竟与实体权利是否为同一事物。不幸的是，如果我们向下深一步的话，就可以看出在法律上实体上的权利是一种固有权利，正如康德所言：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以法律条例为根据的权利。天赋的权利又可称为‘内在的我的和你的’，因为外在的权利必然总是后得的。”[3]而程序上的权利则是一种次生的权利，用康德的话来说就是后来所获得的权利，而非固有的权利。程序权利作为次生权利，派生它的固有权利是实体上的权利，正是这个实体上权利的存在才使次生权利有了意义。简而言之，若将固有权力这个根挖掉，那么，作为次生权利的程序权利也就失去了存在的基础，从而变得毫无意义。例如，如果没有行政相对人在行政处罚中对其物质上或精神上权利的捍卫，行政听证、要求出示身份证明、要求出示有效票据的次生权利还有什么实际意义。我国学界在强调程序权利重要性的同时，忘记了它存在的客观基础，忘记了它作为一种附着权力的特性，这种放大程序权利地位的认识将程序绝对化了，其对行政法理论的构建也必然带来不利。程序附着于实体使其相对性得到了非常好的诠释，作为被决定了的东西无论如何都不具绝对的意义，这其中的道理毋须再进一步论说。
第三，程序不能独行的相对性。在现代行政法的运作中，实体规则与程序规则之间的关系越来越复杂。通常情况下，实体规则的运行与程序规则的运行是同步进行的，即实体规则作为一种具有决定意义的规则，它的运行会直接带来程序的运行，例如，《中华人民共和国土地管理法》一旦进入运行状态，它就会引来行政许可程序规则、行政处罚程序规则、行政强制程序规则、行政裁决程序规则等的运行，二者之间的同步性如此密切，以此证明了马克思所讲的实体与程序的关系就好似动物之血和肉的关系、植物之内核与植物之外壳之关系。当然，在实体与程序的这个运行过程中具备一定的互动性，即一个促成一个的运行，一个的运行成为另一个运行的前提和基础等，这种状况是实体与程序运行的一般状况。还有一种复杂情形是，二者的运行常常在形式上是分而进行的，即处于相对分离的状态之中。在现代行政法运行中这种状态甚至已经成为了一个较为普遍的现象。例如，在政府行政系统的信息公开行为中，依《政府信息公开条例》的规定，行政主体有义务将一些应当向社会公布的信息予以公开，仅就信息不能直接创造价值、不直接决定行政相对人的物质利益和精神利益而言，这是一个纯粹性的程序运行，而不具有实体运行的意义。由于行政法运行中此种现象越来越多，⑤一些学者就得出一个结论，认为行政程序可以独行，即是说它可以不依赖于实体的运行而自身进行运行。对于行政程序这种独立运行的状况行政法学界乃至于整个法学界给予了高度关注，一些学者甚至从法律本质属性的角度分析这个现象。那么，行政程序究竟是否真正可以独行呢？在笔者看来，否定的回答才是合理的。我们可以从下列方面作出证明，一则，程序运行与实体运行是一对哲学范畴，对它们在进行个别分析的同时，还必须从相对宏观的角度进行分析，一旦进入到宏观领域，无论如何，程序运行都不可以超越实体而独立运行。如果能够如此的话，那就违反了辩证哲学的基本原理，使本质与现象之间的关系颠倒了。二则，即便一个单一的程序运行的确已经展开了，那我们也不能对其进行孤立地分析，我们必须将其和其他事物联系在一起进行分析。以信息公开行为为例，其程序运行的背后必然的潜藏着巨大的利益，而这个利益只能归入到实体之中，若还用程序的眼光观察这个运行过程就是一种形而上学。具体地讲，行政法中任何一次程序的运行都必然附着于实体之中，从本质上讲，程序的确不能自行。⑥程序的不能自行性是其相对性的另一体现。
第四，程序淡化的相对性。程序相对主义不单单有其哲学上的理论基础和解释方法，更为重要的是它是一种主观预期，甚至可以说是人们对程序及其价值的一种主观判断，说这个主观判断是理性的也罢，具有感情色彩也罢，它都带有了一种主观预期，这个主观预期就是对程序的淡化，这是行政法中程序相对主义内涵中不可缺少的涵义。我们知道，程序虚无主义者将程序视为复杂的、有害的东西，而程序绝对主义者则将程序提到了至高无上的地位。对于我国行政法学研究和行政法治实践而言，应当说，程序绝对主义是占上风的，而程序虚无主义则处于下风。程序绝对主义者非常看重程序的地位，一是将程序泛化，即将程序的考虑放在行政法的任何一个环节上，使整个行政法几乎成了行政程序法。⑦二是将行政程序本质化，就是认为行政程序是行政法的本质，或者说行政法就是由行政程序支持的。这个理论的上述核心内涵已经对我国行政法治实践造成了影响，对程序负责不对实体负责已经成为我国行政系统的一个顽疾，一些行政主体和行政公职人员只考虑程序的合法性而不考虑实体的合法性。笔者认为，程序相对主义主观上主张必须淡化程序，即若实体上的权利与义务能够不通过程序而实现，这样的实现应当推定为合法，而仅仅对程序负责的行为应当被认为是对行政法精神的违反。⑧
