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提供一些法律专科毕业论文的题目，供参考。1、浅谈现行《收养法》的缺陷与完善2、论代位继承3、论无效婚姻4、家庭暴力的现状与对策5、论行政赔偿的追偿制度6、论行政处罚中的若问题7、论行政诉讼中的举证责任8、论行政诉讼的受案范围9、论公民权利义务的一致性10、关于单位犯罪的若问题11、试论自首和立功制度的把握与适用12、论黑社会性质的组织犯罪13、关于共同犯罪问题的理解与适用14、论上诉不加刑15、法律权利与义务的关系16、论社会主义民主与法制的关系18、关于社会保障方面的法律问题19、国有资产流失及其法律对策20、试述国有独资公司性质、特点及适用范围21、论律师辩护工作的任务和主要业务22、论民事法律责任的目的、功能与归责的基本原则23、浅析不安抗辩权和预期违约24、论非法收集的证据的效力25、动产抵押若问题研究26、浅论缔约过失责任27、完善民事诉讼回避制度的若思考28、民事证据规则的新突破29、债的抵销之处理30、产品责任的民事责任性质剖析31、论债权人撤销权的性质及撤销之诉的当事人32、试论我国新《婚姻法》中的夫妻财产制度问题33、融资租赁与借款合同之比较研究34、试论反不正当竞争法与消费者权益保护法的关系35、论未成年人的作证能力
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在法学本科毕业论文选题方面，以下是一些可能的选题方向供您参考：
你的具体要求是什么呢
若说好写的话，那么很多人写过的题目就比较好，因为你可以查到很多范文从而学习和借鉴甚至引用。这种题目一般要选传统一点的、经典一点的、范围广一些的、可以表述的内容多一些的，比如论缔约过失责任、论合同自由原则、论我国合同法中违约金责任的规定及其适用、优先购买权制度研究、论违约责任与侵权责任的竞合。
电大的学生在写作法学专业 毕业 论文的时候，必须重视论文的题目的重要，题目有一半文的作用，好的题目有助于提高一篇法学专业论文的质量。下文是我为大家整理的关于电大法学毕业论文题目的内容，欢迎大家阅读参考! 电大法学毕业论文题目一：民法 1、论民法的私法性质 2、论民法的权利本位 3、民事法律行为的转换 4、强制性规定对民事行为的效力影响 5、法律行为的形式及其对效力的影响 6、论不法给付 7、论胎儿的利益保护 8、论亡者的利益保护 9、新型生殖技术对民法的挑战 10、论植物人的法律地位 11、事业单位法人化问题研究 12、公法人制度研究 13、法人本质的 反思 14、法人与具体行为人的责任关系分析 15、论两大法系代理制度的异同 16、论表见代理 17、论诉讼时效 18、论保证期间的性质和应用 19、试论我国物权法律制度的体系 20违反合同民事责任与侵权民事责任比较研究 21、论债与民事责任 22、市场经济体制下所有权制度的完善 23、农村土地承包经营权的若干问题探讨 24、试论我国民法的基本原则 25、我国民法典的结构体系探讨 26、试论缔约过失责任 27、侵权损害赔偿制度研究 28、我国违约责任的归责原则 29、我国侵权民事责任的归责原则体系 30、试论我国物权制度的体系与特色 31、合同担保制度 32、物上请求权与债权请求权比较研究 33、我国人格权的民法保护与法律思考 34、试论善意取得 35、试论我国公民隐私权的民法保护 36、试论特许 经营合同 37、融资 租赁合同 研究 38、抗辩权制度研究 39、人身损害赔偿研究 40、精神损害赔偿研究 41、退伙中的合伙人权益保护 42、、名誉权问题研究 43、、抵押权问题研究 44、、人肉搜索法律问题研究 45、风俗在民法中的地位 电大法学毕业论文题目二：刑法 1、社会危害性的刑法学地位解析 2、刑事违法性根据研究 3、犯罪主体的消极身份研究 4、不作为犯罪行为的因果关系研究 5、刑事犯与法定犯之比较研究 6、认识因素对定罪、量刑的影响 7、犯罪客体的理论价值研析 8、犯罪情节论衡 9、特别自首与人权保障 10、法规竞合研究 11、经济犯罪的成因及预防 12、私分国有资产罪的困境及改进 13、知识产权的刑法保护 14、金融罪论纲 15、论非法经营罪 电大法学毕业论文题目三：民事诉讼法 1. 论当事人的诉讼权利平等原则 2. 试论当事人的举证责任 3. 民事证据制度的理论与实践 4. 关于民事诉讼主体制度的探究 5. 试论我国民事上诉制度 6. 试论我国民事再审制度 9. 论民事诉讼法律关系 10.论民事诉讼的管辖制度 11.怎样认识民事强制执行 措施 13.督促程序的特征及其运用 15.对诉讼第三人问题研究 17.送达制度研究 18.简易程序问题研究 19、诉调解机制在化解社会矛盾中的作用 20、民事诉讼审级制度研究 21、关于公益诉讼相关问题的研究 22、试论民事诉讼保障制度的完善 23、审判监督程序问题探讨 猜你喜欢： 1. 法学毕业论文题目大全 2. 法学专业毕业论文题目 3. 有关法学毕业论文题目 4. 法学毕业论文题目 5. 法学论文题目大全
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浅谈买卖合同中的违约责任2007-06-25 20:42根据《合同法》的规定违约责任的形式包括：实际履行、补救措施、赔偿损失、违约金、定金。有的违约责任可以同时适用，有的违约责任只能单独使用。本期就通过一个案例对定金的性质进行详细的分析。甲制药厂与乙医药公司签订了总价款为60万元的《药品购销合同》，合同约定：“乙方向甲方支付15万元的订金，若甲方违约应双倍返还；若任何一方违约，应支付对方10万元的违约金。”后因甲制药厂无货源，无法履行合同。现乙医药公司依法要求甲制药厂承担违约责任，乙医药公司要求多少才能最大化的保护自己的利益并得到法律的支持？要想最大化的保护乙医药公司的利益，就应先把定金的性质弄清楚。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定及合同的约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付的金钱。关于定金的法律性质，在我国《合同法》和《担保法》中都有明确的规定，是5种担保形式之一，属于合同一方向另一方提供的金钱担保，交付“定金”是实施的担保行为。一、定金与订金的区别在实际生活中，有的合同中使用了“订金”这个说法，那“订金”与“定金”有什么区别呢？关于“订金”的法律性质，我国法律没有明确的规定，所以“订金”不是一个严格的法律上的概念，一般应理解为预付款，交付“订金”是先予履行债务的行为。二者的区别在于：交付“订金”属于先予履行债务的行为，而交付“定金”是实施的担保行为。在一方违约的情况下，关于“定金”，交付方违约的，无权要求返还定金，收受方违约的，应当双倍返还定金；关于“订金”，交付方违约的，守约方仍可要求返还；收受方违约的，守约方仅能要求等额返还，而不能要求双倍返还，因此“订金”并不像“定金”具有惩罚性。 如果合同中使用的是“订金”，但又明确了其具有定金的性质时，“订金”是否又等同于“定金”呢？根据《担保法解释》第118条的规定，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”可见法律允许没有冠以“定金”之名的定金的存在。所以对于没有冠以“定金”之名，但合同中明确约定具有定金性质的“订金”，依法仍应认定其具有定金的性质。因此本案中，根据《担保法解释》第118条的规定，双方约定的“订金”其实就是“定金”，把“订金”的性质弄清楚了以后，就要分析赔偿的问题了。二、定金的限制定金是预交的违约金，但对定金的数额法律有限制的，根据《担保法》第90条的规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”及《担保法解释》第121条的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”如果一方当事人支付的定金超过了主合同标的额的百分之二十的，对超出来的部分按交易习惯可作为预付款用以抵作价款或返还给支付方。本案中，根据《担保法》第90条的规定，乙医药公司付给甲制药厂的定金不得超过合同总价款的20%，即60万元×20%=12万元，因此乙医药公司支付给甲制药厂的定金最多不超过12万元，而实际却支付了15万元，对于多出来的3万元由于合同并未履行，因此应根据交易习惯返还给乙方。三、定金罚则定金在双方履行合同后，可抵作货款或返还给支付方，但在一方违约的情况下，定金将具有惩罚的效力，目的在于督促当事人正确、积极行使权利。根据《合同法》第115条的规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 本案中，根据《合同法》第115条的规定，甲制药厂应双倍返还给乙医药公司定金，即12万×2=24万元。对于多出来的3万元，因为不是定金，仅作预付款，所以只能要求甲制药厂等额返还，而不能要求双倍返还。四、定金与违约金的关系违约金，是指当事人预先设定的，在一方违约后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金作为一种预定的赔偿金，主要具有补偿性特征，在数额上可以以实际损失额作为要求增加或者减少的法定依据。根据《合同法》第114条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，违约金在守违约方未遭受损失时，仅具有补偿性；在守约方没有遭受损失时，才产生惩罚性。为了维护公平、等价的交易秩序，防止权利人得到过多的额外利益，我国《合同法》第116条规定：“当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”定金与违约金条款不能同时使用，只能选择其一的做法，从法律上明确了定金与违约金竞合时不能同时使用。本案中，根据《合同法》第116条的规定，在定金与违约金竞合时只能选择其一。如果选择违约金罚则，只能要求甲制药厂支付10万元违约金，因该合同并未实际履行，所以乙医药公司还可同时要求返还15万元的定金，共计25万元；如果选择定金罚则，甲制药厂应双倍返还定金，即12万×2=24万元，同时加上多支付的3万元，共计27万元。由此可见，在本案中选择适用定金罚则，才能最大化的保护乙医药公司的利益。在具体的审判实践中，一般根据具体案例来选择适用定金罚则还违约金罚则。就本案而言，如果因为甲制药厂违约，致使乙医药公司造成20万元的损失，那乙医药公司应该怎么行使自己的权利，才能最大化的保护自己的利益呢？
