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船舶碰撞损害赔偿责任毕业论文

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船舶碰撞损害赔偿责任毕业论文

确定船舶碰撞责任的原则包括三个方面:损害事实;过错;过错与损害事实之间存在因果关系。船舶碰撞归责所需要解决的问题,主要是以何种依据使碰撞当事方对损害行为(碰撞)及其后果负责。[1]目前,国际上有关船舶碰撞的归责原则,属于一般过错责任原则,即对碰撞具有过错的一方当事人应承担侵权责任,如果双方具有过错,则按各自的过错比例承担责任。中国《海商法》第165条对船舶碰撞的概念作了基本的界定:"是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶,包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船舶。"船舶碰撞损害赔偿一般可适用民法的损害赔偿原则,即恢复原状的原则,如果恢复原状不可能,则按恢复原状的标准进行赔偿。船舶碰撞损害赔偿不仅包括船舶本身的损害,而且还包括船上所载货物、财产的损害,以及船上旅客和船员的人身伤亡损害。船舶损害赔偿船舶的损害赔偿分为全损和部分损失。全损分为实际全损和推定全损,前者是指因碰撞事故使船舶完全毁坏,或者收到损坏的程度相当严重,不能恢复原来的状态或原有效用得情况。后者是指因碰撞,船舶虽未达到完全毁坏的程度,但施救费用和修理费用的任何一项或二项之和,估计要达到或超过恢复后的船舶价值的情况。全损的损害赔偿范围按碰撞发生之前船舶的实际价值加上期得运费,部分损失的赔偿包括船舶的修理费,因修理所发生的其它费用如拖船费、进出修理港的领港费、检验费等,停航期间船舶的维护费及利润损失。货物损害赔偿因船舶碰撞造成船上所载货物全部灭失时,过失方应按货物处于完好状态到达目的港的批发价格赔偿货方的损失,如果没有批发价格,可按起运地货物的成本加运杂费为标准,确定过失方的损害赔偿额。如果货物仅为部分损坏,则按目的地的完好价格减去受损后的价格的余额,作为过失方的损害赔偿额。船方对货物的损害赔偿一般不包括对本船所载运的货物赔偿,但对于他船所载运的货物损失,则按过失比例负赔偿责任。人身伤亡损害赔偿船舶碰撞造成人身伤亡事故后,负有过失的一方应负赔偿责任。如果共有过失造成人身伤亡时,则过失方应负连带责任,即人身伤亡事故的请求人可向任何一个过失方请求全部的损害赔偿,一方支付了全部赔偿额后,得按照过失程度向其它过失方请求按比例分摊。人身伤亡的损害赔偿,一般仅限于能以金钱计算的损害,例如医疗费、生活补助费和因伤害丧失的工资等等。这种赔偿一般不包括因伤害所受到的疼痛或精神上的折磨等不能以金钱计算的损害。双方互有过失碰撞条款按照国际上广泛适用的海牙规则和运输合同中"航行过失免责条款"的规定,船舶对货物的损害赔偿,一般不包括对本船所载货物的赔偿。但是根据美国法,因共有过失造成船舶碰撞,无论双方责任大小,各负50%的责任,并且对共有过失造成船舶碰撞所导致的货损也适用连带责任。因此根据对半责任原则,虽然每艘过失船只负50%的过失责任,但货方却享有向非载货船请求赔偿100%损失的权利;而非载货船的所有人则有权向载货船取得其付与对方船所载货物托运人的金额的半数。亦即载货船的所有人间接地将损失金额的50%付与其本船所载货物的托运人。为了能使载货船的所有人收回其间接付与其本船货物托运人的全部损失金额的50%,自1951年以来,凡是去美国的载货船舶在运输合同上均载有双方互有过失碰撞条款,规**主只能向非载货船按其过失比例请求损害赔偿,否定了互有过失的船舶对货损负连带责任。值得注意的是,现今美国法院已改变传统的互有碰撞过失各负一半的原则,采取国际上普遍适用的按过失程度比例承担过失责任的做法。有关国际公约国际上有关船舶碰撞的国际公约有:《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》、《1952年船舶碰撞中民事管辖权方面若干规定的国际公约》、《1952年统一船舶碰撞或其它航行事故中刑事管辖权方面若干规定的国际公约》、《1972年国际海上避碰规则》。

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1.船舶碰撞是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方或者不能确定的原因造成的,碰撞当事人不承担赔偿责任。2.船舶碰撞案件中,除了责任划分之外,当事人之间的纠纷往往是财产损害赔偿和人身损害赔偿的焦点,关系到碰撞双方的切身利益,也是 发生船舶碰撞都有责任要怎么赔 1.船舶碰撞是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方或者不能确定的原因造成的,碰撞当事人不承担赔偿责任。 2.船舶碰撞案件中,除了责任划分之外,当事人之间的纠纷往往是财产损害赔偿和人身损害赔偿的焦点,关系到碰撞双方的切身利益,也是当事人的主要目的。在船舶碰撞中,碰撞往往会给双方造成巨大的损失,包括船舶损失、货物损坏、人身伤害、海难救助、海难救助、船舶时间损失等。这些损失往往是由于船舶价值较大,导致海上事故的诉讼标的巨大。如何确定海上碰撞损失和赔偿的优先权,成为海上碰撞案例研究的重点。 3.根据我国海商法的规定,我国船舶碰撞事故赔偿制度大多遵循过错责任原则,过错方根据过错程度向受害方支付赔偿。在船舶碰撞的情况下,碰撞责任通常由双方进行辩论,而赔偿的确定是通过明确双方的责任来确定的。在碰撞事故中,船舶必须根据自身过错承担碰撞造成的损失,包括自身损失和对方损失,还需要根据事故原因赔偿对方损失。 4.当然,为了保护海员的个人利益,国际法一般规定第三人应对损害承担连带责任,以保护第三人的个人利益。在船舶货物灭失的碰撞中,可以参照《海商法》第四章关于海上货物运输合同中承运人责任的免除和限制。这些保护与船舶碰撞关系最为密切,即海事过失免责。这一免责条款经常在船舶碰撞中货物灭失的情况下援引。 由于船舶碰撞大多是由于驾驶和管理船舶的过错造成的,承运人通常可以承担海事过失责任而不是赔偿责任。即使在相互过失碰撞中遭受损失的船舶所有人向其他船舶提出侵权赔偿请求,也只能获得对方按照其过错比例计算的赔偿金额。你也可以打电话给航空公司的其他人。免除责任。 6.在船舶碰撞赔偿规则中,还应考虑船舶优先权制度、赔偿限额、船舶保险制度、碰撞责任保险制度等规则。,从而最大限度地合理保护我国的权利。在船舶碰撞事故中,必须明确船舶的赔偿限额,因为在诉讼过程中,赔偿限额对双方当事人都具有重要意义。根据法律规定,船舶只对赔偿限额内的碰撞事故承担责任。如果对方要求超出赔偿限额,超出部分不予支持。因此,在诉讼过程中,有必要明确船舶赔偿限额,以降低船舶自身赔偿限额或保护船舶自身赔偿权利,从而更好地保护船舶自身权益。 7.船舶留置权在赔偿过程中往往涉及多重请求权,也可能影响赔偿顺序。船舶留置权制度赋予部分人获得赔偿的权利,以保护其合法权益,这是当事人在诉讼过程中的一项重要权利,也能更好地保护自己的权益。 我国海商法对优先权的内容规定如下: 一是劳动法律、行政法规或者劳动合同规定的船长、船员和船上其他船员的工资要求、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用; 二是因船舶营运引起的人身损害赔偿、吨税、引航费、港口费等港口费用的索赔。救助费用的索赔。为了保护船舶权利,上述优先权人可以在诉讼过程中提起优先权诉讼。 第三,受害方的损害赔偿义务。船舶碰撞时,受害方应赔偿受害方的损失,这是受害方的责任,受害方应承担相应的减少损失的义务。虽然我国海商法没有对此作出明确规定。 但《民法通则》第十三条规定:“受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的民事责任。”民法的一般原则也适用于船舶碰撞案件。 8.关于受害方的损害义务,应注意以下几点: (1)受害方为减少损害而合理支付的费用以及由此造成的新的损害可以在合理范围内得到赔偿。 (2)受害方应采取措施。因受害方过错造成的损害已经成功减轻,受害方从中受益。受害方对减少的损失不负责。 (3)受害方因经济实力不足未能减少损失,无法减少的费用,受害方无法获得赔偿。因受害方经济实力不足,并非因受害方过错所致。 发生交通轻微伤怎么处理 1.轻微交通伤害如何处理? 发生轻微交通伤害的,双方可以协商确定赔偿。如果发生轻微交通事故,伤者可以要求医疗费用、营养费用和损失的时间。根据《人身损害赔偿解释》,在赔偿项目和赔偿标准方面,实行了全面赔偿原则。补偿项目中增加了康复费和后续治疗费,用“伤残赔偿金”代替了“残疾人生活补贴”。 (一)受害人遭受人身损害的赔偿项目包括:医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费。 (二)除第一项外,受害人受伤、残疾的赔偿项目包括:残疾赔偿金、残疾辅助器具、被抚养人生活费,以及因康复护理和继续治疗实际发生的必要康复费用、护理费用和后续治疗费用。 (三)被害人死亡的赔偿项目包括:除第一项外,还包括丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金以及被害人亲属因丧事发生的交通费、住宿费、误工费等其他合理费用的赔偿。 (四)精神损害受害人或者死者近亲属的慰问金。 二、打架伤害的赔偿标准是什么? 1.一般规定: (一)打架斗殴造成他人伤害,尚未造成残疾的,赔偿医疗费和因误工减少的收入。医疗费用一般包括医疗费、治疗费、护理费、交通费、住宿费和必要的营养费。 (二)打架斗殴造成残疾的,除医疗费、误工费等一切费用外,还应当赔偿残疾人的生活补助费、自救费、残疾赔偿金,以及实际抚养残疾人之前没有其他收入来源的人的必要生活费。 (三)打架致人死亡的,除支付医疗费等全部费用外,还应当支付丧葬费、死亡赔偿金,以及死者生前实际抚养但无其他收入来源的人的必要生活费。2.具体补偿标准: (1)医疗费用补偿金额=发生的医疗费用(不含基本医疗费用)预计医疗费用。 (2)误工补偿金额=误工时间×收入标准(患者因误工减少的固定收入)。 (3)住院伙食补助费=住院时间×医疗事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准。 (4)陪护费补偿金额=陪护天数×陪护人数×发生医疗事故上一年度职工平均年薪。 (5)残疾生活补贴补偿=残疾等级×医疗事故发生地居民年平均生活费×补偿期限。 (6)禁用电器补偿金额=热门电器费用。 (7)丧葬费补偿金额=本市上年度职工月平均工资×6个月。 (8)赡养人生活费补偿金额=赡养人数×当地居民最低生活保障标准×赡养年限。 (9)运输费用补偿金额=实际必要的运输费用单据之和。 三、如何处罚轻伤? 根据《治安管理处罚法》第四十三条:“殴打他人或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 造成轻伤以上的,构成故意伤害罪,将被判刑。根据下列术语造句。 第二百三十四条故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;以特别残忍手段致人死亡或者重伤、严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照其规定。 故意伤害罪是指故意非法损害他人健康的行为。司法实践中认定和惩治本罪应注意以下问题: 本罪的关键在于行为人故意非法危害他人健康。应注意以下两点: (1)伤害的违法性是本罪成立的前提。如果伤害是合法的,如正当防卫或紧急避险,则不构成犯罪; (2)本罪的故意伤害必须是他人健康。自伤不能构成本罪,但在特殊情况下可能构成其他罪。比如战时士兵自伤以逃避军事义务的,应当依照刑法第四百三十四条的规定,以战时自伤罪处罚。 发生交通事故后,如果他人只是受轻伤,这种情况造成的伤害并不是很严重,所以肇事者和受害者可以在没有交警干预的情况下协商确定赔偿。协商不能确定的,也可以在交警介入协调的情况下予以补偿。 2.构成本罪的伤害程度以轻伤、重伤、重伤致死为限。轻伤以下的轻伤和一般殴打不构成本罪。关于重伤、轻伤、轻伤的认定标准,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《重伤认定标准》和《轻伤认定标准(试行)》规定如下。 发生船舶碰撞都有责任要怎么赔 @2019

