一、问题的提出
经过20世纪的发展，体育运动已经不再仅仅是一种游戏。在商业力量的不断侵蚀之下，体育已经越来越成为一种产业，而最有特色也最为引人关注的就是体育比赛的商业开发。不论是轰轰烈烈的NBA和欧洲五大联赛，还是“神圣”的奥林匹克，都在传媒尤其是电视媒体的操纵之下成为巨大的市场，全球商家眼中的蛋糕。在体育比赛的商业开发中，电视媒体的转播和报道，无论是其对公众的影响力，还是在商业利益中所占据的比例，都已取得了举足轻重的地位。受全球市场的影响，我国的体育产业虽然起步较晚却方兴未艾，一些影响力较大的单项，如篮球、足球、乒乓球等单项都正在经历着职业化的历程：具有全国影响的综合赛事也开始越来越注意商业开发。在这些体育比赛的经营中，电视转播和报道的特许收入都是最为重要的收入之一，也是各方争议的焦点。
争议往往来自于利益冲突，而厘清各方的权利范围和相互关系则是定分止争的有效途径。但是笔者发现，相对于对相关标识、吉祥物有关的知识产权的保护，对于体育比赛本身，无论是从理论界的讨论，还是立法实践都缺乏关注。尽管，在体育比赛的商业开发中，有很多国际商业惯例，暂且不讨论这些惯例的效力如何，我们不得不面对这样一个法律上尴尬：在实践中，比赛的组织者把电视转播权和报道权出售给媒体，但是法律上组织者并没有一个叫电视转播许可权的权利，甚至从根本上来说对体育比赛本身所形成的声、像没有任何法律赋予的权利。一个基本的法律逻辑是，你要卖给别人一筐苹果，首先自己要有一筐。而在看似天经地义的体育比赛电视转播交易中，“那筐苹果”恰恰并不存在。本文所关注的问题就是在体育比赛的电视转播权交易中：(1)比赛的组织者或者其他相关方到底应不应该有一种知识产权或其他在先的权利；(2)现行的法律体系中(国内法和国际条约中)有没有这样一种权利；(3)如果有这样一种权利，这是怎样的一种权利，是(应该是)知识产权还是其他权利；(4)权利应该由谁享有，其中的利益应该如何分配。
二、现状：法律的缺失与惯例的隐忧
(一)法律的缺失
在现行的国内法和国际条约体系中，对于体育比赛本身，或者说比赛所形成的声、像并没有以任何一种权利形式加以明确的定义或者规定。这里所提到的体育比赛，必须要和电视转播中我们看到的体育比赛相区别，实际上我们通过电视看到的是用体育比赛制作的电视节目，而不是体育比赛本身。在为体育比赛找寻法律规定的努力中，很难给出一个否定的结论，显然在逐一排查之后下结论是不现实的，所以笔者仅能在推理和部分列举的基础上得出上述结论。
1、知识产权相关国际条约中没有此种权利。2001年，我国正式加入WTO，需要遵守《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。TRIPS将几个主要的保护著作权和相关权利的公约都纳入其中，仅从保护客体的外延来说，其保护范围是最大的。在著作权的保护客体上，TRIPS以《伯尔尼公约》为基础作出了规定，区别仅在于增加了计算机程序和数据库两个特殊的保护客体。而伯尔尼公约对著作权客体的定义为“科学和文学艺术领域内的一切作品”，并作出列举性规定。无论是在具体的列举中搜寻，还是对“科学和文学艺术领域内的一切作品”进行解释，我们都很难将体育比赛纳入到公约的规定中去，事实上恐怕也没有人认为公约的规定曾经试图包括体育比赛。
