风险刑法理论来源之证实
风险刑法为什么不同于传统的刑法理论，它的理论来源是什么？近代刑法针对封建刑法的主观性、随意性、擅断性的现象，以个人主义、古典自由主义思想为底蕴，利用近代自然科学思想方法，奠定了刑法的客观主义的立场。现代刑法在坚守刑法的客观主义立场的基础上，看到了刑法保护社会利益与对普遍价值观维护的重要意义，主观主义的合理因素被吸收到刑法之中，刑法的客观主义立场发生了蜕变，从社会的层面上赋予行为人人身危险性的假设得到了承认，刑法的主观主义的成分渗入了近代刑法的客观主义立场之中，以保护个人权利为主要基点的近代刑法逐渐转变为也重视普遍价值以保护社会的“双轨式”的现代刑法，而风险刑法即是现代刑法的一支——重视普遍价值以保护社会为目的的刑法。笔者认为，站在社会有机论的立场来理解刑法的任务与功能，并将社会层面转换为一种消解个人生活情境的普遍的价值观、从而以社会预防为导向的观点，是与风险刑法的理论相一致的。而这样的观点可以从雅各布斯规范主义刑法观、罗克辛的客观归责理论与新康德主义影响下的法益精神化思想中得到实体上或者技术上的证实。
一、雅各布斯规范主义刑法观
（一）雅各布斯的法哲学前思
雅各布斯规范论的构建含有三个前提性基础概念——规范、人格体、社会。社会是人格体组成的，人格体是受共同体作用化的人，人格体以当为/自由为整序图式进行规范性交往，社会因而现实性地得以实现。实际上，在休谟怀疑论的影响下，基于存在与规范二分的假设，雅各布斯认为规范体系是一个与存在体系无法通约的封闭的纯粹体系，并认为从经验性认识无法推出规范性的价值规则。www.133229.Com为了说明规范的来源问题，他将观察点立足于社会与群体交往而不是个体，他认为，人格体、社会、规范是同一水平与同一性质的东西，存在互为条件与相互说明的循环关系，人类社会的图式是由它们组成的，生物意义上的个体与存在世界的东西根本无法进入社会层次与规范领域，人格体是社会共同体意义下的人。正如他所说：“一个唯一的人格体是一个自我矛盾；只有在一个社会中……才存在人格体。”人格体遵循的是当为/自由法则进行规范性交往，社会正是在这种人格体的规范性交往中得以构建，规范是社会的内在标准，没有规范标准或人格体的规范性交往，社会即自然崩溃；反之，正常的社会运转一定是规范得到保护与人格体忠诚规范的图景。
（二）雅各布斯的刑法体系
正是在以上的法哲学思想的指引下，雅各布斯构建了纯粹的规范论刑法体系：（1）刑法的首要原则是维护与确证规范。在刑法教义学领域，雅各布斯所主张的首要的基本原则是：刑法的任务不是法益保护，而是维护和确证规范的效力。他认为刑法的机能在于：“按照固定角色确定的社会规范若遭了违犯，刑法就要反对这种违犯。亦即，刑法要确证社会中固定角色。”并且指出：“我们不能从经验上来理解对固定角色的确证，因为这种确证并非这一过程的结果，而是该过程的意义。”又说：“犯罪侵犯了规范效力，刑罚就是对这种侵犯的清除。”（2）罪责与不法同一。罗克辛将之称为“否定没有罪责的不法”、“罪责与不法并列”。雅各布斯论述说，像精神病人的犯罪就根本不是对于规范效力的不理会，而是“人作为一种自然生物时……而不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时”的一种结果现象。实际上，在雅各布斯看来，犯罪行为是人格体实施的行为，人格体本身具有进行规范性交往的能力，即具有责任能力，而社会角色与规范早已经为人格体设置了如何在交往中表达自己的意志、表现自己的行为，规范义务赋予人格体内部，只要人格体实施了不法行为，罪责也同时产生，不法具有完整的归责功能。他的学生对之有更明确的表述，如莱施认为：“刑事不法就是刑法上的罪责本身”，“罪责就是刑法上的不法”。可以看见，纯粹的规范论刑法体系的结构已经完全不同于存在论刑法体系，前者是不法与罪责并列同一的，后者则是先后递进的。（3）社会预防必要性是罪责根据。由于雅各布斯将人格体、规范、社会构建为处于同一性质相互论证的循环关系，保护社会与确证规范是同一性质的，因此，刑罚的出发点是保护社会，而不是保护个人，这样，以一般防御来确定罪责的观点就得以产生。