二、行政法中程序相对主义的法哲学基础
行政法有一个从现代到后现代的发展过程，现代行政法经历了一个非常长的历史阶段，可以说，自资产阶级革命胜利后产生的行政法到20世纪末全球行政法，尤其法治发达国家的行政法都处于现代行政法的历史阶段，作为现代意义的行政法有其独具内涵的精神气质，这个精神气质主要表现为：“行政法渊源的一元性、行政法参数的社会性、行政法关系的单方面性
、行政法过程的行政性、行政法调控方式的理据性和行政法规制程度的强迫性。”[4]可以说，对行政程序价值的追求是现代行政法的最主要特征。然而，在世纪之交或更早，由于诸方面的原因，现代行政法的一些特征已经发生了变化，行政法由现代向后现代转化，在一些法治发达国家后现代行政法的基本格局已经形成，当然，作为一种新的行政法形态，其还在不断的发展和成熟阶段。与发达国家相比，我国的行政法还主要在现代行政法阶段，这也是为什么我国行政法突出程序的原因。应当说，行政法时代精神的变化是行政法中程序相对主义产生的重要哲学基础，即是说，如果没有行政法时代精神的转化，行政法中程序相对主义的产生也就不大可能。同时我们应当看到，行政法时代精神主要是实在法范畴内的东西，而行政法认知则主要是行政法理论范畴的东西，究竟人们对行政法认知的东西产生的早一些，还是行政实在法变化的早一些是一个不太说得清楚的问题。但不争的事实是，二者是紧密地联系在一起的，西方诸多行政法认知与后现代行政法的形成几乎是同步的。⑨就我国而论，行政法实在还主要以现代行政法的特征为主，强调程序的重要性，强调对行政权力的控制，强调行政规范等等都生动地说明了我国行政法的现代精神。同时，由于受发达国家行政法实在和行政法理论的影响，我国学界已经引起了对后现代行政法一些理念和精神实质的重视，程序相对主义在我国的形成就是一个例证。由于我国行政法哲学一向较为单薄，因此，诸多行政法论点的产生其哲学上的支撑还不够。然而，我们不能因此就否认行政法中一些重要制度和论点的形成是有其哲学基础的。行政法中程序相对主义作为行政法认知范畴的东西同样具有其哲学基础，笔者试从法哲学的层面对这个哲学基础作一简要分析。
第一，程序相对与行政法反形式主义。法律形式主义是二十世纪中期以前西方发达国家法律的基本精神气质。当然，法律形式主义首先是一种法律哲学，这个哲学的基本观点是：“应当根据平常意义来解释成文法和宪法，而不能根据它们的潜在目的或起草人的意图。”[5]由此可见，法律形式主义将法律体系以及法律的整个运作过程都放置在严格的法形式之中，而且由这种法形式拓展到整个形式主义理论之中。一方面，法律形式主义强调实在法的统治地位，就是凡能够用实在法调整的社会关系都用实在法进行调整，而实在法之外的则都不具有法之属性和效力。另一方面，法律的运作依严格的主体、程序规则、相应的约束机制进行，要将当事人的所有权利和义务都框定在整个法律的机制之中，而不能有例外。行政法中的程序至上就是这种法律哲学的必然结果，在一些具体的行政法规则中程序规则达到了令人难以理解的地步，例如，在证据规则中，要求任何证据的收集都必须依法定程序为之，若没有正常的法律程序支撑而收集到了可靠证据，也因程序不足而使这个证据变成无效证据。法律形式主义在促使西方国家行政法规范化方面起到过积极作用，但是，由于它过分的形式主义化，在二十世纪中期以后，遭到了人们的批评和质疑，与之相适应，就是反形式主义的出现。依反形式主义的基本主张，法律过程是一个社会化的过程，法律的最高价值在于进行有效的社会控制，如果通过非严格的形式主义使法律的功能更加能够体现出来，那么，就应从实际控制过程出发，以达到社会控制的目的为根本，辩诉交易制度、当事人忏悔制度应运而生，通过有效机制使原来相对死板的法律变成活的法律，使原来只注重控制过程变为更多的关注控制结果，这就是反形式主义的基本精神。显然，反形式主义与程序至上是对立的，其是对原来森严的程序至上制度的否定。进而言之，程序相对主义便是从反形式主义的法律哲学中产生的。⑩