你是侯冰？这个题目不难，好好想想自己也能写出来！
我是自考法律生，马上10月份要论文答辩了，我的题目是《侵权责任与违约责任的竞合》，这个题目的资料挺多的，也有人写过，这里我就想请教一下这方面的新观点、见解或创造性成果，因为论文成绩良好以上才能申请学位，所以只有做到那几点才可以。。
《合同法》与招投标问过好多招标代理机构的年轻人，整个招标投标程序操作至全过程结束的目的是什么？大都一脸的茫然加疑惑，部分人能回答：省钱。这种答案不能不说是行业中的悲哀了，其实答案只有三个字：签合同。招标投标的整个过程是一个为签订合同做准备直至合同签订完成的过程。招标代理则是招标代理机构受招标人委托为招标人寻找一个完成招标项目的合同当事人，即选一个有能力又经济的合作伙伴。既然是签订合同的过程，就应按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定行事。《合同法》中第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。“要约-承诺”是合同订立的基本过程，是受法律保护的。一旦要约成立（即到达受约人处），发出的一方即应该承担法律责任。同样，承诺成立，发出承诺的一方也应该承担法律责任。招标投标就是通过招标方式，完成“要约-承诺”的全过程，用于约束签订合同的双方当事人。看似简单，其实具体落实到招标投标活动中的各个阶段，对比起来就比较复杂了。现在将《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）中规定的“招标投标”与《合同法》中规定“要约-承诺”他们之间的关系分析一下。一、招标公告和投标邀请书在招标投标活动中“招标公告”和“投标邀请书”是 “要约邀请”，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是引诱他人向自己发出要约的一种特殊方式。它不是要约的意思表示，只是要约邀请，属于事实行为，不是法律行为。在招标投标活动中“要约邀请”引诱的不只是一个要约人，而是不少于三个，所以应当广而告之。要约邀请不承担法律责任，如果你不想向我发出要约，可以不参加招标投标活动，如果你有兴趣，可以按照我“要约邀请”中的提示，即通过“招标公告”或“投标邀请书”了解项目情况，了解向招标人发出要约的有关事项。二、编制和发售招标文件编制、发售招标文件，招标文件中对项目情况进行详细阐述，并初步规定（这里是规定，不是协商）了双方的责任和义务，使要约人了解更详细的项目情况。招标文件算“要约”、 “要约邀请” 还是“承诺”，现在还有些争议。一般大家习惯把它算做“要约邀请”，即我编制招标文件邀请你来向我发出要约，你要是不想向我发出要约，可以不参加投标，即不递交投标文件。它符合《合同法》的“要约邀请”条件。可招标文件中又有一些受要约人和要约人双方应负的法律责任在里面。例如合同部分，大家都知道，合同是附在招标文件里的，是承诺人的意思表示，是法律行为，而要约邀请不属法律行为，招标文件的解释顺序一般又在投标文件前，也就是说此处的本应“承诺”的内容跑到“要约邀请”里面去了，还有要约的内容也搀杂其中，所以单讲招标文件是“要约邀请”还有些问题。大部分行内人士认为招标文件是要约邀请内容的具体化，是要约邀请的继续，是要约邀请的一个组成部分。我个人认为招标文件有别于合同法的“要约邀请”，它包含了部分“承诺”的成分和本应要约人发出的要约信息。它应该属于合同一方当事人即招标人的提前承诺，虽然不受《合同法》的约束，但在《招标投标法》中有明确的法律规定，在开标前十五天受其约束，不得随意改动。这是一般法与特殊法的关系问题，有些盘根错节。《招标投标法》有其特殊性，依据《招标投标法》的第十三条、第二十八条规定，在招标投标活动中发出要约的要约人是三个或三个以上的法人或其他组织，是准备通过竞争来获取承诺的多个当事人，招标文件是向多个投标人发售的，它不是《合同法》中所指的合同双方的哪一方，因为合同的另一方还没有确定，即要约人还没有确定。招标文件自发售之日起至提交投标文件截止时间至少十五日至，这一段时间招标文件还可以认定为“要约邀请”，因为还可以做必要的澄清和修改。但开标前十五日后，招标文件对招标人产生了的约束力，此时只认定是事实行为而没有法律行为，在招标投标活动中就有些太随便了，不能因为招标人发出的招标文件，在法律上认定为“要约邀请”，没有法律行为，就可以在承诺前回避或逃避责任，对于做为参加投标的要约人和当事人的投标人来讲，就谈不上公平了。在实际项目操作中，有很多招标人对这个十五天的规定极端的不重视，经常随意修改招标文件的内容，其实与只认定招标文件是“要约邀请”有很大关系关系。招标文件有好多内容是招标人自己给自己规定的法律责任，所以不能单单将招标文件认定为“要约邀请”或“要约”。它是由合同的一方当事人即招标人做出的部分“要约邀请”加部分的“提前承诺”揉合在一起的具有一定法律约束力的文件，是合同的组成部分。三、递交投标文件递交投标文件截止、开标是要约到达的时间即要约生效时间。其实，对于投标人来讲递交投标文件截止时才是比较重要的时刻，因为要约人的所有法律责任在这一时间成立，递交投标文件截止时（包括投标文件的修改和撤回均应在这一时刻之前），即要约成立。《合同法》第十三条规定要约到达要约人时生效。招标过程中生效时间即为投标截止时间，即开标时。《合同法》规定了撤消通知应当在要约到达受要约人之前或同时，也就是说投标截止后就不可以撤回投标，当然也就不可以补充和修改投标文件，投标截止时(开标时)发出要约的投标人，已经接受了要约邀请，作出了要约的意思表示，法律行为成立。投标人受其约束，不可随意改变法律条件，在招标投标活动中为投标人实质性响应招标文件要求，并不得随意改变，如改变将按违约处理，承担响应责任。四、评标、推荐和确定中标人评标、推荐和确定中标人的过程，是从众多发出要约的人中选出最优秀的法律意思表示人，接受要约的过程。对各要约人的意思表示进行评比直至确定中标人，即要约—承诺。整个过程在《合同法》中没有时限要求，只在《合同法》第二十三条规定了“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”，这里可理解为双方的事先约定。《招标投标法》也没有对其作出明确时间限制，只是规定了发出《中标通知书》后签订合同的时间，但《招标投标法》有其特殊性，它使要约人和承诺人在招标投标活动中受投标有效期的约束，所以各部委又在各种办法和规定中相应制定了部分时间的限制，而且各部委之间的规定各有差异，不好掌握，是个有待统一解决的问题。五、发出《中标通知书》发出中标通知书，即招标人做出了承诺，它是受要约人同意要约的意思表示。《合同法》第二十三条规定承诺生效时合同成立。发出通知后是否可以理解为招标文件中的合同就成立了，其实不然，招标文件中的合同是一个不完善的合同，如果代理机构认真负责些，业主又比较明白，那么合同会严谨和完整些，如果文件编制肤浅粗糙，那么合同的签订便十分麻烦和困难。此时已经承诺确定了中标人，再谈合同细节内容，互不相让，这时候再回头看招标文件的性质时，还能看做只是“要约邀请”吗？对双方来说，它还含有一部分“要约”和“承诺”在里面。还有一个经常被业主和代理机构以及监督机构忽视的问题，即《招标投标法》第四十五条规定由招标人向中标人发出中标通知书。此处的“招标人”有可能是业主，也有可能是招标代理机构，还有可能是他们双方，看是如何委托的了。在招标活动实际操作中，招标代理机构往往习惯以自己的名义向中标人发出《中标通知书》，此项工作就由代理机构代劳了。那么，代理机构有权向中标人发出中标通知书吗？我个人认为，如果招标人全权委托代理机构，并对中标结果予以认可，还是可以的，但往往代理合同在双方权利和义务中并没有明确规定，我看招标代理机构不去自以为是的代理此事也罢。谁来做出“承诺”是《合同法》中规定的法律地位主体能否成立的重要条件，所以以招标代理机构名义发出中标通知书，总归不符合法律规定，有些篡权的味道。中标通知书是承诺人的第一承诺，是确定合同主体的第一个正式文件，可不能儿戏。如果中标人收到的中标通知书是以招标代理机构名义发出的，那么一旦发生问题，招标人可以否认其合法性，到时约定俗成的东西，就没有法律依据了，官司难打。虽然此类事情极少发生，但合同主体还是清楚点比较好，这也是招标人的权利。换位思考一下，如果我是一个投标人，中标通知书所加盖的红章是招标代理机构的，我会放心吗？我又不是与你们招标代理机构签订合同，你哪有权利向我的要约做出承诺，承诺人是项目业主，讲的通俗些，是支付给我工钱的人，我哪里会承认你。现在是买方市场，投标企业竞争太激烈，大家都不去计较这些，赶快签了合同，我投标人再也不用与代理机构打交道了。签订合同后，承诺的主体确定下来，大家即可按照合同履行责任和义务，下步工作也就按部就班了。了解了以上内容后发现，以《合同法》解释招标投标的过程，其中有一个问题不好确定，就是招标文件的定位，是否理解为“要约邀请”，还是“承诺”？我想不好加以定义。那么如果算做“要约邀请”，只是招标人一方的意愿，是否能理解为双方的前期沟通，那么是否需双方协商法律责任？而不是招标人自己说了算。倒是理解为“提前承诺”或含部分“要约”比较合适，招标人已经将自己签订合同后的法律责任和部分承诺事先写在里头了，例如：工期、付款方式、计价方法等，并且规定了一段时限的法律约定，就不能只认作是“要约邀请”了。看来，两部法的融会贯通还是个复杂的问题，或许法已经到了该重新修订的时候了。二○○六年十月
