论文摘要 被害人过错影响犯罪人刑事责任的问题，已在司法实践中受关注，但因其为酌定量刑情节，审判实践中的量刑不均衡难免存在。本文将从被害与加害的关系入手，对被害人过错的内涵、法定化依据及国内外的相关立法进行有益探索并提出完善建议，以期对刑事立法和司法实践的发展有所裨益。
论文关键词 被害人过错 量刑情节 法定化
在刑事法律关系中，加害人与被害人看似一对相互对立、互不相容的矛盾体，但彼此之间又存在某种牵引关系。换言之，加害与被害是一个问题的两个方面，可以说在某种程度上，某些犯罪是由加害人和被害人两方共同作用的结果，加害人的行为和被害人的行为对犯罪的发生都起着至关重要的作用，被害与加害是引起和被引起的关系。由于加害与被害的这种互动关系，使得被害人过错对加害人刑事责任的认定发挥着重要作用，通过对被害人过错的法定化研究来处理加害人的罪责问题显得意义重大。因此，本文拟从基本的概念、法定化依据等方面展开探讨，提出自己的浅薄之见。
一、被害人过错概述
（一）被害人过错的定义
关于被害人过错的定义，目前理论界尚未达成统一的观点。有学者指出，被害人过错是指由于被害人自身的故意或过失行为，对于犯罪行为的产生、进行以及犯罪结果的发生或者加剧起到了一定的促进作用。有学者指出，被害人过错是是基于社会行为互动论的观察方法，就被害者对刑事事件形成所具有的原因性作用所作的否定性评价。另有学者认为，被害人过错是指在犯罪过程中对犯罪人犯罪意识的诱发、犯罪行为的激化具有直接或间接作用的被害人主观上的故意或过失。在上述定义中，有将被害人过错界定为某种行为，也有将其界定为否定性评价，还有的界定为主观上的故意和过失。就此，笔者认为被害人过错不应当是一种否定性评价而是与加害行为存在互动关系的某种行为，因为评价是一个主观价值判断的过程而非被害人过错这一客观事实。再者，被害人过错更不应是主观上的故意和过失，而是一种客观的外在行为表现。故本文所指的被害人过错是由被害人做出的促成加害行为的实施或加害结果的实现，能够影响加害人刑事责任承担并受刑法评价的过错行为。
（二）被害人
犯罪学中对被害人的研究可谓不少，对其定义的界定，总的来说，有广义和狭义之分。广义的被害人是指合法权益遭受犯罪行为侵害的人，包括直接或间接受到犯罪行为侵害的个体被害人、团体被害人和社会被害人。狭义的被害人仅指遭受犯罪行为侵害的自然人，即个体被害人。本文所探讨的被害人过错中的被害人属于刑法学上的被害人，不应包括国家，只能是自然人和单位。这是因为法律具有国家意志性，由国家制定或认可并用于维护秩序、实现统治的一项重要工具；犯罪人无视国家法律从而实施犯罪行为，归根结底是对国家现行统治秩序的破坏，侵害了国家的统治权和管理权，在这个意义上讲国家理所当然成为了被害人，而当犯罪归因于国家的管理不善、制度不合理、贫富差距等社会问题时，国家是不是应当为此承担相应的责任从而减免犯罪人的刑事责任。显然，这是不合理的，当这种公权力受到侵害而使国家成为被害人并将一些社会问题作为犯罪的诱因，是无法客观、具体地来认定犯罪人的人身危险性及行为的社会危害性，不利于做到刑罚个别化和罪责刑相适应，同时，也难以在刑法学中对被害人问题展开研究。此外，需要强调的是被害人必须是直接遭受加害行为侵害的被害人，因为间接被害人实际上无法参与到被害与加害的互动关系中来，对加害人刑事责任的影响微乎其微，而该被害人所遭受的侵害既包括物质上的损害也包括精神上的损害。
（三）过错的理解
被害人过错中的过错要与犯罪论中所研究的犯罪人主观上的故意和过失相区别，它是被害人主观上的故意和过失外化为一种客观的表现行为，即不当行为，是外在的客观行为而不是主观上的故意和过失。该不当行为包括有违道德、法律、习俗、纪律等而受谴责的违法、违纪、不道德行为。
二、被害人过错的法定化依据
（一）被害人过错影响定罪乃至量刑
有学者根据被害人在犯罪过程中所起的作用，将被害人分为：（1）无责性被害人，即对于自己被害的加害行为之发生没有任何道义上或法律上的责任而遭受被害的人。（2）有责性被害人，指因实施了违法犯罪行为、违背道德或其他社会规范的行为、过失行为，并与加害行为的发生具有一定直接关系的人。有责性被害人又可以进一步分为：第一，责任小于加害人的被害人；第二，责任与加害人等同的被害人；第三，责任大于加害人的被害人；第四，负完全责任的被害人。笔者比较赞同此等划分，在此就有责性被害人做进一步探讨。对于负完全责任的被害人实属阻却加害人刑事责任承担的被害人过错，如正当防卫、交通肇事中加害人不负刑事责任的情形。对于其余三种有责性被害人，可归纳为：被害人的过错行为并不免除加害人刑事责任的承担，只是对其大小有所影响，包括明显影响加害人刑事责任和对加害人刑事责任影响较小的过错。影响明显的过错即严重过错，是指严重侵犯加害人的利益，诱使其犯罪行为的形成，达到减轻或免除加害人刑事处罚的过错，如危及生命、健康、财产安全的不法侵害行为；影响较小的过错为一般过错，是指对加害人利益的侵犯程度相对较轻，但能够予以从轻量刑的过错，如被害人的严重刺激、挑衅、威逼、谩骂、侮辱等行为。
