作者简介：刘悦，浙江省丽水市人民检察院。 本文选自《法制与社会》2014年第9期，版权归原作者和期刊所有。
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-026-02
我国正处于社会主义初级阶段，许多方面的立法相对比较落后，尤其是在市场经济初期，市场竞争带来的行政垄断现象层出不穷，政府部门经常利用政府职权干预市场的公平竞争，影响社会的公平正义。行政垄断作为我国体制转型时期出现的特有产物，其具有特殊性、危害性、牵连性，与我国市场经济的发展，构建和谐社会的进程关系甚密，因此如何合理有效地解决行政垄断问题已成为无法回避的重大课题。为此，本文对行政垄断的概念、表现形式及其成因危害进行了分析，阐述行政垄断完善立法的必要性及其合理性，并对此提出了若干行之有效的建议。
在我国，关于“行政垄断”这一概念最早是由经济学家胡汝银教授在《竞争与垄断》一书中提出的，后来我国法学界在此基础上形成了几种代表性的见解，褒贬不一。笔者认为，关于“行政垄断”可以通过法理上的构成要素来进行定义。行政垄断行为的主体主要是国家行政机关和法律法规授权的承担公共事务管理职能的机构、组织。行政垄断的主观方面是表现为行政权力的滥用。“滥用”包括不正当使用和越权使用两个方面。它们表现为：“排除”——提高准入门槛排除外来商品进入；“支配”——控制市场主体在市场经营活动中的自主权；“妨碍”——妨碍市场自由公平的竞争。行政垄断的客观要件指对市场中公平竞争者的利益损害。具体形式包括：行政强制交易、地方保护主义、制定垄断协议。市场主体在经营活动中遭遇不正当竞争的行为，自身经济利益遭受损害。综上，通过分析行政垄断的构成要素得出：行政垄断——即国家行政机关及法律法规授权的承担公共事务管理职能的机构、组织利用行政权力，通过排除、支配、妨碍等方式损害市场经营者的经济利益，从而破坏市场中公平、自由竞争的秩序。
关于行政垄断现象，必须认识到其成因的复杂性，通过科学总结、合理归纳得出基本普遍的成因规律。第一，官本位思想的遗害是行政垄断形成的历史根源。政府始终居于主导地位，其在行使行政权力时仍然享有崇高的威信度，并且任意干预和控制市场经济活动，群众在市场中处于弱势地位，没有“武器”维护自己的合法权益。第二，利益的驱动是产生行政垄断的重要因素。一方面，市场经济运作的背后存在着巨大的利益诱惑，部分政府机构、行业组织为了自身的局部利益从而利用其资源优势甚至权力，人为地设置了许多地方壁垒，谋取不正当利益。另一方面，我国的行政体制是分级管理，中央分权到地方，由地方自行管理。地方片面追求地方经济的发展，利用权力干预地方市场的准入、运行标准和竞争形式，破坏市场的良性发展。第三，法律制度滞后性是导致行政垄断的关键原因。我国对行政垄断的法律规范主要分散在有关法律、法规中，体系化程度较弱，关于反垄断法规数量少，操作性和确定性不强，难以适应现代行政垄断的各种表现。
我们国家在行政垄断立法方面仍存在很多不足，比如：执法主体不明确、垄断范围模糊难以界定、责任追究制度单一过轻、受害者维权途径过少等问题。笔者认为，我国行政垄断立法要从以下几个方面初步完善：第一，丰富行政垄断的行政责任。行政责任是指行政垄断的行为主体因违反行政法律规范而应承担的法律责任。在我国的反垄断法中关于行政垄断的行政责任规定形式过于简单，只有行政处分和责令改正两种，因而，丰富行政垄断的行政责任势在必行。首先，制定出行政责任的具体形式，比如通报批评、赔礼道歉、纠正违法行为、决定重作行为、宣布无效行为、行政赔偿等。其中宣布无效行政行为主要是针对行政机关作出的抽象行政垄断行为设置的，因为在许多地方的部门垄断、地区封锁、强制交易等垄断行为大多是通过以“红头文件”的形式作出的，因此对于该类抽象的行政垄断，最有效的方法就是让其失去行政效力。在行政罚款的设置上，应当采取个人问责制。我国《反垄断法》仅规定了“行政处分”，打击力度轻，笔者认为，行政垄断的发生都是由具体的人决策或执行的，因而在“行政处分”的同时，加上“行政罚款”，罚款的直接承担者是责任个人，而非行政机关。因为行政机关隶属国家财政，处分作出行政机关的罚款其实并无实际意义。第二，明确行政垄断的民事责任。我国《民法通则》第134条规定了十种类型的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉和修理、重作、更换等。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他造成损失的，依法承担民事责任。”该条同样使用于行政垄断，但是关于民事责任的承担主体是否包括了实施行政垄断行为的政府机关人员一直存在着争议。一种观点认为，民事责任的承担主体只能是参与行政垄断活动的经营者；而另一种观点认为，民事责任承担主体既包括了经营者，也包括实施行政垄断活动的行政机关人员。笔者更倾向于第二种观点，一方面是从受害者的救济途径角度出发，他们既选择可以向导致他人财产损失的经营者要求赔偿，也可以选择向违法行政机关要求赔偿。