土壤污染损害赔偿责任研究论文

由于回答限制,很多出处的页面网址不能加上去,见谅。1.中国土壤环境污染问题突出地区的污染现状及成因:据不完全调查,目前全国受污染的耕地约有亿亩,污水灌溉污染耕地3250万亩,固体废弃物堆存占地和毁田200万亩,合计约占耕地总面积的十分之一以上,全国每年因重金属污染的粮食达1200万吨,造成的直接经济损失超过200亿元。其中,一些地区土壤污染已呈严重态势,甚至出现了土壤重污染区和高风险区。1.重金属污染重金属是指密度 4.0以上的约 60种元素或密度在 5.0以上的45种元素。As和 Se是非金属,但是它们的毒性及某些性质与重金属相似,所以将 Se和硒列入重金属污染物范围内。污染土壤环境的重金属主要是指生物毒性显著的Hg、Cd、Pb、Cr以及类金属 As,还包括具有毒性的重金属 En、Cu、Co、Ni、Sn、V等污染物。当前最引起人类关注的是 Hg、Cd、Pb、Cr、As,它们被称为“五毒”(农田土壤重金属污染及防治研究进展)。土壤中重金属的来源是多途径的,首先是成土母质本身含有重金属,不同的母质、成土过程所形成的土壤含有重金属量差异很大。此外,人类工农业生产活动,也造成重金属对大气、水体和土壤的污染(土壤中重金属污染现状与防治方法)。我国 Cd 污染的土地涉及11 个省市的 25 个地区。 如江西省某县多达 44 % 的耕地受污染,形成670hm2 的“镉米”区;沈阳某污灌区农田土壤中 Cd 含量高达 130mg/kg ;成都东郊污灌区内米中含Cd 量高达165mg/kg 。 农业部农业环境监测总站 1996 ~ 1998 年的监测结果表明,污灌区 Cd 污染面积最大,占重金属超标面积的569 % ,而农产品 Cd 超标率达102 % (曹仁林等,2001)。我国各大城市的耕地土壤均存在不同程度的Cd 污染,其中沈阳市郊区和西安污灌区土壤 Cd 污染尤为严重,如沈阳市农田土壤中Cd 含量为088mg/kg ,西安污灌区土壤中Cd 含量为0628mg/kg(土壤镉污染特征及污染土壤的植物修复技术机理)蛐岩县主要的土壤污染物为Mg和B.43%的采样点土壤 Mg含量达重度污染水平,最高超标21.16倍.仅有 211和 238两个采样点达到清洁标准;而 B的污染似乎更为普遍,所用采样点土壤 B浓度超标,50%的样点达到重度污染水平.其原因是 在岫岩县石唐、偏岭、风源等区域.分布有众多的衰 3 蚰岩县土壤捡剥统计值殛帚染指矬国营及乡镇、个体 经营的采矿、冶炼企业,以轻烧 Mg、重烧 Mg为主要工艺的菱镁矿加工业排放 出大量 MgO、SO2等 污染物./vlgO 白色粉末降落地表后,形成 MgCX~、Mg(H0 )2等反应产物,凝聚成大颗粒分散在土壤中,加之该区域土壤 中广泛存在的 MgSO+、MgCl2,形成硬壳覆盖地表,从根本上阻止作物生长.部分地区虽然作物可以生长,但土壤中可溶性 Mg被作物吸收,对人及其他生物的健康形成较大的威胁.而 B污染也是由于B矿点源污染所致(辽宁东部山区土壤污染状况与防治对策研究).稻米对于镉污染的吸附作用明显强于玉米、大豆等其他的作物品种在各种人为因素中,则主要包括工矿业、农业和交通等来源引起的土壤重金属污染(土壤中重金属污染现状与防治方法)。2.污水灌溉污水灌溉等废弃物已造成大面积农田的土壤污染。如沈阳张士灌区用污水灌溉 20 多年后,污染耕地2 500多 hm 2,造成了严重的镉污染,稻田含镉 5~ 7m gökg。天津近郊因污水灌溉导致213 万 hm 2 农田受到污染。广州近郊因为污水灌溉而污染农田2 700hm 2 , 因施用含污染物的底泥造成1 333hm 2 的土壤被污染, 污染面积占郊区耕地面积的 46% 。20 世纪 80 年代中期对北京某污灌区进行的抽样调查表明, 大约 60% 的土壤和 36% 的糙米存在污染问题(我国的土壤污染现状及其防治对策)。早在 30 年代 ,就有抚顺炼油厂污水排入浑河灌溉水稻的记载。到了 50 年代 ,随着农业生产的发展,在北方一些干旱、半干旱地区,由于水资源比较紧张,为了充分利用污水的水肥资源,污水灌溉被大面积采纳、推广,这对促进当地农业的粮食生产曾起到了积极的作用。到了1983 年,污水灌溉面积达到 2 ×106 hm2 。然而,由于长期的污水灌溉 ,土壤 —作物系统的污染逐渐暴露出来,为了解决这一土壤环境问题,污水的土地处理系统得到了应用和发展长三角、珠三角、辽中南城市群3个典型区的土壤污染状况调查;在典型地区启动污染土壤修复与综合治理试点;建立健全基于风险评估的土壤环境质量标准体系;完成《土壤污染防治法》草案。从污染物的种类和类型上看 ,新技术、新产品应用未能有效预防导致我国新型污染物不断出现 ,这些新型污染物影响更持久 ,危害更大 ;从污染物的浓度上看 ,污染物的含量 ,随着经济的发展 ,一些污染物因为无法降解、逐步积累 ,增加还是非常快的。例如 ,有资料表明 ,近年来 ,上海土壤中汞和镉的含量增加了 50% ;浙江南部一些地区土壤中 Cu、Zn等重金属全部超标 ,持久性有机污染物部分检出率达100%。辽河流域据介绍,辽河流域是我国传统的工矿区之一,交通便利、矿产资源丰富,长期以来形成了以煤炭、石油、钢铁等工矿业为主的经济结构,资源利用效率较低,污染强度高;污染源污染治理水平低,化工、冶金、采矿、制药等行业污染严重,部分企业设备陈旧、落后,污染治理设施不完善;加之辽河流域环境监测、预警、应急处置和环境执法能力薄弱,有些地区有法不依,执法不严现象较为突出,环境违法处罚力度不够,污染的现象不能得到有效遏制。有关人士还指出,土壤污染和水污染是相互交替、互相影响的。一方面,部分地区的土壤污染是由于污灌造成的。由于辽河水资源短缺,为解决工农业用水问题而长期进行污水灌溉,使得大量有毒、有害物质进入土壤,积累到一定程度,超过了土壤本身的自净限度。另一方面,辽河流域鞍山、辽阳等地是全国闻名的工矿区,常年的矿产开发造成一些矿区土壤污染非常严重,通过水体的冲刷,土壤中的重金属和有毒物质加速了河流的污染。有专家指出,在资源和重工业为主导的经济结构下,工业生产的污染程度相对会比较高,治污难度大;受经济利益的驱使,部分企业安装、运行污染治理设施不到位,随意排放废水废气废渣的现象时有发生,使人防不胜防;同时,地方政府重地区GDP轻环境保护的意识依然存在,对污染现象听之任之。对于辽河而言,其治污问题面临更多重的考验——在当前经济危机的影响依然持续、东北老工业基地亟待振兴的形势下,一方面辽河流域土壤污染和水污染等问题严重,已经到了非治不可的地步;另一方面,在2008年来的全球性金融危机的席卷之下,地方政府面临着经济增速放缓,失业率增加的巨大压力,一切工作的中心都集中到了保障经济平稳发展上来。环境治理面临着让位于经济发展而被忽视的问题。对于几十年污染“积重”的整个辽河流域,有人表示担心,“有些地方为了发展经济,根本不管所谓的环境污染,这么几十年下来,才造成整个流域污染情况严重。如果这一点不改,只是沿着‘污染——治理——污染’的老路子,最后只能是越治越污,环境越来越坏。”一. 长三角根据中科院南京土壤所2006年在南京郊区蔬菜基地做的定点测试,仅有40%的土壤处于安全等级,而30%的土壤已经受到污染。而浙江省有关部门的调查显示,全省Ⅰ类和Ⅱ类土壤占调查区总面积的82%,其余18%的土壤均受到了不同程度的污染。“区域内工业化、城市化和农业集约化的快速发展,加上疏于防治,大量未经处理的废弃物通过多种渠道向土壤系统转移、残留,是形成土壤污染的主要因素。”近期,浙江省台州市路桥区峰江街道139名村民被查出血铅严重超标,元凶是建在村里的一家被列为重点监控企业的蓄电池企业。在上世纪80年代末期,我国污染面积只有几百万公顷,而现在已经超过一千万公顷。土壤污染类型多样化,其中严重的是重金属污染,根据中科院生态所研究,目前我国受镉、砷、铬、铅等重金属污染的耕地面积近两千万公顷,约占耕地总面积的五分之一,全国每年因重金属污染而减产粮食1000多万吨。此外农药、抗生素、病原菌等也成为土地污染的来源。土壤污染除导致土壤质量下降、农作物产量和品质下降外,更为严重的是土壤对污染物具有富集作用,一些毒性大的污染物,如汞、镉等富集到作物果实中,人或牲畜食用后发生中毒。 如我国辽宁沈阳张士灌区由于长期引用工业废水灌溉,导致土壤和稻米中重金属镉含量超标,人畜不能食用。土壤不能再作为耕地,只能改作他用。 3.固体废弃物堆放 另外,在农田中,由于化肥的不合理施用,农药喷施和 地膜等造成的污染也相当严重。2. 地方土壤环境保护工作面临的问题和对国家土壤环境保护法规、制度、政策等方面的需求目前,我国土壤污染面临着严峻的形势,部分地区土壤污染严重,土壤污染类型多样,呈现新老污染物并存、无机有机复合污染的局面,土壤污染途径多,原因复杂(环保总局在京召开首次全国土壤污染防治工作会议,且污染面积、分布和程度不清,污染防治基础薄弱,地方土壤保护工作防治措施缺乏依据和方向,状况不容乐观,面临诸多挑战。同时,防治土壤污染的法律还非常欠缺,土壤环境标准体系也尚未形成,法律是土壤污染防治的关键,是实现土壤环境保护的最主要途径,它对保护土地质量,维持社会、经济和环境的可持续发展具有重大意义。从法律角度分析,土壤污染现状的原因包括以下三个方面:首先,我国土壤污染防治的相关法律法规空白,缺乏有效的法律制度。在我国现行的法律体系中,已经制定了环境保护、土地管理、水污染防治、大气污染防治等相关的法律法规,但土壤污染防治的法律基本上是一项空白(论我国农业用地土壤污染的法律保障)。虽然若干法律中一些零星规定,对农业生态环境的保护起到了一定的积极效果,但都是分散而不系统的,缺乏可操作性的具体法律制度。随着我国快速的工业化、城市化进程,农业用地土壤污染仍有继续加重的趋势,说明现行立法有限条款的粗略性规定不可能有效防治现代农业技术和不合理的土地利用方式造成的土壤污染问题,满足不了土壤污染防治的现实需要。而法律的“真空”状态则会进一步滋长土地资源的滥用现象,加剧土壤污染问题(浅析我国土壤防治的法律问题)。在长三角地区环保工作中,南京理工大学经济管理学院教授徐光华指出“缺乏相对统一的区域环境准入和污染物排放标准、缺乏相关法律规范,是长三角地区环保工作目前的软肋。”区域经济发展中所遇到的各类环保问题,通常都很难靠一地的政府来解决。要应对日益严重的环境污染形势,两省一市的有关部门必须尽快建立起区域环境信息共享与发布制度,启动区域环境监管与应急联动机制,并在此基础上加快区域环境保护相关法律规范的研究和制定,长三角土壤污染后果堪忧)。因此,在现行法的基础上,有必要对土壤污染防治保护采取一定的法律措施,健全和完善环境相关法律法规。其次,土壤污染防治的行政管理和执法混乱。依据我国现有的法律体制,对于土壤的法律保护,实行管与分管相结合的多部门分层次的管理体制,涉及多个行政部门对土壤污染的行政管理,在这种体制下,管理主体林立,权力和责任分散,不仅不利于集中、统一管理,而且容易造成管理上的混乱(浅析我国土壤污染防治的法律问题)。