（二）被害人过错法定化的可行性
1.被害人过错作为酌定量刑情节的不足
我国现行刑法中的量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节，法定量刑情节是由法律明确规定的对量刑有宽严影响的案情情节，而酌定量刑情节是由人民法院依法律的规定及立法精神，在审判实践中总结出来并在量刑时酌情适用的案情情节。在存在被害人过错的案件中，被害人过错对加害人犯罪或犯如此程度之罪有着紧密联系，如果仅仅将被害人过错作为酌定量刑情节来处理，那么并不足以体现其“原因”性，因此，需要将加害行为的社会危害性置于更大的视野下考量，在加害与被害的互动关系中把握加害人的人身危险性。更重要的是，酌定量刑情节作为法官自由裁量权的具体体现，由于不同法官的职业道德及法律素养存在差异，被害人过错作为酌定量刑情节在量刑时是否考虑则依赖于法官的自由裁量，从而极易在审判实践出现量刑偏差，导致同案不同判。
2.符合刑法基本原则的要求
罪刑法定、罪责刑相适应和适用刑法人人平等三大基本原则贯穿于整部刑法当中，是协调刑法体系内部犯罪和刑罚相互关系所依据的原则，对立法完善及司法实践的发展起着不容忽视的指引作用。被害人过错在理论界与实务界同样引起了重视，但刑法典中并不存在被害人过错的规定，而在司法实践中，司法部门或迫于被害人亲属的压力或基于“严打”政策的需要，在量刑时不予考虑，加上从宽的程度没有统一标准，无法实现罪刑法定。将被害人过错这一酌定情节法定化，能够使得裁判有法可依，使得加害人所承担的刑事责任与其人身危险性、行为的社会危害性相适应，更好地做到罚当其罪，实现罪责刑相适应。同时，也能避免不同法院针对相似案件做出不同的判决或不同法院针对同一案件做出不同的量刑决定，力求做到客观、公正地裁判，能够使得适用刑法人人平等，以便更好地实现法律效果和社会效果的有机统一。
3.限制死刑适用的有效途径
就当前的国情而言是不可能废除死刑的，但可以通过限制死刑的适用以求裨益于我国废除死刑的努力。而刑法中的被害人过错作为法定量刑情节予以规定之后，在加害人可能被判处死刑的案件中，如果存在被害人过错这一法定量刑情节，加害人将得以从宽处罚而不会被判处死刑立即执行，这在一定意义上能够有效限制死刑的适用。
三、被害人过错的立法例比较研究
（一）被害人过错在我国的立法现状
1.刑事立法中的体现
（1）有关交通肇事罪的规定。根据《刑法》第133条第1款规定，成立交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。“重大事故”的界定，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；……”。从中可以看到，在交通肇事案件中，认定行为人成立犯罪需要通过考查其对事故是否负全部或主要责任，换言之，即要考虑被害人对该重大事故的发生是否存在过错及过错大小。被害人过错直接影响着加害人的定罪，但在构成犯罪情形下如何影响量刑没有明确规定，这不利于全面认定加害人的刑事责任。
（2）有关正当防卫的规定。根据《刑法》第20条规定，“……免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；……”。这里的不法侵害人可理解为被害人，由于其不法侵害所导致的加害行为及加害后果，加害人的刑事责任应予减免。但该条文所指的被害人过错仅限“正在进行”，而在司法实践中，加害人针对被害人所实施的加害行为并不一定是与被害人的过错行为同时进行的。
（3）故意杀人罪中有关情节较轻的认定。《刑法》第232条规定的，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其中的情节较轻，根据司法实践的总结、归纳，包括防卫过当中的故意杀人、义愤杀人等情形，这虽可理解为有关被害人过错的规定，但没有明确、具体的说辞而显得有些苍白。
2.相关的司法指引
（1）1999年最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪和被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行”，这一司法指引在实务界得到较好贯彻，对死刑案件的裁量具有重要的指导意义，但该解释中对被害人过错影响刑事责任的条件和范围规定有限，如将起因和犯罪类型限定为“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪”，被害人过错的情形不应仅限这两种民间纠纷，也不能仅限故意杀人犯罪。