正如罗克辛所言：“他将其系统论之根基作为指导旗帜，并不是按照行为人的心理精神状况，而是按照一般防御的社会需要来确定罪责……”而对罪责阻却事由，雅各布斯认为，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其他方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。又说：“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任务时，我们才可以将罪责评判个别化。”可见，仅当没有一般预防必要性或者即使实施刑罚也无法满足一般防御之时，罪责阻却事由成立。
（三）雅各布斯刑法观对风险刑法的价值
雅各布斯的刑法观以社会为基本面向，认为人是社会化的角色，社会已经赋予了人应该如何与他人交往和表达自己的意志，社会已经将生物意义上的人转变为社会角色的人格体，刑法关心的焦点是人是否按照社会角色适当地行为与思想；人是必须按照社会规则行动的人格体，刑法唯一正确的方法是仅仅从社会层面去理解人的行为与人的社会角色，而规范正是社会意义层面人的角色的规范化的表述，由此，人格体对规范的违反即是对社会秩序的破坏，而不是被理解为对法益的侵害，它斩断了规范违反与法益侵害的必然联系。正是基于以上的思想，刑法上的不法成为雅各布斯刑法体系的唯一核心，是刑法关心的焦点，从社会层面与法秩序对一个人的行为进行的评价是刑法的集中目标，当一个人的行为违反法秩序而具有刑法上的不法之时，这种行为就已经违背了人格体的社会角色，就已经是对社会的破坏，就已经可以利用刑法对其进行预防以保护社会，即就已经具有刑事责任了，刑法上的不法成为说明罪责与社会预防必要性的充分条件。雅各布斯的这一刑法思想对说明风险刑法理论无疑提供了强有力的理论支撑，它对危险犯、尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列同一构成的不同于传统的刑法规范设计。在抽象危险犯中法益侵害不是具体的侵害或威胁，而是抽象的威胁，即是抽象的危险，而不是具体的危险，其实质是法益被抛弃，规范完全取代法益成为刑法上的不法的唯一评价标准。并且，在抽象危险犯中，一个行为被评价为刑法上的不法，即说明了这一行为是对社会的破坏而社会必须对之进行预防。这样基于社会预防必要性，罪责也同时产生。实际上，抽象危险犯站在社会层面理解犯罪行为，旨在维护一种普遍的安全价值观，这种普遍的价值观本身就是一种规范，刑法上的不法的判断点是这种普遍的安全价值观是否被有效地得以保护，即规范的有效性与同一性，它企图通过对这种普遍的安全价值观的保护来实现对社会的保护，并由此表达对具有社会角色的人格体规范性交往的期待。总之，雅各布斯的规范主义刑法观与抽象危险犯的理论构造（以社会为基本的面向、以人的角色社会化为主要理论根据、以刑法上的不法与罪责并列、以社会预防必要性为罪责要素的刑法体系）找到了一致性，雅各布斯的规范主义刑法观是风险刑法理论的来源之一。
二、罗克辛的客观归责理论
（一）罗克辛的客观归责理论的基本思想
客观归责理论经过霍尼格、恩吉斯、威尔哲尔的发育与发展，罗克辛对之进行了总结，将三者分别处理的客观目的性、社会相当性、危险实现的标准组成了一个完整的构想。罗克辛的客观归责理论也正是在这三个层次展开的：其一，刑法的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规范的要求而定，基于此，则行为人的行为符合构成要件的义务要求，客观上必然不可能是要造成构成要件结果的行为。其二，客观归责理论中的客观归责要素——客观目的性，只是表面看来与行为人的能力有关，亦即所谓行为人的预见可能性在客观归责的决定作用只是一个假象，他不是决定于人类意志的支配可能，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上的重要风险。其三，以风险原则判断客观目的性，可以为结果犯创造一个共同的归责原则，而不受因果律的影响。客观归责理论认为，在行为引起了构成要件中规定的结果的情况下，对行为进行归责而言，重要的不是因果关系，而是行为“实现了出于规范的保护目的之内的不被允许的危险”。客观归责理论包含了三个判断标准：制造不被允许的风险、实现了不被允许的风险、风险必须处于构成要件的射程范围之内。