由于土壤污染的来源多样,情况复杂,所以除了职责最多联系最为紧密的环境保护部门、农业部门有环境行政监管权力外,许多其他的部门如水利部、国土资源行政主管部门等在特定的情况下也有管理权限(我国农村土壤污染防治的法律问题研究)。但是,由于法律并没有赋予环境保护执法部门对其他行政主管部门的环境执法的监督权,同时对于各个执法部门之间在土壤污染处理上应当如何相互配合的重要问题也没有做出规定,这就导致了在具体的土壤保护的执法当中多头执法,交叉执法,执法不到位,甚至部门之间借执法来争夺各自的利益,降低了土壤保护的整体实效,损害了土壤保护的整体利益,有关法律法规对部门之间如何监督协调没有具体规定,并且在实际环境行政执法管理中地方情况差异较大,出现的许多污染问题无法很好的得到解决,从而导致部门与部门之间相互扯皮、争权推责(浅析我国土壤污染防治的法律问题)。可以说,这种多头管理体制,不仅严重影响了治污的效率,也浪费了诸多的行政管理资源。另外,在我国大多数基层地区尤其是贫困的农村地区,由于经济发展落后,摆脱贫困的愿望强烈,大多领导干部以经济的快速发展为首要目标,当经济发展与环境保护发生冲突的时候,就会牺牲环境来图发展(防控农村土壤污染的迭律对策研)。因此,我国在对土壤污染管理及执法上也存在许多的问题。最后,土壤环境保护的司法保障有待加强。目前,虽然我国土壤污染比较严重,污染情况时有发生,但涉及土壤污染诉讼的案例却很少,从仅有的几个案例中,不难发现我国农村土壤司法救济中存在的问题。首先,我国至今没有关于土壤污染修复和赔偿的条例规定,对企业也没有任何约束,即使土壤被污染了,也很难追究他们的责任。2006年8月,甘肃省徽县发生的“铅中毒”事件就是一个典型的案例。当时,这个县水阳乡的两个村庄共有368人查出血铅超标,其中14岁以下的儿童149人。经环保部门调查发现,位于这两个村庄附近的一家铅冶炼厂是重要污染源,造成当地土壤、空气和水体污染。虽然这家工厂后来被勒令关停,但如何给那些遭受污染损害的村民以有效的补偿,如何从根本上转变那种以群众健康甚至生命为代价的粗放型增长方式,却是一个难题。(邱林,中国1/5耕地受污染防治形势严峻,改善土壤环境质量系国家行动。另外,在农村环境诉讼中,一个最现实的问题就是诉讼费用的负担问题。我国农民是社会中最大的弱势群体,他们是城市发展的牺牲品,长期处于经济的困窘之中,他们的收入大多仅能勉强维持生计(防控农村土壤污染的迭律对策研)。与此同时,土壤污染对农民造成的损失是长期的也是巨大的。在我国司法实践中 ,诉讼费用直接与诉讼标的额挂钩 ,且实行诉讼费用预交制度 ,农民很有可能会因为交不起诉讼费用而无法得到司法保障(我国农村土壤污染防治的法律问题研究)。1999年 12月 20 日大庆市红岗区杏树岗镇民吉村十三户农民向大庆市中院起诉 ,要求被告大庆油田有限责任公司赔偿原告土地污染损害赔偿518431. 06元。本案中十三户农民的土地污染发生于1993年 ,但是当年只给付原告青苗补偿款。由于农民对土地是否被污染不懂 ,在 1999年前没有提起诉讼 ,但一直以上访的形式找镇政府、土地局以及被告单位要求解决 ,虽在 1999年 11月 4日达成协议 ,但未实际履行。1999 年 12 月 ,原告向大庆市农业局申请对受污染的农田进行取样化验鉴定。2000年 1月农业局进行了取样 ,并由市农业局送省质量检验检测中心检验。2001 年 5 月农业局根据检验结果又组织五位专家现场勘查 ,做出鉴定意见:已造成受污染农田土坡次生盐渍化 ,对农作物已造成严重危害。《中华人民共和国环境保护法 》第七条:国务院环境保护行政主管部门 ,对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门 ,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。《中华人民共和国水污染防治法实施细则 》第四十三条第二款。该案件从 1999 年 12 月到 2003 年 12 月 ,经两级法院长达四年的审理 ,最终法庭调解结案 ,被告赔偿原告损失 159607. 38元 ,一、二审诉讼费用由被告承担。值得注意的是在案件审理过程中。大庆中院以原告超诉讼时效为由 ,判决驳回原告的诉讼请求。判后原告不服 ,但由于农民多年未耕种土地无收入没有上诉费用 ,为维护原告人合法权益 ,由代理人交上诉费 10196. 00元 ,才使得农民的合法权益能够得到最终的保护(一件土地污染损害赔偿案的艰难诉讼)。因此,为有效防治土壤污染,应在现行有关土壤污染防治立法的基础上,细化、扩展土壤污染防治的制度,或制定专门的法律法规,以加强对土壤污染的监督和管理。从法律上,对污染灌溉、工矿废弃物、城市生活垃圾、化肥农药等土壤污染物及污染行为作出明确规定,通过法律手段有效防治土壤污染。另外,在法律法规中应当理顺土壤污染防治的行政管理体制,建立土壤污染的动态监测评价制度,制定相关土壤污染防治的具体规划制度,确立土壤污染的环境标准,建立土壤污染应急措施制度和法律责任制度等相关的制度。(浅析我国土壤污染防治的法律问题(论文)。3.土壤环境保护工作经验和典型模式、政策建议由于土壤污染的潜伏性、不可逆性、长期性和后果严重性等特点,土壤环境保护应遵循 “防重于治”的基本原则,坚持“预防为主、防治结合、综合治理”。对未被污染的土壤采取预防措施,要控制或消除污染源;对已经污染的土壤则要采取积极治理措施 ,将污染控制在最低限度(我国环境保护科学研究现状与展望)。土壤一旦被污染,治理起来相当困难,相对于污染物在土壤-植物系统中含量、行为、生物地球化学循环、毒理、代谢模式和与重金属有关的流行病等方面的研究,土壤污染的治理与管理研究要薄弱得多,大多数治理方法尚处在试验阶段,再加之考虑到治理费用等问题,能应用的成熟方法目前很少。总结出现的各类土壤污染治理方法,大体上可分以下四类:1.工程措施(包括客土、换土、翻土、去表土、隔离、热处理、电化学方法等)此种方法效果好、稳定,是一种治本措施,适用于大多污染物和多种条件,但一般在小范围内较实用,且代价昂贵,还可能造成地下水或其他介质的潜在污染。近年来,把污水、大气污染治理技术引进土壤治理过程中,开辟了土壤污染治理新的途径,如磁分离技术、阴阳离子代换法等(土壤污染治理方法研究)。2.化学措施施用改良剂、抑制剂等降低土壤污染物的水溶性、扩散性和生物有效性 ,从而降低污染物进入生物链的能力,减轻对土壤生态环境的危害()。例如:在某些重金属污染的土壤中加入石灰、矿渣等碱性物质,使重金属生成氢氧化物沉淀。或添加膨润土、合成沸石等交换容量较大的物质来钝化土壤中的重金属等。3.生物措施生物治理方法有着物理治理方法和化学治理方法无可比拟的优越性,其优点主要表现在以下几个方面:①处理费用低,其处理成本只相当于物化方法的二分之一到三分之一;②处理效果好,对环境的影响低,不会造成二次污染,不破坏植物生长所需要的土壤环境;③处理操作简单,可以就地进行处理。基于这些优点,应用生物修复已成为当今土壤污染治理技术研究的一大热点(土壤污染的生物修复技术研究进展)。生物措施是利用特定的动、植物和微生物吸收或降解土壤中的污染物。与此措施相对应的新兴学科“环境生物技术”方兴未艾。应用现场污染治理的生物措施始于 1989 年 3 月,美国阿拉斯加海岸被石油污染,采用了两组亲脂性微生物后,使其净化过程加快了两倍。早期生物治理采用的主体生物类群多为微生物。最近,植物修复正成为生物治理措施中的一个亮点。植物对污染点的修复有三种方式:植物固定、植物挥发和植物吸收。研究表明,利用适当的植物不但可去除土壤环境中的有机物,还可以去除重金属和放射性核素。超累积植物已成为环境保护工作者追寻、筛选的目标。我国对植物修复和超积累植物的研究已有良好的开端(我国土壤环境保护研究的回顾与展望)。例如,在土壤重金属镉污染的植物修复研究中,通过大量筛选研究发现,十字花科芸苔属植物(Brassica spp.)中的很多种或基因型具有较强的吸收累积 Cd特性。我国广泛种植的油菜()就是该属植物,其中某些品种或基因型在累积 Cd 方面可能很高。筛选并种植可食部位低积累 Cd 作物品种(低吸收或低转移),通过作物互做(间作、轮作)减少作物对Cd 的吸收等植物修复方面的研究也需做进一步研究(土壤镉污染特征及污染土壤的植物修复技术机理)。4.农业措施包括增施有机肥提高环境容量、控制土壤水分、选择适宜形态化肥和选种抗污染农作物品种等。另外,国外发达国家在土壤污染防治方面的工作开展得较早 ,许多国家都已建立了相对完善的污染土地识别、评价和处理体系 ,其中美国、德国和日本的土壤保护实践在世界范围内极具代表意义。在国外,有关土壤污染防治法律保护的立法经验很多。美国于1985年和1990年修订的《农业法》希望实现劳动生产率的提高的同时保护资源与环境,实现“持续农业”的发展。另外,1990年在联邦政府实施了“保护计划”管理。1987年为了控制农业水源水质而制定了《水质法》。欧盟到目前为止还没有明确的土壤保护政策,但现有许多欧盟立法都与土壤保护有关。如《关于环境保护、尤其是污泥农用时保护土壤的86/278/EEC指令》对农用污泥作出了规定;《关于废物的75/442/EEC指令》要求废物在处置时不能污染土壤;2004年底前,提出《关于堆肥和生物废弃物指令》,其目的是为了控制潜在的污染,并鼓励使用被批准的混合肥料,等等。日本已经建立了由预防对策和治理对策构成的土壤环境保全体系。有《农用地土壤污染防止法律》(1970)、《市街地土壤污染暂定对策方针》(1986)、《土壤污染环境标准》(1991)、《土壤污染对策法》(2002),等等。《土壤污染对策法》的实施,使得污染治理由被动向主动转化,以前无法计算的环保社会效益可体现为可以计算的经济效益,此种趋势表明日本的土壤环境保护已经呈现出新的阶段特点[3]。这些国外的立法经验对我国土壤污染防治的法律完善具有非常重要的借鉴意义(浅析我国土壤污染防治的法律问题)。“重视生态补偿机制,是国外土壤污染防治工作中的一大经验,值得我们借鉴。”虞锡君向记者介绍道,生态补偿机制,又称生态系统服务付费,主要原则就是“污染者付费”和“保护者受偿”——由污染事故的责任方治理土壤污染、或者支付土壤污染治理的费用。国外在这方面有过不少成功案例——1972年,美国通过的《纳税人减税法》,目的之一就是以税收方面的优惠措施,来刺激私人资本投资于土壤清洁治理。根据美国政府的报告,其直接结果是吸引了34亿美元的私人投资,8000个受到污染的棕色地块恢复了生产能力。虞锡君表示,在区域联动的基础上确立土壤生态直接补偿制度,或许是我们目前值得努力的方向(长三角土壤污染后果堪忧。)郑进华 彭 强 郑晓琴.浅析我国土壤污染防治的法律问题.[A], 环境法治与建设和谐社会——2007年全国环境资源法学研讨会(•兰州)论文集高拯民.我国环境保护科学研究现状与展望lJ1.土壤学报,1989,26 (3):262-272.