第二，程序相对与行政法技术主义。行政法作为法律体系的组成部分，其具有法律的一般属性。那么，关于法律属性的认识也就直接关系到对行政法本质之认识。我们知道，马克思主义经典作家将法视为统治阶级意志的体现，也就是说，法所体现和反映的是统治阶级的意志和利益，这个论断使法与国家、政治紧紧地联系在一起，不可以分割。与马克思主义法律观相似，西方主流资产阶级的法律理论亦强调法作为政治机制的构成和特性。例如，美国著名历史学家和公法学家查尔斯·比尔德就著有《美国宪法的经济观》一书，其运用阶级分析和经济分析的原理将美国宪法确定为不利经济利益集团通过博弈而妥协后所达到的协约，依这个理论，宪法与行政法是利益调整和分配过程中形成的规则。而这种以利益论产生并对利益进行分配的规则只能通过政治机制进行解释，其与技术因素是无关的。这个理念同样支配了西方发达国家一两个世纪。到了二十世纪中期，随着法社会学学科的出现，人们放弃原来法作为政治控制机制的理念，而认为法是一种社会控制技术，尤其在行政法理论中，人们普遍认为行政法就是国家在行政过程中对社会进行控制的一种技术。行政法规则由政治规则变为技术规则的事实也就日益普遍，原来属于自然的准则不单单具有自然属性，而具有了社会属性，即由自然关系上升为人与人之间的关系；使原来属于个别化的准则而普遍化，即它不对一些单一的人群和事件起作用，而对某一较大范围的人群或某类事件起作用。这一普遍化所隐含的也是社会化的内涵。在科学技术不发达的社会体系中，法律规则所反映的主要是非技术性的社会关系，而科技发达的社会技术规则越来越普遍，诸多技术规则已经成为一种普遍的社会现象，它几乎牵涉到每一个社会成员的意志和行为，即使没有牵涉到每个社会成员的意志和行为，也对较大范围的社会成员的意志和行为具有影响力，如互联网在社会生活中的广泛运用就形成了诸多因互联网引起约束人们行为的技术规则，这些技术规则必然制约着人们的行为，它自然而然地成了行政法规范的重要构成部分。把行政法作为技术规则对行政法的认知具有非常重要的意义，具体地讲，若我们将行政法作为政治规则来看，其就是刚性的，在任何参与者面前都是铁面无私的，程序的刚性或绝对性也就是应当的。反之，若我们将行政法规则视为技术规则，其就是中性的，进而也就是柔性的，在其适用过程中如果参与者皆大欢喜那就应当肯定这样的行政过程，程序的相对性便与这种技术主义天然地联系在一起。行政法中的技术主义并
不是一个个别现象，或者某一个学者或学术团体突发奇想的结果，而是人们对行政法认知的一般潮流，在这个潮流之下，原来行政法中程序绝对性便没有进一步存在的空间，这可以说是行政法中程序相对主义的第二个哲学基础。
第三，程序相对与行政法权利救济主义。从抽象意义上讲，行政法是宪政制度的产物，是在现代宪政制度的基础上形成的，这个论断几乎没有人提出异议。然而，这个论点所提供给解释行政法的答案不止一个，而至少是两个，之所以这样说是因为现代宪政制度有两层深刻并且缺一不可的涵义，一是宪政制度体现的是一种民主政治，即它确立了社会公众与国家政权体系之间的权力划分。社会公众是国家权力体系的基础和来源，而国家权力体系是由社会公众的权力让与而形成的。同时，权力体系必须依社会公众的意志为转移，公法的功能就在于权力系统是在受到社会公众的控制下行使权力的。二是宪政制度合理地分配了国家权力，就是制衡原则的支配下，不同的国家政权体系之间形成不同的分工，各国家机构之间相互制约、相互平衡，并形成有效的权力运转模式，公法的基本功能就在于完成好不同国家政权体系之间的权力分配，而通过司法审查等严格的程序规则对行政系统由其他主体进行监控，这个理论解释的结果就是程序至上，司法审查中的严格程序规则就是一个非常好的证明。(11)进入二十世纪中期以后，民主运动以及公众对权利的广泛主张使一些发达国家的行政法解释方法由第二个范畴转移到了第一个范畴。行政法的产生不再仅仅是不同国家机构之间的权力制约关系，而是社会公众对行政系统社会干预的否定关系，或者换句话说，是社会公众维护权利的规则体系，社会救助等方面行政法规则和体系的出现充分反映了这种潮流的不可逆转性。在权利救济成为行政法中的一种主义时，行政法运行中的若干传统特性也就有了新的变化，原来只适用于不同国家机构之间严格程序规则的解释方法，现在已经不能用来解释行政相对人权利维护中的运作方式了，这种新的运作方式所要求的是行政相对人权利的有效、迅速而高质量的实现，至于这种权利实现过程中程序究竟起到了什么作用、程序是怎样进行的似乎并不重要了，因为社会公众关心的不是规则的状况如何而是其权利实现的状况如何。行政法哲学的这一转变是程序相对主义的重要基础，而这个基础与反形式主义的基础是一脉相承的。
