在正式讨论承租人优先购买权性质之前，首先需要对权利的划分做一简单论述：①根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利分为主权利和从权利。在约定优先购买权法律关系中，优先购买权没有基础行为也可以独立存在，所以它既可以是主权利而独自存在，也可以依附于基础行为而附属存在；而在法定优先购买权中，优先购买权必须依存于先前的法律关系（ 基础行为） 而存在，优先购买权人正是基于这一法律关系的当事人地位而取得由法律赋予的优先购买权，因此，法定的优先购买权为从权利。②权利以其标的物为标准，又可分为非财产权和财产权，前者指与权利主体的人格、身份有不可分离关系的权利；后者指具有经济利益的权利。优先购买权以财产性利益为内容，不涉及人格、身份关系，是财产权。③权利以其作用为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。④权利以其效力所及的范围，可以分为绝对权及相对权，绝对权是指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等；相对权是指对于特定人请求其为一定的权利，如债权，又称为对人权。⑤将权利按是否能够完全地现实享有，分为既得权与期待权。权利人可以现实加以主张，以实现某种法律上的特定利益，属既得权，但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则为期待权。接下来主要就第③、④、⑤种划分对承租人优先购买权的性质做一论述。
一、形成权与请求权之辨析
所谓形成权，依通说见解，是指权利人依自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权说认为优先购买权仅依承租人的意思表示，无须出租人的承诺就可以形成以出租人和第三人买卖合同同等条件为内容的合同。王泽鉴先生也认为承租人的优先购买权是一种形成权，但这种形成权附有条件，"优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。"[1]形成权说成为德国和我国台湾地区的通说根源于《德国民法典》的规定，《德国民法典》第 505 条规定：（1）先买权的行使以向义务人作出意思表示的方式进行，此种表示无需采取为买卖合同规定的方式。（2）权利人和义务人之间的买卖自买回权行使时起按义务人与第三人约定的条款成立。从法条上来看，把优先购买权的性质理解为形成权比较恰当，优先购买权人依自己的单方意思就与义务人形成了"按义务人与第三人约定的条款"的买卖合同。
依民法理论，条件是指约定的不确定事实，而不能是法定事由，承租人优先购买权中的所有权人出买标的物显然是法定事由，不能作为条件。并且，一般情况下，形成权的行使不得附条件。另外，我们可以比较另一个典型的形成权，来分析承租人优先购买权中所有权人出卖标的物是否是"条件"。根本违约通常为合同一方当事人享有法定解除权之特定事由，当合同一方根本违约，其相对方即享有法定解除权，"根本违约"这一合同订立时不确定的，将来发生的事实是权利人享有形成权的原因（条件），而没有人将法定解除权说成是附条件的形成权。形成权以法律为依据，以法律规定的特定的事实为其前提条件，这个特定的事实称为"形成原因"。[2]拉伦茨这里所说的形成原因也就是形成权的发生要件。只有在房屋出租人出卖房屋的这个法律规定的特定事实（也就是形成原因）出现的情况下，优先购买权才得以产生。另外，所谓同等条件也并非形成权所附的条件，实际上是法律规定的优先购买权人行使权利的限制性条件。优先购买权这里的"条件"和附条件法律行为中的条件不是同一概念，前者是行使该权利需达到的要求，是对权利的某种限制；而后者则是一个将来可能发生的事件，以此作为行使权利的起点或终点。所以我们不能将出租人出卖房屋或者同等条件看作是对承租人优先购买权这一形成权所附的条件，实际上，它们分别是承租人优先购买权的成立要件和行使要件之一。
采请求权说的观点一般又可以分为两种，一种观点是承租人优先购买权是一般债权请求权，也就是订立房屋买卖合同请求权。另一种观点则认为，承租人优先购买权是附强制缔约义务请求权。强制缔约，是指对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。
按一般债权请求权的说法，优先购买权人所作出的以同等条件购买房屋的意思表示只是一个要约，合同最终成立与否完全取决于出卖人的意愿，如果出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。如果是这样的话，则权利人的优先购买权将形同虚设，绝非立法的目的所在。
强制缔约说其实是请求权说的进一步发展。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。也就是说，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。[3]不过，一方面，在强制缔约的情况下，一方的缔约自由实际上会受到很大程度的限制，所以，我们必须要对强制缔约的领域进行限定。强制缔约一般存在的领域为提供公共产品的服务领域，而优先购买权与此领域相差实在太远。另一方面，强制缔约说虽然解决了请求权说存在的出租人可能不与承租人签合同的弊端，但是它增加了请求公权力介入的一步，为问题的解决又增加了负担，因而并不可取。
二、物权与债权之辨析
