最高人民法院于1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称（《1989年若干意见》）是首次专门针对“非法同居”的司法解释，它将以夫妻名义共同生活的非婚同居划分为“事实婚姻”和“非法同居”两个“非此即彼”的范畴，将不符合事实婚姻认定标准的非婚同居一律认定为非法同居。此后，“非法同居”作为一个由司法解释确定下来的概念长期存在于我国法律中，也被普通民众所耳熟能详。以1989年为转折点，我国法一改以往对事实婚姻的宽容态度，③直至2001年新《婚姻法》及其司法解释的出台才有所缓和。最高人民法院《关于適用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）正式放弃了“非法同居”的表述，而以“同居关系”代之；④随后颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称（（婚姻法解释（二）》）也秉持同样的精神，从此“非法同居”的概念被废止。《婚姻法解释（二）》对非婚同居关系可诉性的排除意味着对其非法性的否定，与此同时，合法同居的参照物便消失了。“非此即彼”式的“非法同居”与“事实婚姻”之抽象概念体系的逻辑周延性遇到了困境。大量存在的非婚同居关系使得‘同居’这个曾经完美的概念体系倒塌了。正如学者所指，“私法的目的在于为社会主体提供私权利保护的程序、方式，义务本位主义法的形式立法虽然保住了抽象概念体系的周延性，然而在权利本位的现代法环境中，这种封闭的“非此即彼”的概念体系最终可能面临的是自身的分离”。
既然“非法同居”的原初含义已不复存在，那么于现存体制下对其再界定就成为将之与非婚同居进行概念辨析的必要前提。依照法理，非法同居应当是指违反法律禁止性规定和强制性规定的同居关系，“违法性”是其根本特征。以现行法为考察基础，非法同居大致有以下几类：①故意与未满十四周岁少女及女性精神病患者（含痴呆者）同居；②重婚及与现役军人配偶同居；③未构成重婚罪的一般刑事违法行为；④有配偶者与他人同居；⑤其他一切为法律禁止的同居行为。除上述同居行为之外，其他同居行为都不属于非法同居。
本文所讨论的非婚同居与非法同居有着本质的区别。首先，在主体构成上，非法同居的一方或双方要么为已婚者，要么为无民事行为能力人或限制行为能力人；而非婚同居的主体为具有完全民事行为能力的单身者。其次，在概念表述上，无论是“非法同居”概念被提出时的原初含义或是经还原后的含义，都表达了一种贬抑的情感，充斥着道德谴责的意味；而“非婚同居”在表述上是客观、中性的，这一在描述性的“事实”概念之上建构的法律概念并没有表现出斥责或赞扬的情感色彩。“这种界定大体上表明了法律的态度，在立场上类似于物权法对占有的认识，即占有就是一种事实状态，不发生权利，而法律又承认这种事实状态”。最后，在法律后果上，因非法同居具有违法性，当事人必须承担相应的法律责任，有时可能是最为严厉的刑事惩罚；而非婚同居以不违反法律的禁止性规定与强制性规定为前提，同时也没有侵害到他人的合法权益或者社会公益，现行法对其持“不禁止、不制裁、不保护”的态度。
认定特定当事人的同居关系是否属于非法同居具有重大的法律意义，它不仅涉及罪与非罪的界限，其法律后果也是处理很多相关法律问题的逻辑起点与法律基础。较之非法同居，非婚同居对现行婚姻制度的冲击较小，即便主流道德对其持一定的保留态度，也不应归为“非法”，而仅仅是不能取得婚姻的效力，同居双方没有配偶身份而已。从原则上讲，不应该把所有不是建立在法律规定基础上的事物都宣布为非法，任何法律规定也没有禁止同居。因此，要特别注意避免将非法同居与非婚同居相混淆，损害非婚同居者的合法权益。以往的立法与司法实践中出现的非法同居概念曲解化和歧视非婚同居者的现象和问题，揭示出我国婚姻家庭法学界长期存在着“法律道德化”、“以情代法”等与现代法治理念相悖的做法。
站在新时代的开端，我们正面临着如何根据自由新理念和现代法治精神重塑对非婚同居的认识。正确界定非婚同居的概念，是对其进行田野调查、分析成因和症结、并在此之上建构法律制度的起点。
参考文献：
[1]张学军.美国普通法婚姻的起源和兴衰.法制与社会发展，2007，4.
[2]巫昌祯.婚姻家庭法新论一比较研究与展望[C].北京：中国政法大学出版社，2002年.
[3]杨立新.人身权法论（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006年.
作者简介：
张诗芳（1991—），女，汉族，湖南衡阳人，贵州民族大学法律硕士，研究方向：法学。