第四，程序相对与行政法趋同主义。行政法既是一个事物，又是一个社会现象。作为一个事物，它有自己本身所应具有的质的规定性，这个质的规定性从哲理上讲应当是一定的，不因因素、地区、社会结构等的变化而改变本事物所固有的质及其规定性。而作为一个社会现象，又是行政法与一定的国家、一定的地理区域、一定的社会结构乃至于一定的民族文化和其他人文因素有关，也就是说，行政法如果作为一个社会现象来看的话其是有一定变量的，这个变量使不同国家的行政法相互区别开来。人们一般将此国行政法与彼国行政法能够进行区别，并且各国都有自己行政法特征的这一事实称之为行政法的本土化。而将行政法作为一个相对稳定的社会现象来看的这一事实称之为行政法的全球化。我国二十一世纪初在学界就展开了激烈的关于行政法究竟是本土化还是全球化的争议，而且可以说这个争议至今还没有结束。在笔者看来，这个争议实质上是不大有必要的，因为行政法既是一个事物又是一个社会现象，这两个属性就使得行政法的本土化与行政法的全球化是一个事物的两个方面。进而言之，任何一国的行政法都是在本国政治、文化、经济的基础上产生和形成的，因而具有本土化的色彩。同时，任何一国的行政法都离不开行政法所固有的本质属性，因而，其又具有全球化的色彩。但是，进入二十一世纪之前，由于受到诸多因素的限制，国与国之间的交往是在相对有限的条件下进行的，这便决定了一国行政法所体现出来的主要特征是本土化倾向。但是，进入二十一世纪以后，尤其在绝大多数国家都加入了WTO和联合国以后，一国行政法作为自身特征的量度已经有所下降，而更多地表现出一种全球化趋同的格局，在整个行政法学界也有一种使行政法全球化的认知进路，这个进路笔者称之为全球趋同主义，正如苏萨·桑托斯所指出的：“随着全球的相互依赖性和相互作用的加强，社会关系从总体上似乎变得越来越去领土化，同时也打开了通往新的选择权的道路，社会关系跨越了边界。”[6]这个主义的最本质特征是将行政法由相对静态的特性变成了相对动态的特性，就是将行政法由死法变为了活法。作为死法的行政法中的规则和程序结构是难以被改变或调整的，而当行政法成为活法以后，其原来相对停滞的程序规则则变成了活的行为指南，这样我们便可以顺理成章地讲，程序在行政法全球趋同主义之下由绝对变成了相对。
三、行政法中程序相对主义的正当价值
我国行政权的行使即便是在计划经济年代下也是受一定的规则制约的。但是，在行政法制度还不成熟的情况下，我国行政管理和行政执法行为的主要规则是实体规则，而相应的程序规则或者比较少，或者没有严格的程序规范，这种现象给人一种印象，那就是行政主体在处理行政问题时重实体而轻程序，这也是学者们对我国计划经济年代下行政执法状况的一种描述，也是对我国行政权行使与法律执行之关系的概括。然而，在笔者看来，这个概括是值得商榷的，如果只在民事法律执行和刑事法律执行中传统上重实体轻程序的说法是正确的话，将其搬到行政法中来就未必正确了。我国行政系统的法律行为中，绝大多数主体对程序性行为、程式性行为似乎更看重一些，对程序负责不对实体负责几乎成了一个行政传统。笔者试以1973年的一项行政管理行为为例来说明重程序而轻实体的状况。1973年9月9日某外国航空公司的一架飞机起飞后由于机械原因而要进行迫降，我方接到航班的迫降请求后，层层上报，都依程序不作让该飞机放油并迫降的决定，前后经过了十三个环节，而十二个环节都应依临时规则处置，但他们都选择对程序负责而不作决定。这种仅对程序负责而不作实体性处理的状况在我国目前的行政权行使中同样是存在的，从行政执法的本质来讲，对程序负责或者过分强调程序的价值并不是理性的执法行为。[7]由此可见，过分强调程序并不是中国行政执法和行政法治所需要的，但不幸的是我国行政法学界的