（二）罗克辛的客观归责理论对风险刑法的渗透
罗克辛的客观归责理论对行为人的行为“作品”是从归责来看，而不是从归因来看的，归因与归责相分离，归责原则取代了归因原则。有学者认为，“客观归责概念被理解为以因果关系存在为前提，且独立于因果关系判断之外，而来评价行为人所造成的结果，是否可以当成行为人的‘行为杰作’（werk der hand lung），并加以归责的客观构成要件要素”。笔者不以为然，客观归责真正的精华并不在于用归责来限制归因，而是在于用归责取代归因。即侵害法益的行为是否归咎于行为人，不是看因果律，而是看归责原则。即使一个行为与侵害法益结果无法证明二者之间存在因果关系，但是由于行为人的行为与规范的目的相悖实现了不被允许的风险，则该行为人的行为是可以归责的。从这点来看，虽然客观归责理论初衷在于解决过失犯的不法问题，但其归责原则与风险刑法解决不法问题的思路基本一致。风险刑法通过风险分配设定刑事义务于不同角色的人，从而通过义务分配达到责任分配，这样，不法判断实质转变为刑事义务范围的界定，不法问题实质上转变为风险分配的情况与本文由论文联盟http://收集整理目的。而这种风险分配不是由某个人的生活情景决定的，而是由立法者对普遍价值观的认可，被认可的普遍价值观是分配风险的工具。客观归责理论“出于规范的保护目的之内的不被允许的危险”实质上是强调规范目的与刑事义务的结合，这一中心思想与风险刑法之风险分配——义务分配——责任分配的稳定结构蕴含的思想是一致的，其亦是强调规范目的与刑事义务对行为不法的判断功能。
罗克辛的客观归责理论认为，客观目的性是客观归责的根本归责要素，它分解为两个相互联系的要素：规范目的与客观危险制造能力。客观归责理论作为机能主义刑法的重要组成部分，特别强调法秩序的目的，这种法秩序作为一种稳定的、客观的秩序，其本身会体现出特定的目的，这一目的超越了个人的主观目的，具有普遍的社会客观性，是客观的目的。法秩序具有的根本特性——客观目的性，通过规范目的直接表达了客观目的性的具体内涵，进而对构成要件具备了解释与归纳的功能，形式上满足构成要件的行为只有通过规范目的才能说明该行为的社会意义，离开规范的目的根本无法对形式上具有构成要件符合性的行为作出实质判断，而规范的目的要从法的一般目的与其他法规范的目的的考察之中归纳得出。但无论如何，这种规范目的本身是立法者认可确认的一种社会普遍价值观。因此，客观归责的旨意不如说是对这种普遍价值观的认可与维护。而这一点与风险刑法出于社会普遍的安全价值观、从而构建旨在维护社会安全的机能主义刑法观如出一辙。以抽象危险犯为例，机能主义刑法为适用法秩序要求社会安全的目的，即用社会安全这一规范目的来实质解释抽象危险犯的构成要件，当满足构成要件的行为违背了规范的目的之时，就被判断为行为不法。也正是从维护社会安全的价值观出发，社会预防必要性成为罪责的要素，风险刑法积极的一般预防的思想才得以成立。
客观目的性不仅通过规范目的对构成要件具有实质的解释功能，而且通过“客观危险的制造能力”的概念对行为不法存在的范围作了实质的限定，如果说构成要件符合性是对行为不法进行第一次的形式判断的话，那么“客观危险的制造能力”则是对行为不法的第二次的实质判断。通过“客观危险的制造能力”的概念对行为危险性作出立法评价，这种立法评价将一些不被客观目的性（法秩序）所关注的行为剔除出不法的范围，从而表明社会能够承受或允许这样的行为危险性，而将违背法秩序的行为评价为不被允许的危险行为并被刑法规范予以禁止。这种思想实际上深深渗入风险刑法之中，风险刑法中的危险犯正是通过对行为危险性的评价来实质判断行为不法的，由于风险刑法是以社会为基本面向的，刑事义务即是对风险分配结果的总结，通过风险分配导致的刑事义务实质上区分了什么样的行为的危险性是被刑法所允许的，什么样的行为危险性是刑法所不允许的。以道路交通安全为例，尽管驾驶行为与行人的行为都对交通安全存在风险，但是，通过交通法规设置了车辆驾驶者与行人的法律义务，从而对风险实现了分配，即只要在规范允许的范围之内，双方行为具有的危险性都是允许的，只有在规范允许之外制造了危险，行为不法才可能产生。换言之，在规范允许的范围之内行为根本没有行为不法的制造能力，哪怕这种行为产生了社会危害后果。行为不法根本上是投射在以规范的目的为起始点以禁止的危险为性质的延长线上，偏离这一延长线的任何行为都不具有违法性。这样，危险犯中的行为不法范围通过行为危险性的立法评价得以限定。可见，危险犯立足于对行为危险性的实质判断，进而对行为不法的范围进行了实质性的限定。