目录：一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点（二）缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别（二）缔约过失责任与侵权责任的区别三、关于合同法缔约过失责任之思考（一）缔约过失责任适用范围（二）、缔约过失责任表现形式对合同法缔约过失责任的思考主题词：合同法 缔约过失责任内容摘要：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。对合同法缔约过失责任的思考缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。（二）公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。（四）合同具有法律约束力的原则《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。
论违约责任的归责原则
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。下文是关于违约责任的归责原则论述。
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。目前,对违约责任的归责原则。到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。而在严格责任原则的适用中。法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。随着社会发展。仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。这在罗马法当然是作为例外。大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。须根据其过错的严重程度。为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的,为过失行为。(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。而其行为必须具有过失性。2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。例如。金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。与大陆法系国家不同。英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。在英国法上,许多合同义务是严格的。确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。但并不否认其他归责原则的适用。也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的'调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。学者
间存在争论,主要有三种观点。第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。第二种观点主张为过错责任原则。我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。笔者认为。第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。后者第17条有基本上相同的规定。看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。因此。实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。不是法律强加的,此与侵权责任不同。因此,违约责任应比侵权责任严格。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。
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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
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二.再说一下论文的具体写作方式，会举例学术论文，硕博论文等等。
1、学术论文是用来表述学术研究成果的一种文体
学术论文的上位概念是论文(议论文)。论文与其他文体如记叙文、抒情文的区别在“论”，即：论述、论证、论说。论文，以是否具有学术性为标准，可以分为：学术论文与非学术论文。非学术论文，指一般报刊杂志上的论文，例如：社论、评论、短论、时评、评论员文章等。学术论文，包括学术报刊上的学术论文、专题研究论文(长篇专题研究论文即所谓专著)、学位论文，是用来表述科学研究成果的文体。
2、学术论文的大致分类
学术论文可分为：一般学术论文;研究性学术论文。
一般学术论文，指学术刊物上的学术论文，一般篇幅较短;
研究性学术论文，包括：长篇专题研究论文、硕士学位论文、博士学位论文。
3、研究性学术论文的写作过程即是学术研究过程
社会科学研究，尤其法学研究，研究的对象主要是法律、法学著作、判例等文本，属于文本研究。即使所谓法社会学研究，进行问卷调查和统计、分析，最终也要归结为文本研究。
文本研究的过程，也就是写作论文的过程，分析文本、研究文本、写作论文，是同时的，不可截然区分。因此，研究性学术论文的写作过程，即是学术研究过程，学术研究的成果，即是所完成的学术论文。研究所得到的结论，称为基本学术见解，只是到了论文写作完成之时，亦即学术研究过程终结之时，才最终形成。
非学术论文和一般学术论文则不同，基本学术见解早就存在，下笔之时，主题思想已经存在，俗话说已有“成竹在胸”。论文的写作过程，不是研究过程，而是表达过程。其中进行论证、论述、论说，是为了表述已经存在的主题思想、基本见解。研究性学术论文当然也有论证、论述、论说，主是为了研究，为了得出研究结论，即形成基本见解。
(二)学位论文的七要素
1、选题
2、资料
3、结构
4、方法
5、见解
6、文章
7、社会责任
本次讲座只讲第一个要素“选题”。
二、学位论文的选题
(一)选题的意义
1、选题，是学术论文写作的开始，实际上就是选择和确定研究课题、研究方向的过程，是极为重要的一步(引自《汉语写作学》);
2、选题，是科学研究能力之一;
3、博士、硕士论文的选题，是决定论文是否成功的关键。
有的导师预先拟定若干题目，分配给学生。这样也可能完成较好的甚至优秀的学位论文。但学生没有学会如何选题，其学术研究能力不完整，缺乏选题的能力。不掌握选题和题目设计的方法，就只能参加别人的课题组，承担部分章节的写作，而不会自己设计课题，不能担任课题组负责人。现今所谓“学科带头人”，选题能力是其重要素质之一。
博士、硕士研究生应当在第一学年结束前确定选题。
(二)课题选定
课题选定的四项要求：
1、有学术性、理论性
2、有实践性、针对性
3、有充足的资料
4、能够扬长避短
1、有学术性、理论性
答辩委员会成员评价学位论文，首先是判断其选题是否具有学术性、理论性。评价的结果，如果得出没有学术性、理论性，或者学术性、理论性较小的判断，该论文是否能够通过就成了问题。可见，缺乏学术性、理论性的课题，亦即纯粹技术性的、实用性的课题，不适于作为学位论文的选题。例如所谓“执行难”、“裁判不公”等虽说是重大的问题，但不是学术问题、理论问题，就不适于选作学位论文的课题。有的属于政策性、对策性课题，也不适于作学位论文选题。
学位论文的选题应当是：研究一项法律理论，或者研究一项法律制度，或者研究一个法律原则，或者研究一个法律概念。
答辩委员会成员或者其他专家在评价一篇学位论文时，所说该课题具有较强的学术性或理论性，是指什么而言的呢?换言之，判断一篇学位论文学术性、理论性之有无、大小的标准是什么?