对于相关权利(主要是指邻接权)的保护上，TRIPS没有突破《罗马公约》和《伯尔尼公约》的保护客体范围。在《罗马公约》的规定中，有可能和体育比赛相关的邻接权主要在于表演者权利，但是在体育比赛本身的权利都不明确的情况下，怎么可能产生表演者权利呢，所以无论《罗马公约》如何定义表演者，其定义都无法包括体育比赛中的运动员。有学者认为，体育比赛中比赛的组织者享有转播权，而这种转播权是一种广播组织权，我们认为这是对“广播组织”这一概念不适当的扩大解释。
2、我国的国内法没有规定此种权利。在我国的《著作权法》中，对于著作权客体的规定基本和国际公约一致，仅有的区别主要是我国根据公约的规定保护扩大到了杂技。此外，在《著作权法》的有关兜底条款中(第三条第9款)，规定了作品还包括“法律、行政法规规定的其他作品。”其中“法律、行政法规的规定”这一限制，使我们很难将体育比赛解释到“其他”之中。因为，在我国的现行有效法律、行政法规中对此均没有提及。
在申奥成功之后，我国政府为了与国际奥委会积极配合保护其权利，相继颁布了两个不同效力的法规，《北京市奥林匹克知识产权保护规定》和《奥林匹克标志保护条例》。但是，即使是在这两个专门关注体育比赛相关知识产权的法律文件中，也没有提到体育比赛本身的有关权利。
(二)现行的惯例及其隐忧
事实上，体育比赛的电视转播权交易几乎天天都在进行。尽管没有明确的法律规定(至少看上去没有)给体育比赛的组织者设定了一种权利，但是体育组织和商人们遵循着自己的惯例。这种惯例的内容包括：体育比赛的组织者拥有对比赛进行商业开发的一切权利，包括许可进行电视转播、报道的权利；电视媒体付费以取得转播权；取得转播权的媒体独占的进行转播或转播权再转让，并最终通过广告收入和付费电视收入获利。我们看到，似乎即使没有法律规范，商人们也在很顺畅地进行着交易，而且几乎很少为此产生争议。如果事实如此，讨论其中的法律问题就有些“法律帝国主义”的一厢情愿了。问题就在于。平静的水面下暗藏着急流，法律规范的缺失总像阿喀琉斯的脚后跟一样藏着隐忧。
目前的交易得以无争议进行，得益于以下的一些保障或者说是条件。
1、国际组织尤其是国际奥委会的影响。全球的体育比赛市场中，奥运会是最大的一块蛋糕。国际奥委会在《奥林匹克宪章》(Olympic Charter)中很“霸道”地规定：奥运会是国际奥委会的专有财产，与其相关的所有权利和数据归国际奥委会所有，特别包括但不限于：比赛的组织、开发、转播、录制、重放、复制、获取和散发的全部权利，无论是使用现存或将来出现的任何方式、手段或机制。并且在其文件中进一步指出：国际奥委会是奥运会“电视权”的所有者，并且负责在全世界范围内分配这一权利，而且把这一权利的根据渊源于《奥林匹克宪章》。其他的体育运动组织，在对自己组织的比赛进行商业开发的时候也以国际奥委会为榜样，我国学者在为国内体育比赛的开发找寻国际惯例的时候，也理所当然地援引了国际奥委会的这一规定。同时，由于国际奥委会及其所组织的奥运会不可撼动的垄断地位和无比的影响力，这一“规定”在几乎整个国际市场中被事实上予以承认。但是我们不得不追问一句，作为非政府组织的奥委会凭什么“规定”，这种规定到底在多大程度上有效力。
2、攫取商业利益的现实要求。即使没有一个法律承认的转播权、报道权，或者任何其他的权利。至少有一点是毋庸置疑的，那就是对体育比赛进行转播、报道所蕴藏着巨大利益。电视媒体和体育比赛的组织者，为了共同的经济利益必然要进行合作。在这种合作中，如果没有一个主体(通常来说是体育比赛的组织者)有足够的专有权利并将其投放市场，交易就根本无法进行。电视媒体要通过对体育比赛进行垄断性的转播来获得最大利益，就需要有人具有在先的权利以便出售，买家的垄断要求催生了一个垄断的卖家。反过来，体育比赛的组织者为了能获得丰厚收入也需要把这样一种垄断权利转让给出价最高的某一个买家。在这种垄断者之间的平衡中，体育比赛的电视转播权交易有序进行。