关于行政执法. 内容提要:行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物,是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义,但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据,是执行法律(人民的意志)而不是执行长官的意志,是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间,我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的,不仅涉及执法的方式、方法,而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系,是整个执法机制的转换。 关键词:行政执法、行政管理、行政行为、行政体制、行政执法机制 一、伟大的转变:从“管理”到“执法” 长期以来,人们一直将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”,即指国家政务管理 1。《汉语大词典》对行政的释义有二:其一为“执掌国家政权,管理国家事务”;其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作” 2。可见,无论古今,行政均指管理,管理无论内外,均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中 3,通常也将行政与管理等同,如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说,“行政”一词常用于超出公法的其他地方,例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政(作为行政法依归的行政),乃是国家机器及其组织的“公共行政”(公共管理) 4。原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理,而且将行政法定义为“管理法” 5。 行政虽然长期以来一直被人们视同于管理,或谓公共管理、国家管理。但在西方资产阶级革命以前,行政通常指国家整个政务管理,是指管理整个国家事务,而在西方资产阶级革命以后,立法、行政、司法三权分立,行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统的行政法学家都曾这样给行政下定义:所谓行政,乃除立法、司法以外的一类国家(及其他公权力主体)职能(作用、活动、行为) 6。至于作为行政的国家职能(作用、活动、行为)的实质和内容,则可归结为执行与管理。所谓执行,可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定,等等。所谓管理,可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制,等等。 执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代的行政虽然可界定为国家整个政务管理,但这是就广义的行政而言。在古代,同样存在狭义的行政,狭义行政不包括宏观决策,宏观决策是作为最高统治者国王(皇帝)的行为,而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示,下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示,对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律(一些国家的法律可能多一些,一些国家的法律可能少一些,却不可能存在完全无法律的国家),但是,数量无疑很少(主要是刑法),而且,古代一般没有由人民选举产生的,反映人民意志的专门立法机关(像我国这样的东方国家更是如此)。因此,古代官僚机构的行政主要是(或基本上是)执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示,而不是执行法律。即使其中有一星半点的执法因素,它也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理,而不可能是“行政执法”。 在现代,国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说,行政作为执行和管理,其执行主要应该是执行法律,其管理主要应该是依法实施法律。当然,除了法律以外,行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策,执行本级行政机关所作的决议、决定,执行行政首长的命令、指示等。行政的职能和任务是多方面的。但不管有多少职能和任务,执法应该是现代行政的基本要素。但是,从事实层面说,由于各国的国情不同,民主法治的水平不同,执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治,在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律,因此,这些国家的行政主要是执法,其行政管理实质即是行政执法。而在另外一些国家,执政者轻视法律,他们习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽有立法机关之设,但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律,既使有一些这样那样的法律,也并不准备真正使之付诸实施。因此,这些国家的行政主要不是执法,而是执行领导人的命令、指示,执行执政者的政策。其行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲,且往往是反复无常的意志管理社会,管理相对人,而不可能是行政执法。 我国在计划经济时代,国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设,但作为立法机关的人民代表大会很少立法,甚至很少开会,很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法,不是执行人民代表机关的决议、决定,而是执行党的政策,执行政府的计划,执行领导人的指示,执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初,我国行政各领域(公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等)尚处于基本无法,甚至完全无法的状态,此时的行政还只是“管理”(行政管理),而不是“执法”(行政执法) 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化,但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变(即性质上的根本转变)是从八十年代中期开始的。1984年,当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变:“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立、健全法制,依法办事” 8。此后,国家立法,特别是行政领域的立法,明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中: 涉及公安管理的有:《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等; 涉及工商、税务管理的有:《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等; 涉及外经、外贸管理的有:《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等; 涉及医药、卫生管理的有:《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等; 涉及海关管理的有:《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等; 涉及农业、林业管理的有:《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等; 涉及土地、水、矿产资源管理的有:《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等; 涉及城建、环保管理的有:《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等; 涉及交通、邮电管理的有:《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等; 涉及教育、科技、文化、体育管理的有:《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等; 涉及国防、外事管理的有:《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。 至上世纪九十年代以后,我国进一步加快了行政法的立法步伐,不仅部门行政法逐步趋于完善,而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法,如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。 作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先,部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域,而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域,而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门(公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等)的行政处罚,作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚,而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次,部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据,而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据,例如,《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督,对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究,对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三,部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件,没有部门行政法,执法即失去了前提:相应部门,相应行政领域没有法,无法可执,则只能按政策办事,按长官指示办事,“管理”不可能转化成“执法”;而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件,因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查,如果某部门行政法不健全、完善,败诉,赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法,而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。 改革开放二十多年来,我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章,虽然尚未达到健全、完善的程度,某些部门(如新闻、出版、结社等)可能还很不完善,但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言,作为构成行政法体系的支柱的基干法律,现在大多数也已制定出来了,并且由这些法律设计的制度(如行政复议制度、行政诉讼制度等)也已陆续开始运作。因此,我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”,由“人治型”到“法治型”的转变,“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法参考资料:

环境污染是指人类直接或间接地向环境排放超过其自净能力的物质或能量,从而使环境的质量降低,对人类的生存与发展、生态系统和财产造成不利影响的现象。具体包括:水污染、大气污染、噪声污染、放射性污染等。水污染是指水体因某种物质的介入,而导致其化学、物理、生物或者放射性污染等方面特性的改变,从而影响水的有效利用,危害人体健康或者破坏生态环境,造成水质恶化的现象。大气污染是指空气中污染物的浓度达到有害程度,以致破坏生态系统和人类正常生存和发展的条件,对人和生物造成危害的现象。噪声污染是指所产生的环境噪声超过国家规定的环境噪声排放标准,并干扰他人正常工作、学习、生活的现象。放射性污染是指由于人类活动造成物料、人体、场所、环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线。例如,超过国家和地方政府制定的排放污染物的标准,超种类、超量、超浓度排放污染物;未采取防止溢流和渗漏措施而装载运输油类或者有毒货物致使货物 落水造成水污染;非法向大气中排放有毒有害物质,造成大气污染事故,等等。随着科学技术水平的发展和人民生活水平的提高,环境污染也在增加,特别是在发展中国家。 环境污染问题越来越成为世界各个国家的共同课题之一。由于人们对工业高度发达的负面影响预料不够,预防不利,导致了全球性的 三大危机 : 资源短缺、环境污染、生态破坏 . 人类不断的向环境排放污染物质。但由于大气、水、土壤等的扩散、稀释、氧化还原、生物降解等的作用。污染物质的浓度和毒性会自然降低,这种现象叫做 环境自净 。如果排放的物质超过了环境的自净能力,环境质量就会发生不良变化,危害人类健康和生存,这就发生了环境污染 。随着经济的不断发展,环境污染特别是水污染日益加剧是不可否认的客观事实,通过对我国城市自来水质现状以及对水质污染解决途径的分析,可以预见,家用净水机作为解决水质污染的最佳方式,在我国有着巨大的潜在市场。从产品功能来看,净水机是一个直接关系到人们身体健康的产品,随着人们消费水平和健康意识的逐步提高,净水机必将像彩电、冰箱、空调一样,成为一种家用必需品而在各个家庭得到普及。即使在西方发达国家,生活饮用水水质远好于我国的情况下,大多数家庭仍然采用净水机的终端净化方式,以避免输送管网的二次污染。在我国大部分城市地区,净水机还处于导入期,发展的空间非常大。我国在计划经济时代,国家机关也有立法机关、行政机关和司法机关之设,但作为立法机关的人民代表大会很少立法,甚至很少开会,很少制定和发布决议、决定。从而行政的基本职能和任务不是执法,不是执行人民代表机关的决议、决定,而是执行党的政策,执行政府的计划,执行领导人的指示,执行上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初,我国行政各领域(公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等)尚处于基本无法,甚至完全无法的状态,此时的行政还只是“管理”(行政管理),而不是“执法”(行政执法) 7尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化,但性质上并没有根本转变。我国行政从“管理”到“执法”的转变(即性质上的根本转变)是从八十年代中期开始的。1984年,当时的全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我们国家要开始一个历史性的转变:“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立、健全法制,依法办事” 8。此后,国家立法,特别是行政领域的立法,明显加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法规就达几百件之多。其中:涉及公安管理的有:《公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》、《保守国家秘密法》、《治安管理处罚条例》、《消防条例》、《居民身份证条例》、《道路交通管理条例》、《民用爆炸物品管理条例》等;涉及工商、税务管理的有:《企业法人登记管理条例》、《广告管理条例》、《工商企业名称登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《私营企业暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《农业税条例》、《工商统一税条例》、《产品税条例》、《增值税条例》、《营业税条例》、《资源税条例》、《盐税条例》、《国营企业所得税条例》等;涉及外经、外贸管理的有:《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《涉外经济合同法》、《进出口商品检验法》、《进口货物许可制度暂行条例》、《边境小额贸易暂行管理办法》、《技术引进合同管理条例》等;涉及医药、卫生管理的有:《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《公共场所卫生管理条例》、《医疗事故处理办法》、《学校卫生工作条例》、《化妆品卫生监督条例》、《麻醉药品管理办法》、《医疗用毒性药品管理办法》、《精神药品管理办法》、《放射性药品管理办法》等;涉及海关管理的有:《海关法》、《关税条例》、《海关法行政处罚实施细则》、《海关工作人员使用武器和警械的规定》等;涉及农业、林业管理的有:《草原法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》、《种子管理条例》、《家畜家禽防疫条例》、《兽药管理条例》、《森林防火条例》、《森林病虫害防治条例》等;涉及土地、水、矿产资源管理的有:《土地管理法》、《水法》、《矿产资源法》、《河道管理条例》、《土地复垦规定》、《矿产资源勘查登记管理暂行办法》、《矿产资源监督管理暂行办法》等;涉及城建、环保管理的有:《城市规划法》、《地名管理条例》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《风景名胜区管理暂行条例》、《环境噪声污染防治条例》等;涉及交通、邮电管理的有:《邮政法》、《水路运输管理条例》、《航道管理条例》、《公路管理条例》、《渔港水域交通安全管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通检疫管理办法》、《民用机场管理暂行规定》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》等;涉及教育、科技、文化、体育管理的有:《教育法》、《高等教育管理职责暂行规定》、《普通高等学校设置暂行条例》、《扫除文盲工作条例》、《高等教育自学考试暂行条例》、《学校体育工作条例》、《幼儿园管理条例》、《广播电视设施保护条例》、《水下文物保护管理条例》、《关于严禁淫秽物品的规定》、《专利法》、《技术合同法》、《科学技术进步奖励条例》、《关于技术转让的暂行规定》、《关于进一步推进科技体制改革的若干规定》、《实验动物管理规定》、《国家体育锻炼标准施行办法》等;涉及国防、外事管理的有:《兵役法》、《中国人民解放军军官军衔条例》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《军事设施保护条例》、《征兵工作条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《外交特权与豁免条例》、《外国记者和外国常驻新闻机构管理条例》等。至上世纪九十年代以后,我国进一步加快了行政法的立法步伐,不仅部门行政法逐步趋于完善,而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法,如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方组织法》以及即将出台和正在制定的《行政许可法》、《行政强制法》、《行政程序法》等。作为行政法基本体系架构支柱的基本法不完全同于部门行政法。首先,部门行政法只适用于相应行政管理部门或领域,而行政基本法适用于所有或多个行政管理部门。如作为部门行政法的《治安管理处罚条例》只适用于公安管理的治安管理领域,而作为行政法基本法的《行政处罚法》则适用于所有行政管理部门(公安、工商、海关、税务、文化、教育、科技等)的行政处罚,作为行政法基本法的《行政程序法》更是不仅适用于所有行政管理部门的行政处罚,而且适用于所有行政管理部门的所有行政行为。其次,部门行政法通常只为各行政部门的行政管理提供法律依据,而行政基本法同时为整个行政法制监督、行政责任和行政救济提供法律依据,例如,《行政监察法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》即为对行政行为的监督,对行政机关及其工作人员违法、失职行为责任的追究,对合法权益受到侵犯的行政相对人的救济提供了法律依据。第三,部门行政法为行政从“管理”转化为“执法”提供了直接的动力和条件,没有部门行政法,执法即失去了前提:相应部门,相应行政领域没有法,无法可执,则只能按政策办事,按长官指示办事,“管理”不可能转化成“执法”;而行政基本法则为部门行政法的健全、完善提供了动力和条件,因为行政复议、行政诉讼、国家赔偿启动了对各部门行政行为的合法性审查,如果某部门行政法不健全、完善,败诉,赔偿的压力就会促使该部门尽快去健全、完善该部门行政法,而《行政程序法》一类的行政基本法亦可以指导部门行政法的健全、完善。改革开放二十多年来,我国各个行政管理部门和领域都已陆续出台了不少法律、法规和规章,虽然尚未达到健全、完善的程度,某些部门(如新闻、出版、结社等)可能还很不完善,但整体上应认为已初步实现了有法可依。就行政基本法而言,作为构成行政法体系的支柱的基干法律,现在大多数也已制定出来了,并且由这些法律设计的制度(如行政复议制度、行政诉讼制度等)也已陆续开始运作。因此,我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”,由“人治型”到“法治型”的转变,“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制改革和政治体制改革的产物,是我国从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由国家实行市场经济、民主政治和法治国家的发展目标和治国方略所决定的。“行政执法”在不同的场合可能有不完全相同的涵义,但其实质是行政主体实施行政行为要有法律根据,是执行法律(人民的意志)而不是执行长官的意志,是受法律规范、制约而不是任意所为。在未来一个相当长的时间,我们必须继续推进行政执法改革。改革是全方位的,不仅涉及执法的方式、方法,而且涉及执法体制、执法范围、执法目标及执法主体与执法相对人的关系,是整个执法机制的转换。

