论文摘要 作者对一起餐饮服务单位生产经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质罂粟壳的食品的行政处罚案件进行分析，主要从违法主体、违法事实、违法时间、违法所得和货值金额的认定等多方面展开探讨，对在案件中发现的问题提出对策和建议。
论文关键词 罂粟壳 违法所得 行政处罚
一、 案情介绍
2011年9月28日，苏州市餐饮服务环节食品安全执法人员对A餐饮单位的自制麻辣锅底进行采样，并制作产品样品采样记录。2011年11月17日，江苏省疾病预防控制中心出具的检验报告表明，该麻辣锅底罂粟碱、那可丁、蒂巴因、可待因、吗啡的检测值分别为21.8ug/kg、2.6ug/kg、6.7ug/kg、33.0ug/kg、229.0ug/kg。2011年12月21日，执法机关将采样检测结果告知A餐饮单位。鉴于A餐饮单位存在涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项之规定的行为，2011年12月12日起执法机关对本案予以正式立案，随即展开全面调查。
二、案例分析
（一）违法主体认定
2011年11月30日，A餐饮单位提供了其个体工商户营业执照及餐饮服务许可证复印件等材料，因A餐饮单位业主为台湾居民，故还提供了业主台胞证复印件。上述材料证明了A餐饮单位为个体工商户，符合承担相应法律责任的主体资格。
（二）违法行为动机和违法事实认定
罂粟壳为罂粟的干燥成熟果壳，为制作毒品生鸦片膏的原材料，长期食用将导致慢性中毒，最终上瘾。全国食品安全整顿工作办公室下发的《关于印发〈食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第五批）〉的通知》中对前四批名单的补充和修改内容中指出，罂粟壳的主要成分为吗啡、那可汀、可待因、罂粟碱，“产品类别”中增加“火锅底料及小吃类”。因A餐饮单位经营的自制麻辣锅底中检测出上述几种成分，故认定其在食品中违法添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质罂粟壳的违法事实，其目的是为了让顾客上瘾，从而获取更大的利益。
（三）违法时间认定
2011年11月30日，执法人员调取了A餐饮单位2011年9月的食品原料送货单和食品类结算单，发现除常规食品原料外，A餐饮单位曾多次购进一种名为大料的不明原料。因此，执法人员立即对A餐饮单位会计进行了询问调查，其会计承认大料即制作麻辣锅底的主要原料，并承认2011年9月A餐饮单位共进货3次，其中大料进货2次，分别为9月7日和9月29日，与所调取的食品原料送货单和食品类结算单上显示的进货时间相符。因不合格的麻辣锅底采样时间为2011年9月28日，故初步认定该批麻辣锅底的制作时间为2011年9月7日大料进货后。随后，执法人员先后4次对A餐饮单位麻辣锅底的制作人进行询问调查，这名制作人员始终未承认添加罂粟壳的违法行为和违法行为的起止时间，故而只能认定该批不合格麻辣锅底的生产经营时间为违法时间。2012年1月12日，A餐饮单位麻辣锅底制作人在询问笔录中承认该批不合格的的麻辣锅底于2011年9月7日购进大料后制作，销售至2011年9月28日，2011年9月29日又购进大料重新制作麻辣锅底，与先前调取的进货时间上的证据吻合，故最后认定违法时间为2011年9月7日至2011年9月28日。
（四） 违法所得和货值金额认定
A餐饮单位为个体工商户，经营规模为小型餐馆，每日销售清单上只有当日销售总金额，并无销售明细。再加上火锅类食品的生产经营有一定的特殊性，火锅底料不合格，放在火锅底料中涮过的食品均不合格，这都给违法所得的认定带来了一定难度。执法人员所调取的A餐饮单位的菜单显示，其所有锅底的销售均以套餐形式销售，共55元到95元不等的6种价格的套餐，中午每个套餐优惠10元，其中麻辣锅免锅底费。但是，执法人员却无法调取每种麻辣锅套餐的销售数量。2011年1月12日及2012年3月30日，A餐饮单位的店长先后两次在询问笔录中承认其麻辣锅底均以套餐形式销售，并承认其最便宜的套餐为中午的价格，55元减去10元即45元。根据所调取的A餐饮单位2011年外场9月份麻辣锅原始统计表计算，自2011年9月7日至2011年9月28日，A餐饮单位共销售麻辣锅255份。因此，违法所得的最后认定是以最便宜的火锅套餐价格45元/份和该批次麻辣锅的销售数量来计算的，共计11475元。由于A餐饮单位麻辣锅底为多种食品原料自制而成，而其他食品原料的货值又无法确定，且该批麻辣锅底全部制作成成品以套餐的形式销售完毕，故认定该批麻辣锅底的货值金额等同于违法所得。
三、处罚