3、转播技术的局限性。在这个信息时代。我们更多地在讨论媒体技术的空前发达。但是，在体育比赛的电视转播中，媒体的技术受到了很大限制。这种限制主要来自于体育比赛本身的性质，由于比赛的瞬息万变和观众无微不至的观赏要求。对体育比赛的转播如果没有比赛组织者的配合是不可想像的。试想如果比赛组织者不仅不加配合，甚至还横加阻挠的话，如何才能进行一场令人满意的电视直播呢?之所以要提出这一问题，目的在于说明体育组织者在目前的大多数情况下，可以不凭借法律上的权利。仅仅倚仗为转播提供必不可少的配合这一垄断性的优势地位，就可以促成电视转播权的交易。
但是，笔者认为，上述条件并不是牢不可破的，这些条件的不稳定性为现行的交易习惯带来隐忧。首先，技术的飞速发展将会严重冲击比赛组织者在电视转播中不可替代的地位。现在，飞速发展的拍摄和传输技术，不仅对人身权利(如隐私权)构成了威胁，也对商业利益冲击很大，这种影响突出地体现在电影工业中。我们很难说在科技如此昌明的现代。对于体育比赛的“偷拍”和传播不会发生。基于上述论述，我们就可以虚拟这样一个案例：
如果球迷A在比赛场地内用摄像机偷拍比赛场面，并通过便携式设备在网络上实时转播。而这场比赛已经被比赛的组织者B特许给一家有线电视台C独家转播，而这家电视台将该比赛节目放在收费频道上。关心比赛的广大球迷为了省钱，不去看电视，转而在网络上观看直播，电视台的利益因而受损。
在这样一个虽然虚拟，但并非不可能发生的案例中，C的利益受到损失，必然不会罢休，要讨回公道。那么C如何能获得救济呢?首先，A没有传播C的节目，没有直接侵犯C的知识产权。C藉以保证其垄断地位的法律基础在于B和C签订的有关合同，但是合同显然只有对内效力，不可能约束A。于是C拿A没有办法，唯一的手段是找到B，由B出面制止A，并对A这种行为进行惩罚。同样，B不可能依据和C签订的合同向A主张权利。但是，B能依据什么呢?B在法律体系里追寻。最后很可能什么都没找到，但是B说他曾经在《B宪章》里规定了自己独享体育比赛的商业开发权，不但包括电视转播，而且包括以任何方式的转播。但是A就一定会被B的“规定”吓倒吗，难道A就不会大声地质问一声“凭什么”?问题终于回到了笔者前文的追问。面对这样的追问，笔者认为即使是强大如国际奥委会者，也不得不谨慎应对。
假设B就是国际奥委会，可以明确的是：第一，国际奥委会不是一个国家间组织，所谓的“宪章”既不是法律，也不是国际条约，没有法律效力。第二，国际奥委会在奥运会的组织和商业开发中，得以贯彻自己的意志很大程度上通过与奥运会主办城市的合作。这种合作，主要是通过“主办城市合同”加以保障。但是无论如何，最终的保障要通过主办国的国内法来解决，从我国的知识产权立法和专门针对2008奥运会所作的立法努力来看，并没有对这样的专有权利作出规定。如果上述案例发生，国际奥委会不可能通过诉讼维护自己的权利，原因还是前文反复提及的问题，国际奥委会也没有法律上的规定证明自己有这样一种权利。那么，A能不能推翻已经被认为是天经地义的商业惯例呢?答案即使不是肯定的，至少是模糊和不确定的。前事不忘，后事之师。博斯曼挑战欧洲职业足球原转会规则，并得到欧盟法院的支持，最终取得胜利的例子，很大程度上说明体育界的行规，即使是曾经被当作理所当然的规矩，也可能受到法律的挑战。
当然，隐忧并不仅仅体现在这个笔者杜撰的极端例子上，事实上由于权属不清已经引起了一些争议和麻烦。仅就我国而言，比赛的转播和报道权利归属不清，就为刚刚起步的体育比赛商业开发制造了障碍。