主流认知是程序绝对主义而不是程序相对主义，这是我们必须清楚地意识到的。程序相对主义除了有其产生的根源外，还有着非常深刻的正当价值，只有我们领会了这些正当价值，我们才能有效开发程序相对主义对中国行政法学研究和行政法治的作用。笔者试从下列方面对程序相对主义的正当价值予以揭示。
第一，从程序与效率作为悖反命题的角度分析。程序与效率及其关系是行政法学研究中的一个难题，通常情况下人们会认为程序是提高效率的手段之一，但是，当人们这样论述二者的关系时并不能够提供一个有效的个案证明程序在何种情况下促进了效率。如果说，程序在通常情况下能够促成公平、公正的话则是可以理解的，并且我们能够找到有效的证据支持程序促成了公平和公正。甚至有学者提出了评价程序是否公正的六项价值标准，即“程序和决定的参与性；结果与过程的一致性；执法者的中立性；决定和努力的质量；纠错性；伦理性”。[8]换言之，程序促成效率的证明只是一个十分抽象的命题，而且在笔者看来是个伪命题。因为摆在我们面前的基本事实是，程序与效率是悖反的，即我们越是以严格的程序规则去作，可能就越发会降低效率。因为程序所要求的是环节、方式、过程的完美，而效率只要求一个完美，即结果的完美。而结果的完美并不必然由环节、过程的完美而产生。其实，马克斯·韦伯在分析现代官僚体制的特性时已经指出，现代官僚系统运作的刻板性、程式性既限制了人们作为一个生灵的积极性的发挥，又限制了体制作为一个客观实在的功效，它“1.存在着固定的、通过规则即法律或行政规则普遍安排有序的、机关的权限的原则；2.存在着职务等级的和审级的原则，也就是说，有一个机构的上下级安排固定有序的体系；3.现代职务的执行是建立在文件之上和建立在一个各种各样的常设官员和文书班子的基础之上的；4.职务工作，至少是一切专门化的职务工作，一般是以深入的专业培训为前提的；5.职位得到充分发展时，职务工作要求官员要投入他的整个劳动力，尽管他在办公室里履行义务的工作时间标准可能有固定的界限；6.官员职务的执行，是根据一般的、或多或少固定的、或多或少详尽说明的、可以学会的规则进行的。”[9]这个分析既是一个哲学上的分析，又是对现代行政系统中严格程序化所带来的低效率的一个描述。总之，程序与效率天然地存在着悖反性，这个命题如果是正确的，那么，下一步的问题便是在程序与效率之间做出选择。即是说，我们可以在行政法价值定位中将程序定为核心，效率服从于程序。如果是这样的定位，那么，程序绝对主义就是正当的，即程序绝对主义的正当价值高于程序相对主义的正当价值。反之，若我们在行政法中将效率作为基本定位，而程序只是提高效率的一个手段，那么，程序相对主义的正当价值就高于程序绝对主义的价值。不言而喻，任何一国的行政法以及行政权的运作机制中，都会将效率作为最高定位之一，至少会将效率的价值确定得高于程序的价值，正如《中华人民共和国宪法》第27条规定的：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”由此我们可以得出结论，程序相对主义在我国行政法中的正当价值高于程序虚无主义和程序绝对主义。
第二，从行政法作为代理成本的角度分析。行政法功能和价值的解释，自行政法产生的那一天起就有各种各样的解释方法，这些解释方法都试图对行政法的功能有一个令人信服的说法。在传统的解释方法中，有两种理论是比较有影响力的，一是控权理论，依这个理论，行政法的功能和价值在于用法律形式对行政权进行控制，行政法就是在权力控制的基础上形成的一个部门法。这个解释方法的核心问题是现代社会中行政权力与其他国家权力一样，其本身带有一种侵犯的性质，而对行政权的侵犯就必须通过一个机制进行控制，其中行政法就是一个很好的控制行政权力的机制。当然，这个机制必须借助于立法机关的立法行为和司法机关的司法审查行为，即是说在控权理论中，不同国家机关之间的关系是核心元素。(12)二是管理理论。控权论主要流行于西方资本主义国家，甚至是西方资本主义国家行政法的理论基础。而社会主义国家的行政法则以管理论为主要的解释方法，以管理论解释行政法便会有这样的逻辑，那就是国家行政系统在社会秩序设计和社会关系的设定中需要有规则，这个规则是形成新的行政秩序的基础，行政法的管理价值也就由此而产生。这是解释行政法价值的另一种方法，其与控权论是存在巨大区别的。(13)二十世纪中后期，产生了一种新的解释行政法的理论，叫做代理成本理论，这个理论将行政主体与行政相对人的关系作了新的框定，认为行政主体是行政相对人在利益获取过程中所进行的一个权利转让，即行政相对人为了获得更大利益而转让出某种利益，这个利益是其为了获得更大利益而进行的一个投入。