符合下述五种情形之一，即可认为具有学术性、理论性：
其一，补白性选题
这一课题前人没有研究，至少是国内法学界没有作过研究，这叫补白，填补研究的空白，属于有学术性、理论性。
其二，开拓性选题
这一课题前人虽然有所研究，但成果很少，仅有几篇一般性文章，或者仅研究其个别部分、个别侧面而不是全部，本文将研究的范围拓宽了，研究的程度加深了，作了系统、全面、深度的研究，这叫有开拓性，属于有学术性和理论性。
其三，提出问题性选题
这一课题是社会生活或法律生活中出现的新情况、新问题，过去没有或没有意识到，当然更谈不到研究，现在提出这一问题本身就具有价值，标志学术研究的进步，也许本文还做不到系统、全面、深入的研究，其学术性和理论性就表现在率先提出问题。
其四，超越性选题
这一课题前人已经作过很多研究，可能已经形成通说，但本文根据社会生活和法律生活的重大发展，总结实践中的新经验，回答了实践中的新问题，所作出的研究结果远远超过了前人所达到的程度和水准，当然具有学术性和理论性。
其五，总结性选题
这一课题在不同的时代、不同国家都有很多研究成果，不同的研究都有所侧重，有其局限，有所不足，本文在前人所取得的研究成果基础上作系统、全面、深入的带总结性的研究，这叫集其大成，当然具有学术性和理论性。论文格式：
2、有实践性、针对性
一个课题虽然有学术性和理论性，但如果在现代法治已经没有地位，现代社会中不发生这样的问题，你的研究对我们的国家、民族的发展进步有什么用处，对于民主、法治和人权有什么意义?这叫不具有实践性、针对性。须说明的是，法史学研究，不能这样要求。
须注意的是，有的课题，在当时可能没有什么实践性、针对性，例如80年代初期，研究破产法，研究期货、证券制度，往往会被人指责缺乏实践性、针对性。谈论实践性当然不能局限于当时，要预见到社会的发展。第一篇以证券交易法律制度研究为题的博士论文在选题时，我国还没有证券交易所;第一篇研究建筑物区分所有权制度的博士论文在选题时，北京还没有几座公寓式大厦，住宅商品化政策还没有出台，能够说这样的选题没有实践性吗?再者，对实践性、针对性的要求，不可绝对化，不是什么研究都要求实践性、针对性。例如英美法上的某些制度，即使对我国法制不可能有多少参考价值，我们仍可选作学位论文题目。
3、有充足的资料
法学研究属于文本研究的性质决定，选题还应当考虑的一个重要问题是资料是否足够。有的选题虽然有重大的理论意义和实践性，但缺乏足够的资料，不可能成就一篇高质量的学位论文。因此，选题是否适当，不能只看学术性、实践性，一定要考虑资料是否充分?没有充分的资料，再好的选题，也应舍弃，不可勉强。论文写到中途，因为资料缺乏，写不下去，不得不重新更换选题，就被动了。
4、能够扬长避短
兵法上说“知己知彼，百战不殆”。学术研究何尚不是如此?前述三项要求，目的是做到“知彼”，即了解研究对象。第四项要求，是要“知己”。了解自己的长处和短处，尽可能回避自己的短处，尽可能发挥自己的长处。
判断自己的长处、短处，主要考虑以下三个方面：
其一，是否擅长抽象思维?
有的人擅长抽象思维，擅长论辩，而另外有的人却不擅长抽象思维，不擅长论辩。阅读的范围宽，哲学、经济学、历史学等等读过不少，自然喜好辩论，擅长辩论。除专业著作外，很少读其他著作，对哲学、经济学、历史学缺乏兴趣，自然不擅长抽象思维。在选题时一定要考虑自己的长处、短处，使所选题目符合自己的长处，自己的短处可以避开。
学术论文选题，大抵可以分为两种类型：
其一，理论型选题;
其二，制度型选题。
法理学领域的课题大抵属于理论型，就是民法领域也有理论型课题。迄今较优秀的民法博士学位论文，属于制度型选题的较多。
在写作的难易程度上，理论型选题较难，制度型选题较易。理论性课题，需要作者有较强的抽象思维能力和驾驭理论的能力，擅长抽象思维的人可以充分发挥其长处。如果不擅长抽象思维的人选理论性选题，就会很吃力，感到难以驾驭，讲不出多少道理。就应当回避理论性选题，而选择制度型选题。
制度型选题，所研究的是现实存在的法律制度，是一种存在，虽然不同于物质存在。法律制度，例如民法上的各种制度，法人制度、时效制度、抵押权制度、建筑物区分所有权制度、相邻关系等，是一种制度存在，有其定义、内涵、外延，有其构成、内容、目的、功能等，相对而言，容易把握、驾驭，容易成功。但一个擅长抽象思维的作者选了制度型选题，就发挥不了其长处。在博士、硕士研究生阶段，由于时间、精力及知识积累的限制，擅长抽象思维的人，很可能不擅长制度研究。选择了制度型选题，很可能正是其短处。
其二，掌握外语种类及程度如何?
各人掌握外语的语种和程度有不同。一个英语很好的博士生选择一个大陆法上特有的制度，长处得不到发挥，并且正好是其短处，例如论物权变动，由于英美法没有对应的制度，英语很好却一点也用不上，有很多德国、日本资料却不能利用，你叫他怎么能够完成一篇高水准的学位论文?反之，一个德语、日语很好的研究生，选一个英美法上特有的制度，也是如此。
其三，专业知识上的长处和短处
现在的硕士生、博士生，大抵在专业知识上有所欠缺或偏重，因此在选题时要注意回避自己的短处。例如，对某个外国的法律掌握较好，而对国内的法制反到很生疏，如选择研究该外国法律制度的选题，可以扬长避短。这里顺便提到研究外国法律制度的价值问题，有的人认为研究外国的法律制度，没有什么创造性，否定其学术价值和实践价值。把某外国某项法律制度研究清楚，供作我国立法和理论研究的参考，这就是其价值。将外国的某项制度、理论引人国内，使之体系化、条理化，以便我们能够了解、把握、借鉴，这就是学术性和实践性。
(三)题目设计
其一，题目设计的四项要求：
第一项要求：题目要新颖
第二项要求：题目与内容相符
第三项要求：题目大小适当
第四项要求：能够扬长避短
第一项要求：题目要新颖
一篇学位论文的题目，就是该学位论文的名称，类似于自然人的姓名和法人的名称。通过给学位论文设计一个题目，首先，是要明示作者所研究的对象，使读者(更重要的是答辩委员会成员)一望而知作者所研究的是什么;其次，要确定一个研究的最佳角度，将自己的研究限定在一个适当的范围，选择一个最好的切入点，现在时髦的说法叫“进路”;最后，还要能够引起读者的阅读兴趣。
题目一般化，甚至千篇一律，千人一面，不可能给读者和答辩委员会成员、评定论文的专家以好的第一印象。有一个时期，很多法学论文的题目雷同，都是关于什么什么的几个问题，关于什么什么的若干问题，或者关于什么什么的三论，显然不能给人以好的第一印象。一般化的题目还会起反作用，读者心里说，连一个新颖一点的题目都拟不出来，可见作者的能力不怎么样!答辩委员会成员则会怀疑作者是否具有独立从事科学研究的能力。
切不可因小失大!