1、没有法律规定的权利，体育组织在进行商业开发的时候进行转播收费缺乏合法性。如果说我们在转播国外大赛，在办奥运会的时候根据国际惯例交费没有什么怨言的话。那么在长期无偿转播国内比赛的背景下，突然要为此付费，各个电视媒体当然要讨个说法。而当媒体向收费的比赛组织者讨要说法的时候，没有法律作为后盾，我们的比赛组织者难免有些心虚。这一点，体育总局官员都感到“很为难”。
2、没有法律的支持，很难理清体育运动职业化中的一些权益关系。比如，中超联赛的俱乐部和足协之间，就转播权收入的归属和分配矛盾重重。但是，现行的法律体系中甚至根本就没有这样一种权利，更不要说划清权属，据此权利取得的收入如何分配就更无从谈起。
3、没有法律支持很难打破垄断，形成良好的市场。我同各个位阶的规范性文件中，只有广播电视总局发的一个通知，通知中明确提出重大的国际体育比赛和国内重大的体育比赛均由中央电视台负责谈判与购买，其他各电视台不得直接购买。这一规定直接保护了中央电视台的垄断地位，同时对于真正体现体育比赛的商业价值产生不利影响。
有这样的规定不仅不能说明体育比赛的电视转播有法可依，相反正体现了在没有法律设定权利的情况下，行政部门更加不把这当作商业交易来对待。根本无视“权利人”的利益，作出这种垄断性规定。如果在法律上赋予体育比赛的组织者或者其他人一种专属的权利，则这种权利的转让当然要遵循市场准则，广播电视总局的此种通知就有违公平竞争准则，甚至可能存在违反《反不正当竞争法》的问题。
综上所述，笔者认为需要明确一种相对于电视转播者(或其他传播媒体)所获得的转播权和报道权而言的一种先在的权利，可以是比赛组织者享有，也不排除其他的相关方享有这一权利。以使得权属清晰，交易安全，市场行为有所倚仗。
三、解决问题的可能进路
基于上述讨论，问题的症结就在于对体育比赛的权利化。要达到这一目的无非有两种进路，第一就是将其纳入到现有的知识产权体系之中；第二是在现有的权利体系之外创设一种新的权利。下面就此作分别讨论。
(一)体育比赛的著作权化
就笔者个人理解，将体育比赛权利化，并纳入现有知识产权体系，比较可能的方向就是将其著作权化。对于此，学界也曾经有所讨论。首先要做出澄清的是，体育比赛绝对不是一个法律概念，而且其外延非常繁杂。因此在讨论之前，必须对这一概念进行拆解，对不同种类的体育比赛作出有利于法律分析的分类。笔者认为，为了便于分析，基于体育比赛的本身性质可以分为三类：表演性比赛、对抗性比赛和竞争性比赛。其中，表演性比赛是指比赛的内容实质上是一种表演，通过裁判对运动员表演水平的评价决出胜负，最为典型的例子是花样滑冰、花样游泳、艺术体操等等。对抗性比赛是运动员或运动队之间通过进行直接对抗的某种运动决出胜负，典型的例子如拳击、击剑、足球、乒乓球等等。竞争性比赛是指运动员共同分别进行同一项运动以成绩决出胜负，比如田径、游泳、举重、射击等等。
之所以作出上述分类，是因为著作权要求作品具有独创性和可复制性。就目前的科学技术而言，体育比赛可复制性是可以满足的，否则也就没有讨论这个问题的必要了。于是焦点就在于体育比赛的独创性。而不同性质的比赛其独创性是不同的，而且创作的主体也有很大区别。下面分别作出分析。
