新《广告法》正式实施，其中的一大亮点无疑是引入了广告代言人的连带责任。依据该法第56条规定：普通商品或服务，如果代言人“明知”或“应知”广告虚假仍推荐或证明，造成消费者损害的，其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任;代言关系消费者生命健康的产品或服务的虚假广告，代言人一律承担连带责任。但是，何为广告代言人?何为代言行为?其将产生何种后果?代言人是否一概承担连带法学责任?新法颁布后，这些问题仍需探究。
一、 广告代言人
近年来，得益于科技的进步，广告形式灵活多样，不论是电视画面的展示、微博上名人的推荐、还是淘宝店中的好评、买家秀，广告无形之中深深的影响着我们的日常生活。那么，这些微博上、淘宝上的推荐人是不是代言人?对于他们的行为应不应该规范?如果是代言人，那么，存在虚假推荐时，其是不是要依据新《广告法》去承担连带责任?
(一)广告代言人的释义
1.广告代言人具备的积极条件。《广告法》第二条第五款规定：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人必须在广告中有积极地推荐、证明行为，单纯的装饰行为或则说是背景烘托行为，不可认定为代言行为。一些广告里的配角，为了衬托画面或者渲染氛围，并未有积极地推荐或证明产品的行为，所以，即便出现在广告里，其也不是广告代言人。
2.广告代言人具备的消极条件：
(1)未“使用”不得代言。未“使用”不得代言是否意味着从此以后男人不能代言女人的商品、成年人不得代言未成年商品?那么从此，婴儿奶粉将无人能代言，因为婴儿虽然符合“使用过”这一条件，但是，其年龄条件欠缺，也不能代言该类产品。“使用”一词该作何理解?笔者赞同对其进行广义理解 。即：代言人以婴幼儿监护人的身份在广告中表示“使用效果很好”，监护人可视为“使用人”，该监护人可以担任代言人。未使用不得代言原则要求代言人必须亲身体验过或以监护人的身份体验过自己代言的产品或服务，这也是获得代言资格的前提。
(2)未满十周岁不得代言。未满十周岁的儿童因其年龄、智力等原因，不适合出现在广告中，既是为了保护未成年儿童，也是为了更好的保证广告的真实性、可靠性。十周岁以下的儿童并不能清楚的辨别一项产品的性能或效果，让其代言某种产品或服务无疑是让其从事与其智力水平不相符的行为。但是，笔者认为，该法禁止的是利用儿童进行介绍、推荐一些产品，而不禁止儿童以背景烘托方式出现在广告里。未满十周岁的儿童可以出现在广告画面中，只要不利用儿童行为进行积极的推销产品即可。
(3)受过处罚未满三年内不得代言。依据法条，代言人因代言过虚假广告，在受到行政处罚未满三年内，其不得再从事任何代言行为。这是对代言人行为的限制，对其虚假代言行为的惩罚。所以，担任代言人的另一前提是：其三年内没有过虚假广告。
(二)广告代言人的分类
根据法条规定，代言人分为：自然人、法人、其他组织。在此，主要探讨自然人作为广告代言人的情况，笔者认为自然人作为代言人可以分为以下四种：
1.专家型广告代言人。专家因其具有某方面的专业知识，往往被商家聘请，在其广告中作证明，以此增加消费者对该产品或服务的信任，有效的帮助商家推荐商品或服务。但是，每个领域的专家只可以为自己研究的领域的产品或服务作证明，而不能夸领域代言产品或服务，否则代言行为存在欺诈，属于虚假代言行为。
2.名人型广告代言人。名人代言是现如今广告代言中最普遍的代言形式。因名人的影响力巨大，商家往往选择其作为产品或服务的代言人，以便更好的宣传自己的产品或服务。
3.消费者型广告代言人。所谓消费者代言，是指由实际的消费者在广告中陈述对产品的意见、信赖、发现或感受。 现如今，越来越多的商家通过给予消费者一定的优惠，使其为自己的商品或服务做广告，宣传自己的产品。笔者认为，淘宝卖家通过给予卖家一定好处(返现或优惠券)，使买家发表好评，是一种利用消费者代言的行为。商家通过给予消费者一定优惠或好处，使其以亲身经历为基础，将自己的想法、感想发表于众，其他消费者以此为借鉴，决定自己是否购买该产品。
4.普通人型广告代言人。除去以上比较具有代表性的三类代言人以外，其余的代言人，我们称其为普通人。
二、 广告代言行为及后果
(一)广告代言行为