当然，投入的目的是为了获得更大的预期利益。然而，在现代社会中行政相对人的这个投入常常已经与其预期利益产生了差额，即这样一个投入并没有带来更大利益。因此，就需要一个法律手段始终使投入的成本小于所带来的收益，行政法就是在这样的前提下产生的。代理成本理论是从法经济学的角度进行的分析，其解释行政法的方法论较前有所突破，而且更能够使相关社会主体接受。因而，其也成了时下的一个流行理论。该理论所关注的是行政权行使中的成本最小化和为行政相对人带来利益的最大化，其实用性是以前任何一个解释行政法的理论所不能比拟的。(14)这个理论并没有对行政主体行政行为的程序化有太多关注，更多地关注行政系统为行政相对人带来和创造的利益。程序绝对主义的理论在此种解释行政法的理论中不再有存在的空间。换言之，程序相对主义与代理成本理论是相辅相成的。而在笔者看来，代理成本理论对于解释我国的行政法现象同样具有指导意义，而且符合我国宪政制度的特征，我们完全可以用一切权力属于人民的宪政原理阐明代理成本理论的合理性。只要这个理论是合理的，那么，程序相对主义也就必然是有价值的。
第三，从行政自由裁量作为行
政法核心问题的角度分析。公法与私法同处于一国的法律体系之中，但二者在一些原则性的问题上存在着巨大的差异，这是我们研究部门法时必须予以注意的问题。同时，公法与私法的理念又是相互影响的，即公法的一些理念如果具有强势性可以影响到私法，而私法的一些理念若具有了强势性也可以渗透到公法之中。在我国整个法制的发展中，应当说私法快于公法，私法理论亦相对成熟一些，而公法理论则相对滞后一些。这样便使我国公法中的一系列理念受到私法的强烈影响。例如，程序至上应当说是私法中的一个重要理念，甚至是核心理念，整个民事法律过程所追求的就是程序公平和程序开展的顺利程度。(15)我国公法之中之所以亦强调程序至上就是受到了其在私法中强势地位的影响。当公法受私法核心理念影响时，人们也就忘记了公法自身所应当具有的核心理念，从各国公法的状况看，公法，尤其行政法的核心理念应当是行政自由裁量权及其控制的理念，正如美国行政法学家施瓦兹所说的：“行政法如果不是控制行政自由裁量权的法，那它是什么呢？”[10]这个论点并不偏激，它是对现代行政法核心理念的一个较为准确的概括。行政法所关注的是行政自由裁量权究竟蕴藏着怎样的内涵呢？在笔者看来，行政法首先肯定了行政主体享有广泛的行政自由裁量权这一事实；其次，行政法允许行政主体根据自己对行政过程的判断去行使自由裁量权；再次，行政法对行政权的控制主要是对行政自由裁量权的控制，三个方面的内涵是完全成立的，如果我们依这三个内涵推演行政法中的程序问题，我们必然不会得出肯定程序绝对主义的理论，只能得出程序相对主义的理论。而且可以说，行政程序相对主义非常准确地为行政自由裁量权的行使提供了依据。反过来论之，如果我们用程序绝对主义的理论对行政主体及其行政行为进行限制，那么，行政主体的职权行使行为和行政执法行为还有自由裁量权可言吗？回答当然是否定的。可见，程序相对主义对于行政主体有权行使行政自由裁量权有着非常重要的意义，对于行政自由裁量权树立新的方式也有着非常重要的意义。
第四，从行政法适用的独特属性分析。“行政法的适用是指行政主体在千变万化的行政管理事态与错综复杂的行政法规范之间进行有效选择，并使在质量两个方面都最为接近的客观事态与法律之间达到一种融合，以使行政法的法律规定和行政管理的客观事态找到各自的归宿，通过此种归宿实现立法者的意志和社会意志。”[11]这是我国学者对行政法适用的内涵所作的揭示。由这个揭示我们可以看出，行政法的适用与其他部门法的适用存在非常大的差别，一方面，行政法的适用与行政法的执行几乎是同一意义的行为，即一个行政主体在对行政法进行执法时，也同时对行政法进行适用。反之，当一个行政主体适用行政法时，其也在执行行政法规范。二者紧密地联系在一起，不可分割，而在其他部门法中情况则不完全是这样。另一方面，行政法的适用常常只有两个主体，即行政主体和行政相对人，例如，在行政相对人提出行政许可请求时，行政主体将其请求与行政法的规定予以结合，并作出是否赋予行政相对人许可权的决定。