1、表演性比赛。它一方面是一种竞赛，其主要目的在于取得优异成绩以便从比赛选手中胜出，但另一方面，它具有极强的可观赏性，即使不参加比赛，它仍然可以独立出来成为一种艺术表演。从直观的感觉来讲，如果杂技是作品，很难说在梁祝乐曲之中，申雪、赵宏博让人如痴如醉的滑冰表演不是作品。从法理来分析，作品要具有独创性。所谓独创性，一是“独立”创作，二是要独立“创作”。表演性比赛中，运动员的表演技能要求很高。难度大，具有深刻的思想性、高超的技艺性，具有极强观赏性，应该是一种创作。一般而言，只要是运动员、教练员或其他创作人员独立完成的就应改认为具有了独创性，可以被视为作品。当然，体育比赛中很多时候动作是重复的，而且有的动作是组织者规定的。但是，这并不贬低运动员表演的独创性，仅仅是影响到谁是创作者的问题。
表演性比赛的著作权主体即作者，也就是动作的编排设计者，可能是运动员、教练员或其他创作人员。而运动员作为表演者享有邻接权。本文中最为关注的体育比赛的组织者，其地位如同演出组织者。比赛的组织者可以通过个别的合同，或一揽子的协议解决其与著作权人、表演者的权利和利益关系，取得著作权人和邻接权人的授权，并最终成为能够和比赛的转播人进行转播权交易的专属权利人。
2、对抗性比赛。体育比赛中，最吸引人的恐怕就是对抗性比赛了。比赛不仅精彩纷呈，而且具有更强的不可预见性，因而备受关注，转播率最高。笔者认为，以独创性的标准考量，对抗性比赛也是非常符合的。首先，比赛内容丰富精彩，应该说是双方运动员(队)共同的即兴创作。可能遭到质疑的地方在于，比赛本身具有不确定性。而且双方都不能把握比赛的走向，与我们一般理解的创作有一定的距离。这可以和一些受著作权法保护的作品相类比，比如举行一场辩论赛，双方的表现实际上和一场足球赛没有什么本质的区别，仅仅在于形式不同。语言的交锋(辩论词)如果可以受到著作权保护，那么身体的对抗(对抗性比赛的声、像)也应该能构成作品。
与表演性比赛相区别，对抗性比赛中不可能有动作的编排，因为所有的创作都是即兴的。也因此，创作的主体仅仅可能是运动员，而不会是其他人。而且，比赛的过程就是创作的过程。对抗性比赛作品，仅可能通过机械重现，不可能再由人重演。所以，在对抗性比赛作品中，运动员既是唯一的作者，也是唯一的表演者，应当享有著作权和邻接权。在体育比赛的商业开发中，对抗性体育比赛的组织者地位和表演性比赛类似，如同一般演出的组织者一样。
3、竞争性比赛。这种比赛的特点在于，尽管有很强的技术性和观赏性，但是比赛动作相对简单，而且各个运动员的动作基本没有区别，因此很难说这种动作中有独创性因素。故此，笔者认为在这类比赛中运动员个人(包括运动队)并没有创作出作品。但是，就整个比赛而言，由于激烈的竞争使比赛有了戏剧性的情节，也因此有了独创性。笔者认为，这主要得益于比赛组织者的安排和组织。因此在这种比赛中，比赛本身也是著作权法意义的作品，而著作权人就是比赛组织者。基于此，比赛组织者进行各种商业开发应当是应有之权利。
(二)著作权化的问题
上述权利安排虽然解决了本文第一部分提出的问题，但是也存在很多缺陷或者说实现起来有很多障碍和麻烦。
1、可能会给体育比赛的举办增加成本。体育比赛虽然以超越为目标，但是在表演性比赛中重复不可避免。如果把每个成套表演都定义为作品，比赛中很多表演就都要取得著作权人的授权，使比赛成本增大很多。而且，体育比赛的表演还会借用到很多其他作品，最常见的如音乐，如果认为体育比赛与其他表演无异，那么也涉及到补偿原著作权人的问题。
2、将体育比赛著作权化，还有很多法律问题有待解决。很典型的一个就是职务作品的问题。前文所述，在表演性比赛和对抗性比赛中，动作编排者和运动员是著作权人，但这是在将现实关系假设到最简单情况后得出的结论。实际上，运动员、教练员以及其他辅助工作人员与运动队、俱乐部、体育协会等等组织的关系非常复杂和特殊。这里不仅有职业体育和业余体育的区别，而且我国的体育体制下，所谓的非职业运动员和国家各级体育行政机关及其领导的各级运动队之间到底是什么关系目前没有很好地界定。所以，在体育比赛中不仅会大量存在职务作品的问题，而且可能会产生很多争议。