A餐饮单位的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项之规定，“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一项的规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。A餐饮单位在其生产经营的食品麻辣锅底中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质罂粟壳，违法所得共计11475元。违法食品的货值金额按照其违法所得计算，超过一万元。鉴于罂粟壳为国家明令禁止在食品中添加的非食用物质，依据卫生部等六部门联合发布的《关于加强违法使用非食用物质加工食品案件查办和移送工作的通知》（卫监督发[2011]14号）的规定：“凡是发现涉嫌违法添加行为，……一律依法给予法定范围的最高限处罚”，故最终作出给予没收违法所得11475元，并处货值金额十倍罚款114750元的行政处罚。当事人申请分期付款，于2013年5月22日缴纳了最后一期罚款，至此本案圆满结案。
四、思考和建议
（一）证据收集
本案在采样检测中发现，A餐饮单位自制的麻辣锅底中检出罂粟壳的主要成分，从客观上来讲，添加罂粟壳的违法事实已经存在，但从证据学的角度上讲，显然还不够。在询问调查中，其麻辣锅底制作人始终未承认主动添加罂粟壳的违法行为，在现场也未发现罂粟壳等原料。因此，办案人员还应在询问技巧上提高水平，或与公安合作，以取得更具说服力的证据材料。采样时还应对现场以现场检查笔录的形式描述，对所采集的样品和现场拍照取证，以取得采样当时的现场证据材料。案件调查中，如能对麻辣锅底的主要原料大料进行采样检测，则能形成更好的证据链：如大料中检出罂粟壳成分，有利于不合格食品的追根溯源；如大料中未检出罂粟壳成分，则能更好地证明A餐饮单位的违法添加行为。但因为罂粟壳的几个主要成分为国家禁止经营的物质，许多检测机构因购买不到相应的标准样品而无法进行检测，如苏州目前还没有检测机构能够检测，从而大大限制了此类案件的查处。建议国家相关部门尽快出台有关政策，指定有能力的检测机构进行检测并公布名单，被指定的检测机构可以从正规途径购买到相应的标准样品。
（二）违法所得计算
违法所得在《中华人民共和国食品安全法》中多次提到，但该法未对其概念作出明确的解释。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定，“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”其中“相关”两字概念不明确，“营业性收入”也并非法律概念。违法所得是否包括成本，目前各执法部门及相关法律人士意见不一。本案中违法所得的计算引用了《食品卫生行政处罚办法》（已废止）中的概念，“违法所得系指违反《食品卫生法》从事食品生产经营活动所获得的收入，包括成本。”违法所得计算是否合理，有待商榷。建议立法机关加快立法或司法解释，明确违法所得的概念。
（三）处罚力度
根据《江苏省行政处罚听证程序规则》第二条规定，本案罚款数额超过20000元，属较大数额罚款，适用听证程序。本案告知了当事人听证的权利，当事人提供了放弃听证权利的声明，程序合法。最后鉴于A餐饮单位违法经营的麻辣锅底已全部制作成成品销售完毕，故不再作没收处理。考虑到无法证实A餐饮单位故意添加的行为，因此不予吊销其《餐饮服务许可证》。本案中未对A餐饮单位用于违法生产经营的工具、设备等物品进行没收处罚，是本案处罚中的不足之处。因为违法食品货值金额不大、无法证实A餐饮单位故意添加的行为等原因，未将此案移送公安，也是本案的遗憾之处。
（四）法律条款适用
本案确认A餐饮单位的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一项的规定进行了处罚。这两个条款中强调了“生产经营”、“添加”等行为。然而，当事人始终未承认添加罂粟壳的违法行为。故而笔者认为，在处罚中运用《餐饮服务食品安全监督管理办法》中相应条款引申到《中华人民共和国食品安全法》更为贴切。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十四条第一项规定，“餐饮服务提供者禁止采购、使用和经营下列食品：（一）《食品安全法》第二十八条规定禁止生产经营的食品”。这里所提到的“餐饮服务提供者”和“采购、使用和经营”等行为，更适用于本案。该条款也有相应的罚则，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十八条第一项规定，“餐饮服务提供者有下列情形之一的，由食品药品监督管理部门根据《食品安全法》第八十五条的规定予以处罚：（一）用非食品原料制作加工食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料制作加工食品”。
（五）小结
全面推进依法行政、建设法治政府是一项长期而艰巨的任务，这对行政执法工作提出了更高的要求，要求执法人员不仅要强化法制意识，提高执法文书水平，还要重视全面收集证据，准确运用法律法规，才能在执法中立于不败之地，更好地打击违法行为。在加大违法行为查处力度的同时，建议政府部门设立投诉举报奖励制度，鼓励大家尤其是内部人员及时举报违法行为，同时大力宣传在食品中非法添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的危害，才能形成良好的氛围，维护人民群众的身体健康与生命安全。