不适当的题目设计的实例：
博士论文题目：商法若干理论问题研究
作为对照，举一些较好的博士论文题目设计：
题目：国际贸易惯例基本理论问题研究
题目：国际贸易中银行担保法律问题研究
题目：国际货币基金协定研究
题目：抵押权制度研究
题目：违约损害赔偿研究
第二项要求：题目应与内容相符
要求题目能够涵盖论文的全部内容。题目是关于某某制度的研究，但从论文的内容看，只是研究该制度的一个方面或一个部分，或者论文内容超出题目的范围，都是内容与题目不符。当然，不是说该制度的一切方面、全部内容都要研究，而是要求题目应涵盖该制度的主要方面、基本内容，如果不是这样，就要调整题目。
举一个实例：
博士论文题目：违约责任及其比较研究
本文内容，分五章：
第一章 违约责任概述
第二章 违约责任构成理论的基本研究
第三章 违约行为研究
第四章 归责事由研究
第五章 救济措施研究
评论：
这不能算一个好的题目设计。因为题目中使用了“及其”一词，相当于英文中的 AND ，给读者的印象是：本文要研究两个课题，一是违约责任，二是违约责任的比较。而从内容看，作者的意思大概是：采用比较研究的方法研究违约责任。可以改为：“违约责任研究”，或者“违约责任的比较研究”。
问题出在第五章。“违约责任”与“违约救济措施”是既有联系又有区别的两个不同概念，而违约救济措施超出了违约责任概念的外延。违约救济措施有多种，其中有的属于违约责任形式，有的不属于违约责任形式。简而言之，论文题目涵盖不了第五章的内容。这是文题不符的例子。
再举一实例：
博士论文题目：期货市场风险管理的法律机制研究
从题目本身看，作者所要研究的范围很明确，似无问题。但我们看论文目录：
第二章 期货市场风险研究
第三章 期货市场风险管理机制的比较研究
第四章 建立我国期货市场风险管理法律机制的思考
第五章 期货交易所及其会员的法律地位
第六章 期货结算机构及其会员风险管理的法律机制研究
第七章 期货经纪商的法律地位及风险控制
第八章 期货交易的民事责任研究
评论：
第八章显然超出了题目所限定的研究范围。民事责任，即使是期货交易中的民事责任，也不能说只是风险管理的法律机制。因为“民事责任”不是“风险管理”的下位概念。当然，作者有理由说期货交易中的民事责任，可以发挥风险管理法律机制的作用。但绝不是期货交易中的民事责任所发挥的作用的全部。因此，第八章的内容已超出题目的范围，导致文题不符。解决的方法，一是干脆删去第八章;二是调整题目，例如加一个副题：
期货市场风险管理的法律机制研究
――兼论期货交易中的民事责任
再举前面提到的题目：
商法若干理论问题研究
其内容包括六章：
第一章 商法的产生、演变及大陆法系商法和英美法系商法
第二章 商法的调整范围及对经济关系的深刻影响
第三章 民商分立与民商合一的理论评析
第四章 传统商法向现代商法的演变及特征
第五章 商法在中国的历史命运和在市场经济条件下的新生
第六章 商法在我国法律体系中的地位
评论：
从各章标题看，能够说各章的内容都是商法的理论问题吗?都是商法的重要理论问题吗?都是商法的基本理论问题吗?恐怕不能。应当肯定，本文内容之大部非理论问题，至少非重要理论问题。属于典型的文题不符。顺便提到，其结构亦不合逻辑，也不符合博士论文的其他要求。
第三项要求：题目的大小要适当
题目太大，必然空泛，题目太小，分量不够。题目大小，决定论文篇幅长短。硕士学位论文，一般四五万字，长的七八万字。博士学位论文，一般要求二十万字以上。写博士学位论文，题目太小，写三五万字就没什么话说了。或者写硕士学位论文，题目太大，写到十来万字还打不住。勉强写成一篇硕士学位论文，浅浅的、泛泛的，没有什么深度。都是因为题目太大、太小，不适当。题目的大小，关系论文的成败，不可小视。
台湾著名学者王泽鉴先生在《民法五十周年》一文中特别谈到这个问题。他说，目前台湾各大学硕士学位论文题目过大，且多所重复。但有日益精致的趋势。王泽鉴先生列举了他认为大小适当的论文题目：
假设因果关系与损害赔偿
物之使用利益与损害赔偿
损害赔偿法上的求偿关系
第三人与有过失
第三人利益契约之不完全给付
不当得利研究
不当得利法上之所受利益不存在
法规目的论与相当因果关系
继承回复请求权
亲属间的侵权行为。
这些都是王泽鉴先生认为比较适当的硕士学位论文题目，假设我们将这些作为博士论文的题目，大多数都嫌太小，容纳不下二十万字。
须说明的是，个别题目弹性较大，例如“不当得利研究”，80年代《法学研究》刊登过一篇约八九千字的论文，90年代《民商法论丛》刊登过两篇，一篇约三四万字的专题研究，另一篇硕士学位论文约八万字。而王泽鉴先生的《不当得利》一书二十多万字。日本学者加藤雅信的《不当得利研究》，是博士学位论文，日文一百多万字。再如“公司人格否认论”，也属于弹性很大的题目。《民商法论丛》刊登过一篇，是硕士学位论文，后来《商事法文库》出了一本同名的书，是一篇博士学位论文。这样的题目，由于弹性很大，既可以作为硕士学位论文的题目，也可以作为博士学位论文的题目。因此，考虑题目大小，还要注意题目是否有弹性。《民商法论丛》选刊的硕士学位论文已经不少，一般题目大小适当，硕士生选题可以参考。
似可得出这样一个规则：
硕士论文题目的设计，要避免过大;
博士论文题目的设计，要避免过小。
请看一篇博士论文：
物权程序的建构与效应：不动产物权登记法律制度研究
第一章 导论
第二章 形式主义法律传统中的物权程序
第三章 物权程序建构的正当性标准(一)：工具价值
第四章 物权程序建构的正当性标准(二)：过程价值
第五章 物权程序建构的基本法律问题
第六章 物权程序的正效应(一)：登记的效力
第七章 物权程序的正效应(二)：权利的顺位
第八章 物权程序的负效应：登记错误及其修正
第九章 物权程序的关联效应：预告登记
第十章 结语
评论：
不动产登记制度，属于制度性选题，并且是程序性制度，其容量有限，且很难讲什么道理，大概可以写五、六万字，至多七、八万字，作为硕士论文选题是比较适当的，作为博士论文选题就不适当。作者显然已经意识到这一点，因此，首先在题目设计上花了心思，在“不动产物权登记法律制度研究”之前，增加“物权程序的建构与效应”一句，并用“;”号连结，目的在增强选题的理论性和扩张其容量;其次，在论文本论部分设第二章、第三章、第四章，着重讨论“物权程序建构”的价值取向问题，目的在展开“理论性”论述。其结果是：导致论文前半部分“太虚”(游离于不动产登记制度的抽象论述)，后半部分“太实”(不动产登记制度本身的具体论述)，给人以“两篇”独立论文被“粘连”在一起的强烈印象。答辩会上，不止一位答辩委员指出这一点。如删去第二、三、四章，将不失为一篇完整的研究不动产登记制度的论文(当然不可能符合博士论文的字数要求)。其实，以作者的专业基础、中外文水平和已经具备的研究能力，如果选一个容量较大的选题，无论理论型选题或者制度型选题，是可以完成一篇高水准的博士学位论文的。
从这一实例可见，如果选题本身的容量过大，我们可以通过局限其范围、限缩其容量，设计出适当的论文题目;反之，如果选题本身的容量过小，则很难通过扩张其范围、增大其容量，设计出适当的论文题目。这一教训，值得后来者记取!