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人身损害赔偿毕业论文

论医疗事故损害赔偿责任来源: 作者: 日期:09-03-14随着医疗法律的不断完善和公民法律意识的增加,医患矛盾是越来越大,医患纠纷也日渐增多。医疗事故越来越多的成为大家关注的一个话题,对于医疗事故所应承担的民事责任问题也日益引起立法者、执法者及司法者的重视和社会的广泛关注和讨论。笔者认为,我国应当从立法着手,通过完善医疗事故损害赔偿的相关法律,来推进医疗法制改革,从而真正达到保护公民的生命健康,切实改善医患关系的目的。本文拟从医疗事故的概念入手,结合我国现行法律、法规的规定,就医疗机构在从事其医疗行为中因过错造成损害所应承担的民事责任的构成形式、归责原则以及目前司法实践中对医疗事故损害赔偿确认和处理中存在的问题等方面加以探讨。一、医疗事故损害赔偿的定义和责任形式关于医疗事故的定义,国内与国外有着不同的界定。日本法学界将医疗事故定义为:在与医疗有关的场合,包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者——患者作为被害人发生的一切人身事故。美国法律则规定医疗事故是指凡具有赔偿可能的医疗事件,共分为三个等级。 医疗事故还有广义和狭义之分,广义是指民事学理上的概念,而狭义一般指医疗行政法规上的概念。在我国医疗事故的定义是来源于国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》,国务院于2002年4月4日公布,并于同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》对医疗事故的定义予以了重新界定。该《医疗事故处理条例》第二条规定:“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”,本文讨论的是狭义范畴内的医疗事故。而对发生医疗事故后医院应当承担的法律责任,我国的《医疗事故处理条例》规定了刑事、行政、民事三个方面的责任。医疗事故的刑事责任主要是指构成医疗事故罪的行为, 而是否构成犯罪是追究刑事责任的前提;医疗事故的行政责任则是由卫生行政部门依照法律对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理;医疗事故的民事责任多以经济赔偿为主,解决医疗事故行为给患者所造成的经济损失,它与行政责任一般同时适用,其对患者具有极大的经济补偿性质,也是医疗事故处理条例规定的重要内容致意,因此《医疗事故处理条例》单列章节对其进行了详细约定。本文所讲的医疗事故损害赔偿责任就是指的医院在医疗事故中应当承担的民事责任。二、医疗事故赔偿责任的构成要件根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义,以及按照中国民法学通常理论,作为一般侵权形式范围,医疗事故赔偿责任成立的构成要件有:(一)医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失。从民法理论上,过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果,应当预见或者能够预见而没有预见,为疏忽大意;行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免,为过于自信。疏忽大意和过于自信,都是过失,就是行为人对应负的注意义务的违反。 因此民法上的过失,是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里,过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。(二)医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为。所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里,法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件;诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范,也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等,即使造成了事实上的损害结果,也无需承担医疗事故损害赔偿责任。(三)必须有人身损害的事实发生,且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度。这里所说的损害事实,是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定,并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实,而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括:1、造成患者死亡、重度残疾的;2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上,也就是说,除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害,必须达到明显程度才构成医疗事故,若损害不明显则不构成医疗事故。(四)医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系。因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象,称之为原因,而被某种现象所引起的现象,称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系,就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系,是指违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者,后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系,是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一,是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生,同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起,既有一因一果,也有多因一果的情况,因此因果关系的正确判断,对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。以上四个构成要件是有机统一的,缺一不可,否则便不可能构成医疗事故。但同时,根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义,还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构,是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构,即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构。所说的医务人员,是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员,如医生、护士等,他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定,必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件,才会构成医疗事故,医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。

民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文,供大家参考。

《 浅谈民商法与海商法的融合 》

【摘 要】我国民事立法采用民商合一的体例,海商法往往被看做是民法领域的一个分支,民法的基本原则对于海商法同样适用。但是,由于海上活动的特殊性,海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定,使之颇具海商法特色,“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出,海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律,因而被视为特别民事法律。

【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法

在我国司法实践中,只要是《海商法》没有明文规定的,便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点,依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。

一、概述

法是调整社会关系的规范的总和,每种法律制度都调整特定的对象,是划分法律部门的根本依据。民法是私法,它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1],而对于海商法的定义,人们众说纷纭,可以说,《海商法》所调整的关系是纵横交错的,根据《中华人民共和国海商法》第一条:“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”从这条规定来看,海商法作为民法的分支,其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系,主要为财产关系,也包括人身关系。