（2）2007年最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条也明确强调，“因被害方的过错行为引发的案件，案发后被告人真诚悔罪并积极赔偿被害方损失的案件，应当慎重适用死刑立即执行。”上述司法指引都表明：因被害人的过错行为引发的案件，慎用死刑立即执行。慎用并不排除适用，本着宽严相济的刑事政策，对存在被害人过错的死刑案件，在量刑时应当考虑该情节并予以减轻处罚，才能够真正减少死刑的适用。
（二）国外立法例中的被害人过错
对域外立法例的研究有利于全面衡量被害人过错法定化的可行性并从中予以借鉴。在大陆法系国家中，《德国刑法典》第213条规定：“故意杀人罪的减轻情节，非故意杀人者的责任而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑。”《罗马尼亚刑法典》第73条规定：“因他人的严重违法行为，严重侮辱人格、被害人之挑衅，处于激愤与感情强烈压制状态的犯罪，应考虑减轻处罚。”《巴西刑法典》第21条规定：“犯人由于重大的社会利益和道德声誉的促使，或者由于受害人非正义行为而引起的极度激动的支配下而实施的犯罪，法官可减轻刑罚六分之一到三分之一。”而在英美法系国家，英国刑法认为的“因被害人激怒引起的，可以减轻犯罪人的刑事责任”；在美国，虽然各州对量刑情节的规定不尽相同，但对案件中存在被害人过错如何量刑是有明文规定的，如《伊利诺伊州刑法典》第38篇第1005章第5节中的“被告人的行为是在受到强烈激怒情况下发生的”和“被告人的犯罪行为是由他人引诱或促使而实行的”均为减轻事由。
综上，不管是大陆法系国家抑或英美法系国家，在刑法典中均有被害人过错的明文规定。具体而言，首先，上述各国的立法例虽对被害人引发犯罪的行为表述不一，但均可归结为被害人过错，包括违法和有违道德两种表现形式。其次，被害人过错作为法定量刑情节被规定于总则或分则中，对加害人刑事责任的影响程度分为“应当”和“可以”，量刑类型有“减轻”、“从轻”。再次，被害人过错指向加害人或加害人及其亲近的人，引起了加害行为的发生，即加害行为与被害行为是一种引起和被引起的条件关系。通过对比分析，可知我国有关被害人过错的立法还比较零散、不成系统，尤其是没有明确将被害人过错作为法定的量刑情节，导致在司法实践中的适用显得力不从心，因而有待进一步完善。
四、被害人过错法定化的立法构想
被害人过错对量刑的影响是不可小觑的，我国需要通过立法将被害人过错纳入刑法规范的范围，使得被害人这个犯罪中的一方主体受到刑法的合理评价，从而更加公平地界定加害人的刑事责任。具体而言，使之法定化于刑法总则或分则中。
（一）在刑法总则中予以一般性规定
在罪刑法定原则的引导下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。因此，鉴于司法实践中能够统一、有效地适用法律，可在刑法总则中将被害人过错作为法定量刑情节予以规定，至于影响的类型及程度，笔者认为规定为“应当”考虑的法定情节而非“可以”考虑的法定情节较为合适，主要基于被害人过错影响着加害人的犯意及犯罪的发展，属于应当考虑的量刑情节；而被害人过错对加害人刑事责任的影响程度既可以是“从轻”，也可以是“减轻”或“免除”。当被害人过错达到严重程度时，可对加害人适用减轻或免除处罚的量刑；当被害人过错只是一般过错，但也足以影响加害人量刑时，可考虑对加害人适用从轻处罚的量刑。因此，可在总则中单独规定：因被害人的过错行为而促成犯罪行为的实施或危害后果的实现的，在对犯罪人进行量刑时，应当根据被害人的过错大小，对犯罪人予以从轻、减轻或免除处罚。
（二）适当就刑法分则中的个罪做更详尽的规定
刑法分则罪名众多，如将被害人过错法定化于其中，则要有所选择有所偏重，毕竟不是所有的犯罪行为都有具体的被害人甚至存在影响犯罪人刑事责任的被害人过错。同时，从上述国外的立法例中可以看到，刑法分则中有关被害人过错的规定多集中在侵犯人身权利方面的犯罪。因此，我们需要限制被害人过错在刑法分则法定化的范围，可就侵犯公民人身权利犯罪中一些互动性较强、被害人过错比例大的犯罪，如在故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪；为索取债务非法扣押、拘禁他人的非法拘禁罪；侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪等罪中加入被害人过错的有关规定，对过错的程度、表现形式进行细化来明确法定刑。
诚然，基于法律的稳定性，被害人过错法定化不可能一步到位，只能是一个渐进的过程。因此，在立法条件尚未完全成熟的情形下，可先通过最高人民法院发布司法解释或指导性案例来细化相关问题、指导实践。