第四项要求：要注意扬长避短
前面谈到选题要注意扬长避短，但在课题选定后，在已经选定的课题上，有的内容是自己的长处，另一些内容是自己的短处。就要在题目设计上回避短处，尽可能发挥自己的长处。
例如，选定的课题是“代理制度研究”，如果作者外语很好，掌握两门外语，一是英语、另一门是德语或日语，以“代理制度的比较研究”为题，就能够发挥作者外语的长处。反之，外语不好，或只掌握一门外语，就不能以比较研究为题。
如果作者只是英语很好，甚至对于中国法也不很精通，以“英美代理法研究”为题，就能够达到扬长避短的目的，就是很明智的题目设计。
例如，一位作者掌握西班牙语，曾经到墨西哥留学，本科和硕士都不是学法律，西班牙语是其特长，所使用的资料主要是西班牙语的墨西哥和其他拉丁美洲国家的财产法著作，墨西哥及拉美国家财产法是其特长，大陆法国家财产法是其短处，甚至中国财产法知识也有不足，这些短处很难在短期弥补。显而易见，特别要避免一般性理论和比较研究。
先看其选题：
所有权研究
再看其题目设计：
所有权功能论
――财产制度历史演变和比较研究
评论：
正题已经是一般理论，将古今中外，大陆法、英美法、拉丁美洲法，涵盖无遗，其范围如此之广，其难度可想而知。再加上一个副题，进一步强调“历史演变和比较研究”，更是在很大的难度上再进一步增加难度。这是一个非常失败的题目设计，正好将作者的短处充分暴露出来。
假使调整一下题目设计，如果采取下述题目设计之一，能够获得完全相反的效果，将作者的短处尽可能地加以回避，而将其长处尽可能地展现出来。论文成功的可能性就很大：
题目一：拉丁美洲国家财产法研究
题目二：拉丁美洲国家所有权制度研究
题目三：墨西哥财产法研究
题目四：墨西哥所有权制度研究
其二，题目的两种基本结构形式
第一种结构形式：
“关于”+“宾语”+“的”+“研究”
第二种结构形式：
“论”+“宾语”
须特别注意：“宾语”必须是“名词”或“名词性短语”
第一种结构形式：“关于”+“宾语”+“的”+“研究”
举例：关于抵押权制度的研究
其简体形式：“宾语”+“研究”
举例：抵押权制度研究
其变体形式：“宾语”+“的”+“研究方法”
举例1：信托制度的比较研究
举例2：知识产权的经济分析
第二种结构形式：“论”+“宾语”
举例：论抵押权制度
其变体形式：“宾语”+“论”
举例：抵押权制度论
其三，题目设计的规则
学位论文题目设计的三项规则：
第一项规则：题目必须是动宾结构的短语，不能是句子
第二项规则：题目只确定研究对象，不表达作者观点
第三项规则：题目应力求明确、简短，忌冗长
结合以上题目设计的要求和规则，举一些不适当的题目设计的实例：
实例1：
博士论文题目：论宪法是安邦治国的总章程
评论：
此题目违反前述题目设计的第一、二项规则。按照第一项规则，题目应当是一个动宾结构的短语，其中的“宾语”应当是名词或名词性短语，而本题目的“宾语”是一个完整的“句子”。按照第二项规则，题目只确定研究范围，不表达作者观点，而本题目已经表明作者的基本观点。
修改建议：
论宪法在安邦治国中的地位和作用
关于宪法在安邦治国中的地位和作用的研究
实例2：
硕士论文题目：原因理论、法律行为规则与物权行为无因性
评论：
这一题目设计的问题是违反第三项规则，冗长而不明确，由三个名词性短语组成，使人看后不明白作者究竟研究什么?是同时研究 “原因理论”、“法律行为规则”和“物权行为无因性理论”三个对象或三个范围，抑或是研究三者之间的相互关系?从论文的内容看，虽然涉及“原因理论”和“法律行为规则”，但实际上作者着重研究的只是“物权行为无因性理论”。因此，可以改为：
题目一：论物权行为无因性理论
题目二：物权行为无因性理论研究
这样的题目，就符合明确、简短的要求。假设论文的主题是要研究三者的相互关系，则在题目设计中应当以名词“关系”作为“宾语”，采用“定语”+“名词”的结构，例如：
题目一：论原因理论、法律行为规则与物权行为无因性理论的关系
题目二：原因理论、法律行为规则与物权行为无因性理论之关系研究
这样的题目，虽然未能避免冗长，但做到了“明确”，这是最重要的。
举一个硕士论文的实例：
题目：论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系
这仍不失为一个比较好的题目设计。
其四，关于副题的运用上举论文中，徐国栋的论文、吴汉东的论文，其副题是用来调整研究角度;董安生的论文、陈现杰的论文，其副题是用来限制研究范围和突出研究重点。加上副题后，论文的范围，与未加副题的情形比较，或者角度有所调整，或者范围有所限制，简而言之，使论文的范围缩小了。
感觉已经讲述的很详细了，希望可以帮助到你。
法律是保护我们安全的重要内容，存在我们生活的方方面面。下面是我带来的关于法律8000字 毕业 论文的内容，欢迎阅读参考!法律8000字毕业论文篇1：《浅谈法律信仰形成的法律基础》 摘 要 法律信仰作为法治国家的精神基础在依法治国的当今无疑意义重大，本文通过对法律信仰和良法概念的界定、什么样的法律才能被信仰的阐述，阐释了良法在法律信仰形成中的作用。 关键词 法律信仰 良法 作用 一、前言 依法治国作为我国的基本治国方略已经有十二年之久，为了实现依法治国的理想图景，我国已基本建立了社会主义法律体系，社会主义各项事业基本有法可依。虽然有法，但法律在实践当中权大于法、人大于法、以言代法、以权废法的现象比比皆是，为什么会出现这种情况?归根到底是法律不被信仰，如果法律不被信仰，与一纸具文无异，就似伯尔曼所说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设①。”法律作为信仰的唯一对象在培养法律信仰中具有不可替代的作用。但是，我们究竟要信仰什么样的法律?良法作为一种有别于恶法的良善之法应作为法律信仰的当然对象。本文正是以良法在法律信仰形成中的重要性为理论基础，通过以下逻辑来分析良法的这种重要性：法律信仰是依法治国方略的精神基础，这种精神基础又是如何形成的?法律作为法律信仰的唯一对象对法律信仰的形成起到了关键性作用，那什么样的法律才会被信仰呢?价值合理、规范合理、体制合理、程序合理的良善之法应成为法律信仰的对象②。 二、法律信仰与良法概念界定 (一)法律信仰 法律信仰一词在《辞海》中并没有针对性的解释，只有对信仰的解释为：“信仰是对某种宗教，或对某种主义极度信服和尊重，并以之为行动的准则③。”谢晖教授认为“法律信仰是两个方面的有机统一：一方面是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则;另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动④。”由此，笔者认为法律信仰是指社会主体对法律的信服和尊重，并将这种信服和尊重的心理状态转化为行为准则的过程。法律信仰是一个动态的过程，而非静止不动的，是包括心理状态和行为过程的有机统一。也就是说，法律信仰不仅存在于理论上，而且践行于法治实践中。 (二)良法 良法是与恶法相对应的法哲学范畴，是一个广泛且不断发展的概念，它包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方面。要对良法下个确切的概念不容易，可从良法的标准来探讨良法的概念。李龙教授主编的《良法论》一书认为良法的基本标准是：价值合理性、规范合理性、体制合理性、程序合理性⑤。笔者认为，良法应从应然角度考虑，良法应是实质良善和形式良善的有机统一，由此，法律应当是怎样的，而非法律实然或已然是怎样的。价值合理性应是良法的灵魂，规范合理性、体制合理性、程序合理性都是为了实现良法的价值合理性服务的。因此，良法应是符合自然、社会、人类发展规律的，能够满足主体享有最一般人权、公平正义的，并能为大多数独立社会主体所信奉和行使的准则。 三、法律是法律信仰的唯一对象 法律信仰作为信仰的一种，其信服和尊重的准则当且仅当是法律，而不能是诸如权力、教义、风俗习惯之类的对象，如果法律信仰除法律之外还有其他对象，那就不是法律信仰，也培养不出法律信仰。法律的三品性“自由――人权性、效用――利益性、保障――救济性”是法律成为法律信仰对象的内在因素⑥。此外，规范的至上性是法律成为法律信仰对象的前提条件⑦。正是因为法律保障人权、救济权利、实现利益的特性及其至上性，确定了法律是法律信仰的唯一对象。 四、什么样的法律才会被信仰 依法治国的前提是有法可依，只有建立并不断完善法律体系才能为依法治国提供法律基础，而法律被信仰是依法治国的精神基础，只有法律真正为社会主体所尊崇和行使才能实现法治，但是并不是只要是法律就一定会被信仰，还要看这种法律是否具有价值合理、规范合理、体制合理、程序合理等特性，是否能够保障人权、救济权利、实现利益，是否能够体现法律的应然性(公平正义性)，即法律应是良善之法，是为良法。 五、良法对法律信仰形成的作用 根据谢晖教授将法律信仰分为法律信念和在法律信念支配下的活动两方面来看⑧，良法对法律信仰形成的作用可通过以下两方面来实现：1.良法对法律信念形成的作用。法律信念是一个有关个体主观心理的概念，内在包涵着个体对法律的信服和尊崇，并把这种信服和尊崇内化为一种恒定的意念，而这种信服和尊崇的前提是法律可以实现主体的某种利益。良法因其效用-利益性、保障-救济性、自由-人权性，使其具备被信仰的价值基础;2.良法对法律实践的作用。法律实践的前提是有法可依，而这个法的良善性决定了法律实践的有效性，法律的有效实行是法律实践的应有之义。法律的善恶决定了人们对其信仰的最基本的逻辑起点和价值基础，只有善法――以人权保障为宗旨的法律，才能获得社会主体的普遍认同并加以普遍遵守，法律的良好实施才能促使人们去信服和尊崇法律，法律信仰才能形成。 六、结语 法律信仰在依法治国的当今无疑是非常重要的，但要真正让法律成为普通民众的信仰，首先法律应是良善之法，且应有效实施，法条具文的泛滥，除了带来种种社会成本，还会阻碍法律人职业自律，而法律人职业素质的降低，无疑会鼓励人们在法制外另辟 渠道 ，解决纠纷维护权益，即求助于私力救助。因此，法律不仅在制定过程中要不断向良法靠近，而且制定出来的良法要得到有效的实施，这样才能为民众提供法律榜样，使民众信服法律，将法律内化为信念，从而信仰法律。 注释： ①[美]伯尔曼.法律与宗教.生活•读书•新知三联书店.1991:28. ②李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72. ③辞海.