这个过程实质上是一个半封闭的过程，即在没有其他第三者介入的情况下进行的，而这个行为本身存在于行政系统之中，既没有与司法系统发生关联，又没有与社会系统发生关联。公法制度在设计时为什么对行政法的适用采取了这样的模式，在笔者看来，大概有下列原因，一是让行政权的行使保持连续性，而这个连续性是行政秩序稳定性和连续性所必须的。二是让行政主体在行政权行使中尽可能提高行政效率，如果每一个行政行为都有第三者介入，第三者都有机会提出异议，那对于行政过程而言必然会发生中断和阻滞，尽管“各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受裁判结果；尽管他们有可能不赞成判断的内容但他们却更有可能服从它们。”[12]但这样的中断和阻滞必然不利于行政效率的提高，这个考虑是一种较为理性的考虑。当然，这同时具有一定的风险，它的风险在于如果在这个封闭系统中，行政主体实施了行政垄断行为或侵权行为就有可能使行政相对人的权益遭到侵害。为了防止这样的侵害，国家在进行制度设计时作了两个方面的处理，第一个处理是让行政相对人有后续的救济机会，或者提出行政复议、或者提出行政诉讼。第二个处理是让行政程序本身更理性一些，即行政主体作出行政决定时尽可能能够公平和公正。这两个方面的处理是很有效的，它能够从不同侧面保证行政过程的公平性。一旦行政过程的公平性能够有所保证，那么，行政主体迅速、快捷地完成行政法的适用，进而完成行政法的执行就是一个关键问题，这也是绝大多数国家将行政法的适用机制与其他法律适用机制予以区别的缘由。同时，行政法的适用还要求行政主体必须主动为之，就是在行政案件尚未发生的情况下就应积极适用行政法，例如，在税收征收中，行政主体就毋须案件事实的出现就可以将有关税收方面的行政法规范适用到行政过程中，这与其他民事法律的不告不理形成鲜明对照。如果行政法的适用是积极的、是在半封闭状态下进行的，程序相对主义就会为此提供很好的范式，这是程序相对主义的另一个非常重要的价值。
四、程序相对主义与我国行政法治的新进路
仅从表层来看，我国行政法治近年来的发展是非常繁荣的。一则，我国的行政法律体系基本形成，这其中既包括行政法总则部分的立法，也包括部门行政法的立法。(16)二则，我国行政执法体系日趋完善，尤其在2002年国务院出台《关于相对集中行政处罚权若干问题》的规定以后，占行政执法大头的行政处理体制较以前大为规范。三则，我国有关行政权的司法审查制度也已有了雏形，甚至具体行政行为都可以进入司法审查状态。四则，我国行政法的若干理念也已基本成熟，例如，由行政管理向行政执法的转化已经完成。上列都是我国行政法治取得的成就。然而，在我们看到我国行政法治取得成就的同时，我们也应看到，我国行政法治还存在诸多问题，一方面，我国的行政法治在建构过程中吸取了不同国家的行政法制度，如从早期的苏联模式到后来的大陆法系传统，再到后来的英国法传统等等。这些吸取所导致的直接负面后果就是使我国行政法的诸多体制非驴非马，管理模式、控权模式、程序主义模式几乎都有存在的
空间，这种非驴非马性对于行政法治是有巨大害处的，例如，近一段时间处理的钓鱼执法、行政引诱违法等就生动地诠释了这一点。另一方面，我国的行政法缺少自己的方法论和概念系统，即便在行政法的总的格局上难以形成自身的方法论和概念系统，至少在一些具体的制度构建中我们应当有很好的解释方法。但是，这样相对微观的解释方法在我国也是很少的，我国行政诉讼制度就是在没有这种本土化的解释方法的基础上制定的，因此，行政诉讼制度在其实施过程中遇到的瓶颈也是非常多的。基于上述，笔者认为，我国行政法首先必须在思想方法上有所创新，对于全球已经成熟的思想方法我们应当给予高度重视和深入研究。当然，思想方法作为理论范畴的东西最终要被应用到行政法实在之中。在我们研究产生于西方的程序相对主义时，我们常常将其与我国行政法治的进路结合在一起。可以说，程序绝对主义是我国行政法学界和行政法治实践的主流，这个主流就目前而论并没有促成我国行政法治的理性化，行政法中的政绩工程、行政主体的形式主义执法方式、行政系统责任制的非严格化等等都与程序绝对主义有关。因此，在我们探讨行政程序相对主义的理论时，必须与我国行政法治的相关进路结合起来，就是用程序相对主义的精神实质拓展我国行政法治，使行政法治能够受到程序相对主义这个积极的行政法理念的影响，笔者试结合我国行政法治中存在的问题从下列方面对相关新进路予以探讨。