三、新康德主义影响下的法益精神化理论
（一）法益精神化的哲学基础
19世纪末的实证主义，采取经验主义的态度，排斥一切抽象哲学或形而上学，一些思想家试图为实证主义寻找哲学根基，同时又反对唯物主义哲学，他们认为，康德哲学提供了这样的根基，因为康德既反对形而上学，又将哲学知识限定在经验现象领域，于是出现了新康德主义。
新康德主义中的西南德国学派的代表人物之一文德尔班认为，事实世界与价值世界、事实命题与价值命题是既有区别又互为联系的。它们的关系是，后者高于前者，前者从属于后者。因为事实命题只是关于“真”的命题，而价值命题还包括“善”与“美”的命题。他还认为，“真”既关系到对事实的认识，也关系到对事实的评价，因而它是这两个世界之间的桥梁，正是它将这两个彼此区别的世界联系起来了。他写道，认识问题本身就具有某些价值性质的东西，这些东西引起由理论问题到实践问题的过渡，因为在认识论中，我们研究观念的真理价值，研究它们的定义，研究它们如何变成心理学上的价值问题，因而在肯定或者否定的判断中，都存在伦理学和美学判断中的肯定或者否定的因素。所以，他认为，知识问题归根结底也是与价值相关的问题，它们也是受价值观念的支配或影响的。”正是因为此，文德尔班认为，所谓价值，也就是具有普遍正当性的规范，是诸存在物之间的相互联结和相互关系的总和，它属于人的精神或心理过程。规范意识既是抽象的，又是具体的，它构成科学的、道德的和美学的经验基础，规范意识既不是形而上学的实体，也不是心理学的实体，而是存在之间的相互联结和相互关系的总和。
李尔凯特发展了文德尔班的观点，他同样强调价值学说，他把世界分为事实世界与价值世界，所谓事实世界就是表象（现象）世界或经验世界；而价值世界则是人的主观意志（本体）世界。价值世界与事实世界根本不同。在事实世界中，有许多表象是依据因果性、必然性等先验的范畴互相联系的；在价值世界中也涉及表象，但在这个领域中，表象不是依据因果性、必然性等先验范畴相互发生关系，而是依据价值规范与认识主体的意志和情感发生关系。他认为，法律学处于自然科学与社会历史科学之间，属于中间领域的文化科学，法律学的概念是自然科学与社会历史科学的概念的混合形态。作为文化学的法律学的本质方法是价值关系的方法。
总之，新康德主义西南德国学派虽然承认“当为”（价值世界）与“存在”（事实世界）的区别，但不止于此，而是进一步突出了价值世界的完整性与独立性。“当为”是先验的、超个人的规范意识，故自成法则，一切精神活动皆由“当为法则”所规定。换言之，“当为法则”是一个规范，是一个评价原理，无论如何总以价值为根底。价值与个人的好恶无关，具有超个人主观的妥当性，堪称为伦理的绝对价值。哲学家的任务，不但要追求真理，而且要探求文化的根本原理，从而建立“绝对价值之学”。以文化价值为中心，提倡文化哲学、价值哲学，是西南德国学派的特色，这种哲学对法益精神化产生了重大影响。
（二）法益精神化的完成
正是在上述思想的影响下，将法律定位为一种文化价值哲学，r.honig与e.schwinge提出了目的论法益概念，从而完成了自李斯特以来的法益精神化运动。因为根据西南德国学派的思想，无论法律如何描述存在，但在这些存在的背后有一种高于存在的价值，这些价值才是法律的灵魂与统治者。更为重要的是这些价值本身就是具有普遍正当性的规范，就是一个天然自成的评价原理。因此，法律的任务就是发现、确认和实现这些价值，将价值的精神气质贯通于法律之中。由于法益概念是刑法学的基石，因此将法益概念解释为价值就是新康德主义法学的必然结论，而价值作为主体间的一种先在的普遍意识具有显著的精神化的内涵，对此，称为法益的精神化也并无不妥。可见，法益的精神化实质是为了贯彻“绝对价值之学”的结果，那么这种“绝对价值之学”是如何对法益概念进行解释以满足法律是一种文化价值科学的命题的呢？