上海辞书出版社.1979:565. ④谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15. ⑤李龙.良法论.武汉大学出版社.2001:71-72. ⑥钟明霞,范进学.试论法律信仰的若干问题.中国法学.1998(2). ⑦谢菲.小议形成法律信仰的前提条件和经济基础.律师世界.2002(7). ⑧谢晖.法律信仰的理念与基础.山东人民出版社.1997:15. 法律8000字毕业论文篇2：《浅谈 保险 法律道德风险的法律防范》 摘 要 保险在我国社会中已经被越来越多的民众所重视，在保险法律关系实践中也出现了相当多的司法案例。本文首先分析了保险活动中法律道德风险的表现形式及产生原因，并对我国《保险法》在防范保险道德风险上存在的缺陷分析，从法律人的角度，对我国保险法的制定和修改提出建设性的意见。 关键词 保险 道德风险 保险道德 一、保险道德风险的表现形式及产生原因 (一)保险道德风险的基本概念 道德风险是指与人的品德有关的无形因素，即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图，促使风险事故的发生或扩大，以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。 道德风险以前主要存在于经济领域，但是近年来随着保险领域的不断扩大，加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全，道德风险越来越广泛的存在于保险领域，保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。 “保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态，即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保，通过促成或制造保险事故而取保险金的危险。 本文认为保险道德风险的主体除了投保人外，还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比，具有自身特点。一般情况下，实际危险是有形的，而保险道德风险是无形的，很难运用保险业的相关法则加以预测，因此比较难以加以识别。 保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失，但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转，因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体 措施 ，以求将其发生率尽量降到最低。 (二)保险道德风险的表现形式及产生原因 随着社会的发展，保险道德风险的表现形式越来越多样化，常见的表现形式主要包括以下几种：虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性，人们在利益的驱动下，可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善，就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点： 1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中， 一方拥有另一方所不知的信息，在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。 在社会保险活动中，投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。 2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中，必须要达到信息的完全对称与知晓，才能签订保险条约。但在现实中，这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的，彼此都不能绝对知道对方的形象。因此，投保人在投保时，往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险，而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以，由于信息的不对称，保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况，保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。 3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的，在利益的驱使下，一些人就会做出一些不法行为，表现在保险活动中，就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险，非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足，对保、诈保等行为惩罚不够，才会造成保险道德风险的广泛存在。 4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面，对保险欺诈的惩罚力度不够，客观上纵容了保险道德风险的发生。 因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险，主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体，防范保险道德风险。所以，归根结底，我们要从立法角度来防范保险道德风险。 二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷 (一)保险利益不清晰 保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义，但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时，并未作详细的规定。 保险利益应该归于于何人，大多数国家规定为被保险人，而我国《保险法》规定为投保人。我认为，在财产保险合同中，被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为，假如被保险人与保险标间不存在保险利益，其又为合同受益人，那么保险标的发生损失时，不仅不会对其利益造成损害，反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。 (二) 缺少近因原则的规定 我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定：“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定，对属于保险责任的，履行保险责任;对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因，对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。 (三) 归责原则不妥当 按照保险的一般规则，保险责任的归责原则适用无过错责任原则：不考虑行为人有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。 就保险领域来说，就是基于保险合同的约定，在保险事故发生后，如果发生该事故的原因属于承保范围内的原因，那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。 无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿，有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称，在保险事故发生后，保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料，这样，对于保险人来说，证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下，无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担，增加了保险道德风险发生的危险。 (四) 对保等相关行为的惩罚力度不足 《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了保等行为后，主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚，它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险，如果利益大于风险，则必然会导致不法行为的产生。实施保等行为后所承担的责任远远小于通过保行为所获取的利益，必然会引发道德风险。另外，如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明，仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对保、诈保行为的惩罚力度。 三、 防范保险道德风险的立法建议 (一) 进一步明晰保险利益 “无利益者无保险”，保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确，可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。 由《保险法》第二十二条规定可以看出，真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人，而非投标人。而《保险法》第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见，《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。 