按照以往的法律分析逻辑结构：法律主体——行为规范——法律责任，分析完广告代言人之后，我们来研究其代言行为。一项行为构成代言行为必须具备以下几个要件：首先，代言人的代言行为是独立的，代言人通过自己的使用行为，对产品的性能和特点有一定的认知，在此基础上发表自己关于该产品或服务独立的感知或观点，推荐产品或服务。代言人的行为要区别于广告主、广告经营者的行为，代言人的行为不能受制于前两者，否则，因其不独立，不是代言行为。其次，一些行为虽然是独立的，但不一定是代言行为。比如：商店里购物，在自己犹豫是否购买一项产品时，旁边的顾客路过，一番言语来赞美该商品，并介绍自己长期使用该商品的一些经验，陌生人的话语有时也是值得相信的，友好而热情的推荐会助涨我们的消费信心，此种情形，我们往往会购买该产品。但是，该独立表达自己观念的消费者是代言人么?当然不是，因为他与生产者之间并不存在实质性的关系，即使其推荐行为非常有效，那也不是代言行为。但是，如果作为推荐的消费者是获得了商家的某种好处来推荐商品，那么他也是代言人。可见，判断一项行为是否为代言行为，还要看代言人和生产者之间是否存在实质性关系。最后，代言行为是一种足以引起消费者信赖的行为，具有广泛影响力。笔者认为赞同有些学者将广告代言分为：推荐型代言、证明型代言、背景型或者叫烘托型代言。
(二)广告代言行为的后果
首先，虚假代言行为直接侵害消费的合法利益。其次，虚假代言行为也会损害商家的信誉。虚假行为一旦被揭发，企业商业信誉必定遭受损失，其在人们心目中的形象也会大大降低，不利于该商家以后的发展。再次，虚假代言行为破坏行业秩序。虚假代言行为违背诚实信用原则，形成不正当竞争，破坏了企业间公平竞争的秩序;并且因虚假广告的频发，会使人们对广告业的信赖度降低，不利于我国广告行业健康发展。最后，对于代言人，虚假代言行为必定会使其名誉受损，引发消费者对其的愤怒与怨恨。
总之，虚假代言行为对于各主体都有不利后果。然而，即便如此，虚假广告还是接二连三的被曝光出来。商家明知虚假代言行为所具有的危害后果，仍然热衷于虚假广告，一个主要原因是现如今对其的打击、惩罚力度不够，违法成本低助涨了其实施违法行为的频率。
三、 广告代言人的法律责任
虽然《食品安全法》、《广告法》，均将广告代言人列入虚假广告的责任主体内，但是，笔者不赞同广告代言人在虚假广告中与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。首先，如前文提到过，广告代言人有普通广告代言人与明星代言人之分，如果对其不加区分，而一律要求其承担连带责任，笔者认为其有违公平原则。明星代言人对公众的影响力大，因其知名度高，代言费也比较高，其经济实力强;而普通代言人或普通消费者，对公众的影响力较小，代言报酬也不高，经济实力弱。如果不加区分使二者都承担连带责任，笔者认为其中蕴含的公平性值得探究。其次，应明确虚假广告中的主、次责任人，不能通过加大次责任人的责任而减轻了主要责任人的责任。将广告代言人列入虚假广告的责任主体中，虽然有利于消费者维权，但是，会促使原有的责任主体产生侥幸心理，继续利用虚假广告。虽然代言人对公众有影响力，具有引导公众消费的作用，但是，相对于商家，代言人也处于相对弱势。笔者认为，承担法律责任的主体不在于多，而在于精。搞清到底谁应该真正去承担虚假广告的责任才是关键，不能盲目扩大虚假广告责任主体。再次，代言人的代言行为并不都是盲目的，并不都是利益的驱使。虚假广告的出现也会降低代言人的公信力，代言人在考虑自己的名誉后，通常会谨慎选择自己的代言产品。所以，有时候，代言人既是责任人也是受害人。很多情况下，代言人不明知自己的行为是虚假代言行为。
综上，通过对代言人的法律责任分析，笔者认为，虚假广告中不应该盲目扩大责任主体，而是应先缕清从广告制作、设计，到发行等一些过程中，各个主体的责任与义务，通过明确广告主、广告经营者、广告发布者的责任、义务，从源头来治理虚假广告。即使虚假广告中代言人需要承担连带责任，也只有在其发挥推荐、证明作用时承担，在发挥背景烘托作用时不需要承担。
四、 司法实践中广告代言人责任承担需要注意的问题
新《广告法》实施以来，企业和代言人为了规避法律，实施了一系列措施，以此减轻代言人的法律责任。在此，笔者补充说明一个当下热议问题：明星代言人直接被聘为企业员工，司法实践中该如何应对此现象?企业聘任代言人的行为无疑就是在规避法律，将本应由代言人承担的责任，转移给企业。笔者认为，司法实践中如果遇到该类问题，应从以下几个方面考虑代言人是具有代言人身份还是具有企业员工身份：
(一) 聘用的时间
如果代言人是在代言行为已经实施完毕后被聘任为企业员工，那么其先前的代言行为，其本人当然要负责。如果聘任行为在前，代言行为在后，那么，要看二者合同约定的聘任期有多久。如果只是临时的聘用，那么显然二者在串通规避法律，法律不保护该种聘任行为，明星仍然要对自己的虚假代言行为负责。
(二) 从事的职务
既然被聘为企业员工，那么就要考察被聘任的明星是否在该企业具有稳定的职务，该明星是否像企业的一般员工一样从事企业的日常经营业务，按时上下班，如果明星连最基本的职工义务都没有履行，那其何谈得上是企业的员工。
作者：毕克菲 来源：法制与社会 2016年9期