第一，关于行政程序的程序定位问题。“程序法这个术语在两种意义上使用。其广义解释，是同实体法相对，而大概与诉讼程序法相同，包括使实体法对当事人授予的权利及设定的义务得以主张和执行的全部法律机制。在这个意义上，程序法和实体法的区别，对于那些含有国际私法问题的案件是十分重要的。一般的规则是，当事人的权利根据他们之间的关系(如买方——卖方，侵权人——受害人)所赖以存在的那个法律制度来决定，而所有秩序问题则受法院地法调整，即受所有提出诉讼请求的法院所在地法律的调整。在这种意义上，程序法包括司法管辖权规则，狭义程序法规则，辩护规则，证据规则和执行规则。在狭义和更严格的意义上，程序法只是诉讼程序法的一部分，包括规定提出和进行法律诉讼请求或其他程序的原则和规则，从制作传票、诉状，或其他提出诉令请求的手段开始，直到作出最后判决为止。在司法上，程序法被定义为‘使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器，而不是产品’。”[13]这是人们对程序法的解释，由这个解释可以看出，程序的内涵并不是十分确定的，如在狭义上，程序可能仅仅指诉讼的规则，而在广义上只要与实体权利相对应的都可以成为程序。当然，这只是关于程序的范围上的认识分歧。就程序的实质内容来看，更是需要对其予以澄清和确定的。边沁就认为：“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法。”[14]这一观点值得我们借鉴。在我国行政法学理论中，通常将程序理解为行政主体的行为方式、行为环节、行为期限、行为过程中的其他要素，与行政法学理论上的这个理解相适应，我国行政法治实践关于程序的定位也是依上述内容处理的，例如，《全国推进依法行政实施纲要》就有这样的规定：“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”这个关于程序的定位实质上降低了程序的地位，也对程序的科学内涵作了片面理解。我们认为，程序在行政法之中有两个本质性的东西要引起重视，一是程序所反映的是一种结构，即行政系统内部的联结方式，上下级行政机关之间、平行行政机关之间根据什么方式联结起来是程序规则的基本内涵；二是程序反映的是一个行为序列，而不仅仅是完成某一行为的环节。作为一个行为序列与行为所需要的环节是两个不同的东西。如果说，行为所需要的环节反映的是行为过程的美学需求的话，那么，行为序列所反映的则是行为结果上的美学需求。行为结果的美与行政过程的美并不是同一的东西。毫无疑问，我国行政法所需要的既有行政过程上的美，也有行为结果上的美，但最为根本的是行为结果上的美。这个定位只有从程序相对主义的理论才能推演出来。日本学者盐野宏就将行政过程当成一个种概念来看，而将行政程序法当成一个属概念来看，认为行政程序法是以行政过程为基础的，行政程序法必须围绕行政过程展开。[15]我国统一的行政程序法典还没有制定出来，在其酝酿和讨论过程中，程序定位是一个必须解决的问题，如果我们还用传统的追求行政过程有严格环节的思维方式来确定行政程序的定位，我国即便制定了行政程序法，行政效率仍然难以得到提高。即是说，我们应当运用程序相对主义的原理和理念对我国行政程序所要求的结构的合理化、结果的效率化予以肯定，并依这个定位设计行政程序法的内容。
第二，关于行政法治体系的重构问题。行政法治体系是指整个行政法的规范系统以及运转机制的总称。即是说，行政法体系应当由这样一些部分构成，一是行政法的规范体系，就是行政法典则以及包容在行政法典则中的规则。二是行政法的整个运作系统，就是对行政法典则和规则进行执行和实施的机制和行为过程。上列两个方面前者为静态方面，后者则为动态方面，二者缺一不可。但是，我国有关方面对行政法体系的认识和理解往往有所偏失，即便将行政法体系与行政法的典则体系或规范体系相等同，而将作为动态的行政法运作机制从行政法体系中剔除出去了。这个剔除对我国行政法治而言是致命的。因为，一旦将行政法的运行机制从行政法体系中剔除出去，行政法的运作机制就与行政法的典则体系成了两张皮，行政主体或者整个行政系统不会认为其与行政法典则一样都是社会公众所投下的一个成本，其只认识静态的行政法规范，而不会从深层次领会这些规范的哲学价值。例如，行政法典则本身就是一个由纳税人付出的成本，