保险利益存在于何时，根据《保险法》第十二条的规定，可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例，保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点，决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中，对财产保险合同而言，一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同，保险利益原则适用于人身保险合同时，仅要求明确一个时间点，至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此，我国《保险法》应该借鉴英美法的规定，明确保险利益产生于何时。 (二)增加近因原则的相关规定 由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求，认定近因的关键，在于寻找致损的因果关系。 关于近因原则的适用标准，保险界普遍认可的是直接作用论，即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失，保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因，保险人不承担保险责任。 (三) 适用过错责任推定制度 基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务，对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。 在保险事故发生后的保险理赔过程中，对保险人来说，想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人，可以使其自身受到相应的约束，对于弥补保险人的信息滞后性，防范保险道德风险无疑有所裨益。 例如，对于常见的汽车保案件，由于经常存在投保人与汽修厂联手保，所以更具有隐蔽性，这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度，造成联手保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用，将举证责任转移给投保人，给投保人增加了举证的负担，势必会增加联手保行为的难度，从而遏制保险道德风险的发生。 (四) 设立惩罚性的损害赔偿制度 惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先，通过对保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为，更好达到惩罚的目的。同样，通过惩罚也达到了威慑的目的，可以防止道德风险再次发生。其次，这一制度具有补偿功能，在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时，惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次，惩罚性损害赔偿制度的完善，可以对保险交易起到鼓励作用。同样，这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行，因为它使潜在的保人等认识到遵守保险合同的约定比实施保行为更加合算。 注释： 程婧.保险道德风险的产生及规避.福建金融.2001(5).第37页. 尹田主编.中国保险市场的法律调控.社会科学文献出版社.2000年版.第172页. 张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社.2005年版.第35页. 魏建文、邹国雄.论保险道德风险的法律防范.经济师.2002(3).第71页. 参考文献： [1]杨林.遏制保险欺诈.中国保险.2005(8). [2]张欢.中国社会保险逆向选择问题的理论分析与实证研究.管理世界.2006(2). [3]黄海骥.保险信息不对称的表现及影响.保险研究.2003(12). [4]卓志、熊海帆.保险领域逆向选择与道德风险的经济分析.保险理论与实践问题探索.西南 财经 大学出版社.2002年版. 法律8000字毕业论文篇3：《浅谈法律服务在军队政治工作中的作用》 一、引言 随着我国法制化进程的发展和社会主义法律体系的逐步建立，军队的法制建设引人瞩目。其中，法律服务工作的蓬勃开展，直接促进了国家的政策法律在军队中得以更好的落实，这对贯彻中央军委依法治军的方针，保护国家军事利益，维护军队和军人的合法权益意义重大，但是，这只是法律服务工作显而易见的一些作用。其实，对军队来说，法律服务工作作为司法行政工作的重要内容，不仅有利于加强我军的政治建设，发挥我军的政治优势，也在落实依法治军方针、依法管理部队、拓展政治工作职能和形成政治工作合力等领域发挥着作用，从而全面提高战斗力和保证各项任务的完成。 二、法律服务工作与军队政治工作的相互作用 (一)军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展 随着依法治军原则的提出和部队法治建设的需要，具有军队特色的法律服务工作在部队应运而生。1995年5月，《中国人民解放军政治工作条例》将司法行政工作、军队保卫工作、军事审判工作和军事检察工作作为军队政治工作的一个组成部分，而法律服务工作就是其中司法行政工作的重要组成部分;同时《政治工作条例》把“领导司法行政工作、管理律师、公证和法律服务”作为总政治部的重要职责，把领导、负责法律服务工作作为各级政治机关的主要职责之一。这样，在《政治工作条例》这一军队政治工作的权威法规中确立了法律服务工作在政治工作中的法律地位。因此可以看出是军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展，法律服务工作纳入军队政治工作体系中，在实践中有利于加强对法律服务工作的组织领导和健康发展。 (二)法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成 《政治工作条例》明确规定了法律服务工作和政治工作的共同任务是“打击军内违法犯罪和境内外敌对势力、敌对分子的渗透破坏活动，从政治上、组织上纯洁和巩固部队，运用法律手段保护国家利益和军事利益，维护军队和军人的合法权益”。这一任务的确定，是由法律服务工作本身的工作性质决定的。律师工作、公证工作和基层法律咨询工作，从法律角度为部队建设提供各项服务，适应部队建设需要，促进部队的全面建设。这些任务与政治工作中任务的方向是一致的。因此，军队政治工作中不能缺少法律服务工作，法律服务工作对加强军队政治工作，实现政治工作任务具有很重要的意义和作用。 三、法律服务工作在军队政治工作中的作用机制 (一)开启法律服务工作，加强军队政治建设 过去，我军的法律服务工作是潜在的，没有明确的组织机构和专业的法律队伍，也没有明确的人员职责分工。出现了法律问题，有了法律服务需求，则由保卫、组织、干部、宣传等部门办理。这些法律问题体现在为首长和机关提供法律咨询，为官兵涉法问题提供解答官兵，协调处理军地纠纷，参与诉讼和调解以及法制宣传 教育 等。依法治国和依法治军方针的贯彻，法律已经涉及国家和军队生活的方方面面。单纯的依靠行政手段和途径，单靠组织、干部、宣传、保卫等部门的工作已不能满足部队政治建设的需要。只有开启法律服务工作，满足日益增多的涉法问题解决的需求，提高政治工作的有效性，发挥我军政治工作的优势。 (二)加强法律服务工作，落实依法治军方针 依法治军，就是依据法律管理国防和军队建设事业，把国防和军队建设的各个方面，各个环节纳入法制化的轨道。依法治军是军队建设全局性、基础性、长期性工作，中国特色军事法规体系的形成，为依法治军提供了有力支撑。依法治军是一个系统工程，如何才能找到依法开展工作的突破口和切入点?那就是通过法律服务工作。法律服务工作是贯彻实施军事法律法规的重要方面，在依法治军，有效地依法管理部队上发挥着巨大作用。 (三)加强法律服务工作，形成政治工作合力 军队法律服务工作具有独立的工作对象、工作任务和业务范围，相对于政治工作中的保卫、组织、干部、宣传、纪检等工作来说具有独特性。但是，法律服务工作又不是孤立存在的，它和政治工作中的其他业务工作存在相互促进、相互制约的关系，开展得好可以和其他政治工作形成合力。首先，法律服务工作与政治工作中的其他工作存在分工负责、互相配合、互相制约、形成合力的关系。对政治工作是一个很好的充实，又促进了政治工作其他方面工作的开展，形成政治工作合力，更有利于完成政治任务。其次，法律服务工作对纪检、组织、干部、宣传、 文化 工作及群众工作等同样具有促进作用。法律服务工作与其他各项业务工作都能相得益彰，形成合力，将系统论中整体大于部分之和的原理运用到政治工作中，定会更好地搞好政治工作，实现其任务和职能。 (四)做好法律服务工作，加强基层政治工作 政治工作是我军的生命线，在我军的建设和发展中，政治工作占有十分重要的地位，而基层部队的政治工作则是整个政治工作最基本、最具体体现，部队基层政治工作的好坏直接影响部队的战斗力生成，对确保党对军队的绝对领导起到了至关重要的作用。基层政治工作必须做到有法可依，当前，基层政治工作主要依据《军队基层建没纲要》，那么在贯彻这一法规开展基层政治工作的过程中，法律服务工作的重要性就显而易见，法律服务工作要做好《纲要》的宣传教育工作，使基层官兵树立《纲要》就是法规的意识，从而增强贯彻落实纲要的自觉性。因此，法律服务工作应面向基层开展工作，帮助基层搞好依法管理、依法施训、依法理财、依法搞好教育和法律宣传、依法维权等。所以，法律服务工作在加强基层全面建设，加强基层政治工作方面起着重要作用。 四、结束语 总之，军队政治工作的需求催生了法律服务工作的发展，法律服务工作的开展促进了政治工作任务的完成。军队法律服务工作在军队政治工作中发挥非常重要的作用。 猜你喜欢： 1. 法律毕业生论文 2. 法律毕业论文范文大全 3. 法律毕业论文4000字 4. 浅谈法律毕业论文范文 5. 法律本科毕业论文范本 6. 法律毕业论文范本