目的论法益概念作了具有特色的尝试：其一，犯罪构成要件必须说明犯罪行为侵害或者威胁了法益，即存在的联结（构成要件整体）必须指向价值，否则，这种构成要件组合不能进入法律领域（价值世界）。而作为高于构成要件层次的法益是一种价值或者价值观，其功能是解释与规制构成要件的涵义，说明这些构成要件联结的目的。其二，将行为客体与保护客体（法益）分开，认为行为客体是事实世界的东西，而保护客体（法益）是价值世界的东西，行为客体是否受到危害行为的现实侵害并不具有重要意义。法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。其三，反对单纯的统一的保护客体概念，主张通过法哲学明确各个保护客体的规定性。指向了法益的刑法分则规定的犯罪构成要件本身就是正当的，并不需要法的安定性这种反对利益重新评价其正当性。其四，指出刑罚法规的目的是共同体价值（法益），它是国民的普遍意识，来源于共同体所承认的生活价值与文化价值，刑法的目的就是保护共同体价值。
（三）法益精神化理论与风险刑法观的契合
之所以将法益概念精神化视为风险刑法的理论来源，至少二者在以下几个方面是契合的：
1.理念上契合。法益概念精神化在法的理念上是以社会、国家为本位的，强调整体主义，因为法益的精神化主张法益是共同体的价值或国家的理念，社会普遍的文化观念与国民普遍的价值观念才是共同体的来源。因此，从法益的判断基准来看，法益精神化无疑是排除个人本位的，而主张社会本位与国家本位。而风险刑法的法理念是国家与社会层面上的安全与秩序，这种价值理念是国民普遍意识的结晶，是国家指导的样式化的文化生活沉淀的结果，强调整体主义，是以社会、国家为本位的。因此，法益概念的精神化与风险刑法理论在理念上存在一定程度的契合，即至少在法益的判断基准上二者是基本一致的。
2.技术上相通。法益概念精神化的基本技术就是“犯罪构成要件——法益”这样的技术构成，犯罪构成必定指向法益，法益必定能概括解释犯罪构成要件，法益是犯罪构成要件的目的，而不是犯罪构成要件的要素，犯罪构成要件的整体性质与法益是等值的。因此，刑法分则规定的犯罪构成要件本身具有完整的归罪与归责功能，即使一个满足犯罪构成要件的行为没有现实侵害法益，这个行为也被规定为犯罪，精神化的法益概念的主要功能是从价值理念上进一步解释为什么要将这种满足犯罪构成要件的行为规定为犯罪，它唯一关注的是法益的精神性的解释功能，而不是强调这个行为对法益造成了现实的危害或者威胁。这样的技术构成与风险刑法的技术构成近乎完全相同。就抽象危险犯而言，只要行为满足了犯罪构成要件，即使行为对法益没有造成现实的威胁，该行为亦构成犯罪，犯罪构成要件具有完整的归罪与归责功能；就具体危险犯而言，因为对法益造成现实的威胁是其犯罪构成要件的要素，因此，一个行为只要满足了犯罪构成要件就构成犯罪。可见，无论是抽象危险犯还是具体危险犯的犯罪构成要件都具有完整的归罪与归责功能，以危险犯为核心的风险刑法理论与精神化的法益概念一样都主张犯罪构成要件完整的归罪与归责功能，二者在技术上基本相通。
3.法规范的实质构造一致。精神化的法益概念主张法规范是一种普遍的价值，而这种普遍的价值是共同体形成的普遍的精神意识，因此，精神化的法益概念主张法规范的实质内涵是一种普遍的价值意识。由于这种普遍的价值意识本身具有普遍性、评价性与意识性的涵义，它自然天成地满足了法规范普遍性、评价性与意识性的内在需求，普遍的价值意识可以自动地流入法规范的外在框架之中而形成法规范的内在的结构，反过来也说明了为什么法规范具有普遍性、评价性与意识性的特性。总之，精神化的法益概念提供了以普遍的价值意识为“质料”构造法规范的视角，这一“特殊质料”决定了法规范的构造性能。风险刑法理论以安全与秩序价值为理念，以功能主义为导向，主张一般防御，旨在确证法规范与增强国民的规范意识，其思想实质还是以普遍的价值意识为逻辑起点构建法规范的。风险刑法自身蕴含了浓郁的法益精神化气质。而物质性法益观念具有明显的稀薄化特征。因此，可以说，风险刑法理论是以国家与社会层面上的安全与秩序价值这一普遍的价值意识为质料构造法规范的。可见，二者在法规范的构造质料与性能上取得一致。
转贴于论文联盟 http://www.ybask.com