物权说认为承租人的优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的物权效力，承租人优先于他人享有购买权，而他人是不特定的多数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权。[4]我国原《民法通则》司法解释第118条（现已废止）规定侵犯承租人优先购买权的买卖合同无效，也就是采取这一观点。物权论的一个具体的理由就是法定优先购买权具有对标的物的直接直配性，认为承租人的优先购买权是基于优先购买权人对租赁物占有、使用事实而由法律赋予的，所以其对租赁物的直接直配关系是成立优先购买权的基础，也是其物权效力的来源。这一论点只是看到了优先购买权得以享有的表象。承租人之所以能够占有、使用租赁物，来源于其与出租人之间的租赁合同，其享有优先购买权也在于其与出租人之间的基础法律关系--租
赁合同。占有、使用租赁物只是承租人签订租赁合同的目的所在。
总的来说，以物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等，用在解释承租人优先购买权的性质和效力，存在明显不妥：第一，承租人对租赁房屋的占有和使用、收益，是租赁权的作用，而非优先购买权具有支配作用。第二，即便如有些国家及地区立法，承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，即可以请求宣告第三人与出租人签订的买卖合同无效，这与物权的排他效力仍有区别。第三，权利受侵害的救济方式也不同。一般的物权受到侵害的，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、排除妨害请求权等等，但优先购买权人在权利受侵害时，并不能适用上述物上请求权。更为重要的是，将优先购买权认定为物权还与信赖利益保护、保护财产交易安全的精神相悖。因此，我认为，物权说理论不符合优先购买权的实质。此外，物权法定原则是目前各国公认的法律原则。根据这一原则，在一国物权法未明确规定一种权利的前提下，不宜将任何一种权利的效力过份放大。因此，在我国，目前不宜将承租人的优先购买权认定为是一种物权。而且，从审判实践来看，将其认定为物权，一方面对出租人出卖其房屋的限制过大，损害了出卖人作为房屋所有人的权利，另一方面也给第三人买卖房屋造成了不必要的法律风险。
债权说则认为，优先购买权是附属于买卖关系的，法律设定该权利，只是对出卖人所附加的义务，应当视为买卖关系的组成部分，优先购买权实质上仍然是债权。债权说反对物权说主要基于以下理由：①承租人对租赁物占有、使用等支配性来源于租赁合同，而并非来源于优先购买权，因此承租人对租赁物享有占有、使用的权利，并非承租人享有优先购买权的基础。②承租人优先购买权针对的对象并非第三人，而是出卖人，是要求出卖人在选择购买人时优先选择承租人，因此，优先购买权只能通过出卖人实现购买上的优先。此外，现行《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条这样规定："出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。"依上述规定，房屋承租人优先购买权在法律性质上应当定性为债权而非物权，依法不能产生请求物权变动以获取救济的效力。当该权利受到侵害已成既定事实的情况下，房屋承租人只能提起侵权损害或者违约损害赔偿之诉，不具有请求撤销出租人出卖房屋行为或者回复原状的权利。
上述支持债权说的理由不无道理：承租人的优先购买权并不是基于承租人占有、使用房屋的事实，而是基于租赁关系；优先购买权并不直接指向第三人，而是要求出租人出卖房屋时优先选择承租人；优先购买权权缺乏物权性对抗效力。不过，就像请求权说无法揭示优先购买权的核心和立法目的那样，我认为把承租人的优先购买权认定为债权本身也并不足以揭示优先购买权的核心和本质。如果只是单纯的债权，那么"优先购买权"中的"优先"根本无从保障，就是空头支票而已。
三、小结
总之，承租人优先购买权可以从不同的角度进行认识，依不同的标准予以把握，就其基本特征而言，其应当是一种依附于基础关系的附从性的权利，是财产权。债权说因为无法揭示和保障"优先性"，因而并不妥当。我认为承租人优先购买权的准确性质应该定位为形成权。房屋出租人出卖房屋是承租人优先购买权得以产生的条件。优先购买权的存在，并不限制出租人是否转让房屋的自由，但在同等条件下，其选择合同相对人的自由即被限制，出租人只能与优先购买权人订立相同条件的买卖合同。一旦优先购买权人向义务人作出购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。这一法律效果是通过优先购买权人对相对人所作的意思表示来完成的。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].中国政法大学出版社，2005：477.
[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔，等，译.法律出版社，2003：291.
[3]易军，宁红丽.合同法分则制度研究[M].人民法院出版社，2003：198.
[4]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2007：742.
作者简介：潘颖（1983-），女，福建人，厦门大学2011级法律硕士研究生，研究方向：经济法。