海商法与民法相比,具有明显特点,海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象,但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权,与合同法相关的海上货物 运输合同 ,与侵权行为法相关的船舶碰撞,特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的,这体现了海商法与民法的亲密关系,体现了二者的融合。

二、海商法与民法之间的融合

(一)海商法与合同法承运人留置权的融合

我国《海商法》第87条规定:“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议,就是对“其”的解释,到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可,在学界争议极大。

为此,我们引入《合同法》第315条的规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词,即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系,而不一定必须为债务人所有。我认为,对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定,这样才能更好地贯彻了法律规定承运人,留置权的目的,也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性,《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以,在承运人留置权问题上,应当融入合同法的相关规定。

(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合

我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞,我国《海商法》第50条第1款规定:货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识,并且承运人违反直航适航义务,进而迟延交付给货方造成损害,货方如何以法律为依据向船方索赔,成了一个棘手的问题。

《合同法》第290条第1款规定:”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行,表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系,学者众说纷纭,有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系,《海商法》对于迟延交付已有明确的规定,故根据特别法优于普通法的法律适用原则,《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用,《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确,不具有扩充解释的空间,对其进行司法解释无异于二次立法,不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为,《合同法》第290条应该适用,因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义,所以,《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。

此外,从举证责任上来看,在货物迟延交付上,海商法的规定也不尽完善。

我国合同法采取严格责任原则,如果按照合同法的规定,则货方在此情况下,只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。

我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度,根据“谁主张,谁举证”的原则,主张迟延交付损害赔偿的货方,应该在以下范围内举证:承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道,对于免责条款的举证,海商法第51条第二款规定:“承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第(二)项规定的原因外,应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付,在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定,所以,在实务中,由于在运输途中,货物在承运人的掌控之下,让货方寻找证据,证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的,这对于货方来说,是极大的不公平,这明显违反了民法中的公平原则[4]。

笔者认为,对于迟延交付问题,下个明确的定义是必要的,我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况,我认为应当采取海商法合同法相融合的 方法 应对。

三、结语

在我国的法律体系中,私法的基本法是民法,即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定,共同构成了民法的体系,在这个体系中,有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向:海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中,既要看到海商法与民法原理的冲突,又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用,也不能用其他法律代替海商法的适用。

【参考文献】

[1]王利明,等.民法学(第二版)[M].法律出版社,2008.

[2]傅廷中.海商法论[M].法律出版社,2007.

[3]司玉琢.海商法(第三版)[M].法律出版社,2012.

[4]司玉琢,__文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京大学出版社,2009.

[5]John F of Goods by Sea(Seventh Edition)

[6]周琦,林源民.从承运人迟延交付的几种常见情况看我国海商法相关规定的缺陷[A].海商法研究(总第3辑)[C].法律出版社,2000.

[7]张文广.我国海商法承运人迟延交付确定标准之不足[J]中国海商法年刊,2008(00).

《 探析民商法中的连带责任 》

摘 要 民商法中的连带责任主体涉及范围很广,不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人,民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定,包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益,但是随着法律的运行,该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端,因此,本文以此为出发点,对连带责任进行了研究,提出合理化建议。

关键词 民商法 连带责任 合法权利

作者简介:张笑荷,河北大学政法学院法学专业本科在读。

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章 编号:1009-0592(2016)02-281-02

我国民法和商法都有涉及连带责任的规定,但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生,在现实中,该规定的适用率也比较高,足可见连带责任设立的重要意义。

一、连带责任的内涵

至今为止,我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释,比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任, 不问各自应承担的份额, 也不分先后顺序,都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法,但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说,人们有一种约定俗成的认可性观点:连带责任是一种涉及责任主体比较多,但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。

二、连带责任的构成要件

民商法规定了普通民事责任的构成要素:违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任,当然满足以上基本条件是必须的,除此之外还应满足如下条件才可:其一,债务人至少是两人以上。其二,连带责任人与债权人之间是一种债的关系,而且密不可分。其三,连带责任涉及的客体必须是种类物,这是承担连带责任的前提,一旦客体为特定的物,那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四,连带责任的履行,必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。

三、连带责任的类型化分析

民商法中涉及的连带责任种类繁多,且法律均对之做出了相应的规定,本文就几种常见的进行分析研讨:

(一)共同行为之下造成的连带责任

共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种:其一,共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失,而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害,从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定,这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的,但是实际执行却会出现一定的问题,比如说,如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失,那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点:有的人认为由于不是行为人主观意识造成的,就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据,认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害,那么不管主观意识如何,都应该为其承担后果。由于没有确切的规定,司法实践中往往会视情况而定。其二,在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说,在存在共同危险行为之下,一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果,即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况,这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义,能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白,可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果,有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。

(二)委托代理行为中产生的连带责任

代理行为和承担连带责任是不等同的,只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任,如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之,就必须承担连带责任,法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定,能够更为有利的保护当事人的合法权益,实现司法公平。

(三)由承担保证导致的连带责任

由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题,因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任,如果前提忽视了这一点,在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错,承担者之间就共同负责赔偿,这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中,民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。

四、设立连带责任制度的立法意义

综上可以得之,连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的,债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种:第一,这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二,这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点,为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任,这就引出了设立连带责任的意义:即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务,但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系,通过连带责任的绑定,让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为,从而更好的保证债权的实现,是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。

五、民商法中连带责任存在的问题 (一)随着民商法规则的变化,司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象

实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法,且需认可实体法所要保护的一切利益,否则民商法的存在就等同于形式,不能真正保护当事人的合理权益。此外,一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突,首先要以实体法为主,这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定:为了配合程序法中的共同诉讼,把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。

(二)法院没有正式受理侵权行为之前,不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任

从法律角度来看,在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的,但是从司法的角度来看,对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中,一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉,法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现,显失公平。法律的本质是公平的,因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼,理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。

(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处

司法实践中,倡导能够合并的诉讼不要分开行使,鼓励人们减少诉讼,尤其是在共同侵权的案件中,更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里,法院只能规定,不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突,比如原告只对部分侵权人进行起诉,这种权利的行使是符合法律规定的,但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后,这是非常不合理的,试想一下,在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择,那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行,这种做法显失严谨,且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。

六、完善我国民商法中连带责任的建议

(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼

必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时, 要让几名当事人共同进行诉讼。并且,法院应对该种诉讼一并审理。简言之,在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时, 若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候,法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内,法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理,而与此同时,几人也能够一起或者单独被起诉。

(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼

我国程序法的目的就是为了保护当事人权利,因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利,就应该完善相关法律规定,尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼,而不能一味的将其认定为共同诉讼,其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依,向任何其他债务人进行追偿。据此,原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。

(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿

债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任,让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且,为了让债务人的利益得到保障,批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额,若跟实际情况相结合,一般来讲可以通过如下方法予以解决:其一,根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额,一旦有人向债权人承担了赔偿责任,在向其他人索要赔偿的时候,也要按照事前的约定分别索要,每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二,按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是,能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任,一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例,从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三,连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的,也不应该承担任何的连带责任,只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿,事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法,此类型的救济途径是严格受法律保护的。

参考文献:

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[2]范滨.关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想.法制与社会.2013(23).

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这题目太简单,下面两个回答的都不到点上,题目意思是婚姻存续期间完成了作品,已经变成既得利益,你除非不发表,一旦发表,无论你何时发表的,这笔稿酬,都是夫妻共同财产。