另一方面是以受害者的权益保障的角度出发，毕竟经营者的赔偿能力有限，因而引入行政机关通过国家赔偿作为有力的保障。在明确行政垄断的民事责任主体后，应当引入惩罚性赔偿责任机制。该机制以美国的《克莱顿法》第4条和《谢尔曼第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM法》第7条为典型，对于一般的损害赔偿仅仅只能够填补一部分受害人的损失，但对于众多的消费者而言受到的损害往往是间接的并且数额不大的，因此，多数消费者都是很难获得损害赔偿的。惩罚性赔偿机制的建立一方面可以激励他们通过诉讼等途径救济，另一方面起到了对垄断行为实施者惩罚和威慑的功能。第三，引入行政垄断的刑事责任。由于行政垄断现象近几年禁而不止，愈演愈烈，正所谓“治重病要下猛药”，只有
明确规定刑事责任，增加违法者的违法成本，才能让违法者不再就范。许多学者主张在我国《刑法》中关于扰乱市场秩序罪中对于那些社会危害性很大的严重行政垄断犯罪行为，增设“行政垄断罪”。以弥补其它行政垄断法律责任的不足，并且将“行政垄断罪”的主体规定为滥用行政权力、破坏市场公平竞争的行政机关和参与行政垄断行为的市场经营者，绝不能允许有漏网之鱼。国外许多国家也已经有了成熟做法，在相关立法中增设了刑事责任，比如俄罗斯《关于禁止在商品市场中限制垄断活动的法律》中对行政垄断的刑事责任作了明确规定。诚然，刑事责任由于其自身的严厉性和人身性，是一把锋利的“双刃剑”，应当谨慎用之。因而，行政垄断行为的法律责任主要依靠行政责任和民事责任，而当面对严重侵害国家和公共利益的行为，责任人员构成犯罪的，刑事责任才能介入追究。第四、建立独立的反垄断执法机构。建立一个良好有效的反垄断法执法机构至关重要。首先，保持反垄断执法机构的独立性。一个完整的行政垄断执法机构应具备独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，并且不必受到其他政府部门的干扰。目前，我国反垄断执法仍维持国家工商总局、商务部和国家发展改革委员会分割执法的格局，部门之间职权交错，这种格局是很难使我国反垄断执法机构真正成为一个独立机构。这方面可以借鉴外国发达国家的经验，设立一个专门的“反垄断局”，其法律地位、市场作用相当于德国联邦卡特尔局、美国联邦的贸易委员会、乌克兰的反垄断委员会，并且在其人事编制和财务上直接隶属于国务院，在法律上赋予它最高权威性，在案件处理过程中不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，彻底摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。同时，赋予反垄断执法机构真正的行政垄断管辖权。用法律规范明确执法的权力和职能范围，保障权力运行实质有力。第五、实行行政垄断的司法审查制度。我们国家针对行政垄断的救济长期实行行政内部救济为主，而忽略了诉讼救济，因而导致救济途径单一、设置不合理。因此，行政垄断司法审查制度的建立是十分必要的。首先，赋予反垄断执法机构对于抽象行政行为的事先审查权。如果反垄断执法机构认为某政府机关即将出台的有关规定会阻碍市场正常的自由竞争，就可以根据正当程序对该规定进行事前审查，阻止该规定的出台和实施。假如反垄断执法机构认为已经出台实施的规范性文件违反反垄断法时，对于省、部级以下的规范文件有权直接撤销；对于省、部级行政机关发布的文件，可以请求国务院进行审查撤销。赋予反垄断执法机构一定条件下的起诉权有利于监督制止和预防行政垄断行为。遇到某些行政机关的规定文件经审查撤销后仍继续实施的，反垄断执法机构有权向人民法院提起行政诉讼。其次，设置行政公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政机关滥用行政权力侵害公共利益时，法律赋予无直接利害关系的公民向人民法院提起行政诉讼的权利。充分发动群众的力量，调动群众维权的积极性，赋予普通民众以诉权来维护公共利益。最后，合理规划反垄断执法机构与司法部门之间的关系。做到相互监督相互制约。一方面法院可以对于反垄断执法机构的执法工作进行监督——即是否违反程序正当原则。另一方面，对于法院在审理行政垄断诉讼过程中，不得自行调查收集证据。反垄断执法机构对于垄断事实的认定，若有确第一论文网专业提供论文写作和写作论文发表服务,欢迎您的光临lunwen. 1KEJI AN. C OM实证据的支持则应当得到法庭的认可。二是要做到相互配合。当在行政诉讼判决后的诉讼请求得不到有效执行时，反垄断执法机构有权申请法院配合进行强制执行。同时，法院在审理行政垄断案件过程中遇到专业技术问题可以咨询反垄断执法机构，以达到司法的公平正义，行政垄断的消亡。
对于我国的行政垄断现象，我们不能只是仅仅寄希望于一部《反垄断法》能够全面有效的规制行政垄断行为，这是不切实际和不可行的。行政垄断的存在涉及整个社会的方方面面，包括行政、政治、经济、文化等领域。当前，我们只有建立起一套完整的、成熟的反行政垄断法律体系，通过各个部门法之间相互配合相互协调，才能从根本上杜绝行政垄断行为的发生。