此外，还有前面提到的比赛中不可避免的重复表演。如果要降低比赛成本。一个途径就是在比赛中“合理使用”。这就要进一步界定什么样的比赛可以合理使用，比如营利性的商业比赛不可以“合理使用”，非营利的比赛可以等等。
3、可能对现行体育比赛的商业运作形式产生很大冲击。上文所述之权利安排最大的实施障碍在于，可能会对现行体育比赛的商业运作形式产生很大冲击。如上文所述，很多场合下体育比赛的组织者并没有著作权，但目前国际国内的转播权交易中主要是体育比赛的组织者在和媒体交易。如果比赛组织者因为体育比赛的著作权化不得不在交易前获得授权，势必使现有的利益格局大为改观：甚至使比赛组织者失去了对比赛转播权的控制。
(三)创设新权利类型
如前文所述，通过对体育比赛著作权化理论是可以使体育比赛的权利归属变得清晰，从而解决电视转播交易中无权利可买的尴尬。但是将体育比赛这样一个复杂的客体，更确切地说是“一捆”客体纳入著作权制度，还有很多法律制度内外的问题要解决。或者说牵扯出了许多新的问题，确实是牵一发而动全身。解决本文提出的问题，还有另外一个进路，就是在现有的权利体系之外创设一种新的权利。
在国际奥委会的官方文件中，在说明有关转播权交易时，提及了“电视权”，很显然这样的权利概括很有局限性，比如对于现有的录音、录像的网络传播技术没有很好地囊括。但是这不失为一种很好的思路，即搁置其中可能存在的版权问题，为体育比赛的记录、传播定义一种新的权利，并将这种权利赋予体育比赛的组织者。学界的“商品化权”讨论中，大多援引了英美法中“Right of Publieity”的概念，笔者以为在解决体育比赛的权利关系问题中，可以借用或创造类似的概念，创设一种“商业传播权”或“公众传播权”之类的新权利类型。一般来说，创设一种新的权利类型会触动整个知识产权法律体系，实现起来非常困难。但是这种解决路径的优势在于以下方面。
1、更容易实现。这一思路貌似要付出更高的立法成本，但是却可能最大程度地减少法律体系内部的摩擦以及与现行商业模式的冲突。首先一个新创设的权利可以更简单清晰，仅涉及一些必须解决而又容易界定的权利内容，这就减少了制度实施的阻力。其次，如果通过法律的明确规定把这样一种新权利授予体育比赛组织者，就可以很顺畅地和现行商业模式实现对接，减少了法律变动对既得利益者伤害。
2、具有向其他领域扩展的开放性。创设一种新的权利类型，不仅能够解决体育比赛中的问题，同时可以扩展实施到其他类似领域。事实上，没有纳入知识产权法律体系，而又蕴藏着巨大商业价值的类似无形客体还有很多。比如，明星的婚礼，某个知名学校的毕业典礼等等，都可能涉及到电视转播的问题。如果把类似客体一个个纳入著作权体系是非常困难的，而且事实上一些客体根本就没有可能著作权化。但是如果创设一种新的权利类型解决体育比赛的权利关系问题，就可以通过扩展这种权利的外延，来解决很多类似问题。
四、简短的结论
在体育比赛的商业开发中尤其是转播权交易中，存在着一个在先权利缺失问题，这一问题有必要通过法律体系的完善来解决。法律体系完善可以通过将体育比赛纳入知识产权法律体系完成，具体而言有两种可能的进路，将体育比赛纳入著作权法律体系，或者在知识产权法律体系中创设一种新的权利类型。这两种途径各有优劣，如何抉择还有待于研究的深入，更依赖于实践的选择。
本文责编 宋冬英