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统婚姻制度区域 1.浅析我国无效婚姻制度 2.我国“事实婚姻”制度的弊端与法律对策 3.论婚姻的成立 4.《婚姻登记条例》利与弊 5.中国妇女保护的立法不足 6.浅析抚养制度的完善 7.试论探望权的实现 8.关于离婚经济帮助制度的分析 9.关于离婚损害赔偿制度的思考 10.关于离婚几个法律问题的思考 11.法定离婚理由之探析 12.家庭暴力的法律对策 13.家庭调解制度在中国的命运 14.离婚过程中和离婚后对子女权益的法律保护 15.军人婚姻法律保护的利与弊 16.婚姻家庭法律在未来民法典中的地位 17.一夫一妻制度的法律保护 18.浅析可撤销婚姻制度 19.浅析我国的夫妻财产制度 20.离婚标准之探讨 21.亲权制度研究 22.中国古代婚姻制度研究 23.“婚内强奸”的立法研究 24.从平等原则看我国婚姻家庭中的男女平等 25.我国夫妻债务制度探讨 26.╳╳地方婚姻调查 27.浅析我国婚姻制度的改革和完善 28.违法婚姻问题研究 29.“感情确已破裂”解析 30.我国离婚救济制度研究 31.事实婚姻和非法同居关系的辨析 32.离婚损害赔偿之立法完善 33.居住权在婚姻家庭法的保护和实现 34.浅析中国古代的特色婚姻制度 35.从三部婚姻法看我国婚姻家庭理念的变迁 36.完善我国亲属抚养制度的几点思考 37.公证在婚姻法中的效力和地位 38.农村事实婚姻的状况与法律对策 39.夫妻侵权制度研究 40.准婚姻制度研究 婚姻家庭法哲学区域 1.婚姻法适用的道德机理 2.近现代法上婚姻本质属性研究 3.公平原则在离婚案件中的适用 4.试论夫妻相互忠实义务及其实现 5.婚姻家庭法的立法理念研究 6.关于配偶权的探讨 7.婚姻登记证的法律效力 8.“夫妻应当相互忠实”的法律分析 9.婚姻契约制度研究 10.婚内强迫性行为的法律性质分析 11.中国古代╳╳时期妇女法律地位探析 12.夫妻人身关系探析 13.“代孕”技术的法律反思 14.妇女人格独立制度研究 15.侵犯配偶权行为的法律规制 16.婚姻自由原则的法理分析 17.试论事实婚姻中的离婚问题 18.中国古代“抢婚”现象的法律分析 19.亲属法立法可行性探讨 20.婚姻自主权探讨 婚姻法学前沿区域 1.变性人及其原婚姻关系处理 2.同性恋(婚)的法律对策 3.婚前体检存废论 4.婚姻登记行为可诉性研究 5.试论准婚姻关系 6.“保卫婚姻俱乐部”的合法性探讨 7.浅析婚内索赔 8.对离婚的法律经济学分析 9.“性骚扰”法律问题研究 10.婚约的法律性质 11.“闪婚”的法律分析 12.人工生殖中的父母子女关系研究 13.试析“回族女子不外嫁”的习俗 14.同居者的权利义务探讨 15.关于大学生婚育权与高校管理权(或大学生受教育权)的探讨 16.婚内侵权赔偿制度研究 17.“半路夫妻”法律问题研究 18.“试婚”(或“试离婚”)的法律问题分析19.婚姻保险制度研究 20.“同性恋”婚姻立法趋势研究 21.浅析婚介所的法律地位 22.论服刑人员的结婚权 23.“换亲”的法律分析 24.浅析和谐社会与性别平等 25.网婚的法律分析

1.论罗马法的基本精神2.西方法治文明的特征3.罗马法的复兴4.中世纪商法及现代民商分立传统5.雅典宪法的民主内涵6.大陆法系的演变7.英美法系的演变8.英国信托制度的发展及意义9.判例法传统简析10.英美法程序先于权利原则的内涵及意义11.英美陪审制度历史比较12.美国联邦宪法的灵活性、开放性13.从西方法治发展看公、私法分离的意义14.德法民法典的时代特征之比较15.美国宪法中的违宪审查权16.论自然法思想及其历史价值17.古典自然法学和近现代法制18.重新认识萨维尼及其思想的借鉴意义19.东西方平等观念的异同分析20.简析经济分析法学21.中国古代防治官吏腐败的对策22.中国古代的官吏管理23.中国近代继承制度的变迁24.中国古代的继承制度25.中国古代婚姻法的特点26.中国传统债权制度27.中国传统的家庭制度物色28.秦朝法制关于自然资源的保护29.《唐律疏议》中的正统法律思想30.沈家本的法律思想31.梁启超的法律思想32.孙中山王权宪法理论33.章太炎的中华民国的设计34.洋务派的法律思想35.黄宗义对封建正统法律思想的批判36.包拯的法律思想37.董仲舒与“春秋决狱”38.柳字之的法律思想39.论经济法的调整对象40.论WTO框架下中国经济法的发展41.论经济法的责任42.论经济法的基本原则43.论经济法的地位44.论经济法的价值与功能45.论经济法与民法的关系46.论经济法与商法的关系47.论经济法与行政法的关系48.论经济法的体系49.论经济法的实施50.论经济法律关系51.论经济法主体52.论经济法主体的权利53.论经济职权54.论经济法主体的义务55.市场准入理论与主体规则56.国有企业改革的难点问题研究57.国有资本出资人制度研究58.企业集团内部运作中的法律问题59.企业集团组建中的反垄断法问题研究60.论私营企业的法律地位61.论我国公司立法的完善62.论公司的基本制度63.公司变更制度研究64.董事会制度研究65.论破产法的性质66.我国竞争立法的现状与完善67.论反不当竞争法的价值取向68.论反垄断法的性质69.论行政性垄断70.论经济性垄断71.企业合并对竞争的影响用法律调控72.论消费者权益保护法的地位与作用73.论消费者权益保护的实现途径74.消费者权益保护的比较研究75.我国消费者权益保护的立法现状与完善76.论消费者权益的国家保护77.论产品质量法的理论基础78.论产品缺陷责任79.论产品质量监督检验80.我国产品质量立法的现状及完善81.论违反新产品质量法的法律责任82.论产品质量监督检验83.论证券市场监管法律制度84.论城市房地产开发管理制度85.论国有资产管理法的基本制度86.论我国环境法律制度的创新87.论当代环境法学的发展88.论金融风险的法律防范89.论劳动法的基本原则90.论税收法定原则91.论医疗保险法律制度92.论我国对外商投资的管理及完善93.论婚姻的目的和意义94.婚姻的伦理本质95.论婚姻家庭制度的立法价值取向96.论第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任97.论我国婚姻法的伦理精神98.婚姻登记制度在婚姻法中的定位99.事实婚姻100.婚姻无效与婚姻的撤销101.家庭暴力问题研究102.重婚的认定与处理103.婚姻法在民法典中的立法定位104.论婚姻利益及其救济105.夫妻财产制研究106.法定夫妻财产制的立法选择107.约定财产制108.论特有财产制109.对我国现行婚姻登记制度的评价110.论配偶权111.亲权制度研究112.监护制度研究113.收养制度研究114.寄养关系研究115.对继父母与继子关系问题的探讨116.论亲属关系发生的根据与立法界定117.论离婚的条件118.对缺席判决离婚问题的研究119.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究120.论探望权121.论离婚损害赔偿法律制度122.论跨国婚姻的法律规则123.人口老龄化的立法思考124.论家庭暴力中的“冷暴力”125.现代科技的发展与婚姻家庭制度126.生育制度问题研究127.论夫妻间的忠实义务128.同居关系问题研究129.同性“婚姻”研究130.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响131.与婚姻关系有关的利害关系人的介定132.论违反结婚形式要件的法律后果133.论夫妻共同财产134.夫妻个人债务的介定135.论离婚损害赔偿136.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调137.论夫妻的法定代理权138.女权主义与婚姻家庭立法139.保护军婚与诉权冲突的问题140.离婚自由权及其限制141.婚姻关系的法律定性研究142.婚姻规律与婚姻立法143.婚姻法与民法的关系144.再婚问题研究145.论我国婚姻法的完善146.婚姻仪式的价值研究147.生育权的法律定位148.夫妻间的相互债权债务关系问题研究149.论人大在民主政治中的地位150.论宪法实施的保障151.谈如何健全人大制度152.正确行使公民的自由与权利153.试论我国的行政监督体系154.试论行政强制措施155.试论我国国家赔偿法的特色156.试论我国的行政立法体制157.依法治国与以德治国158.论法院独立审判159.市场经济与法制建设160.判例与中国法制建设161.市场经济与法制观念162.犯罪本质特征之我见163.试论防卫过当的罪过形式164.试论犯罪的着手165.也谈区分一罪与数罪的标准166.也论上诉不加刑原则167.论辩护律师的诉讼地位与职能168.论直接言词原则169.论民法中的推定制度170.论表见代理制度171.论民法上的情事变更原则172.违约金、赔偿金的比较研究173.论民事权利和私力救济174.论新民事诉讼法的变革175.论现行民事诉讼制度的新特点176.民事诉讼目的论177.中国古代的选官制度178.明清律对我国资本主义萌芽的影响179.试论中国对国际法的贡献180.论国际经济法制及其发展方向181.市场经济体制下民法观念的更新182.论我国司法制度的改革与完善183.试论社会主义民主和社会主义法制的关系184.论法制统一185.略论法的特征186.法制与人权187.论法制改革188.略论身份犯189.刑罚职能初探190.刑罚目的论191.罪疑惟轻论192.论死刑193.论累犯194.论公开审判195.论无罪推定196.抵押制度研究197.论隐私权198.论定金的适用199.论免责条款200.论诉权

离婚损害赔偿制度毕业论文

关于你说的离婚的精神损害赔偿1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十八条 婚姻法第四十六条规定的"损害赔偿",包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定: (一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外; (二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节; (三)侵权行为所造成的后果; (四)侵权人的获利情况; (五)侵权人承担责任的经济能力; (六)受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。3、你将这小小的两条写成论文应该结合几个具有代表性的各省市的案例,从法官的自由裁量权着手写。那么关于法官的自由裁量权资料就多了。你可以找找,字数应该没有什么问题。关键看你能不能在这些案例中提炼出问题,发表自己的见解和观点了。以上意见仅供参考,不作他用。哈哈

在司法实践中,真正判决损害赔偿的少之又少(主要是证据问题),即便能判决数额也是少的可怜(例如某些地方法院对于死亡的精神损害赔偿规定最高才是不超过五万)

当前婚姻法对离婚的损害赔偿规定的并不是很合理。你可以从它的不足处入手。例如婚姻法规定了夫妻一方有法定的严重过错时,另一方有请求赔偿的权利。在现实生活中,要得到法律的支持主要是证据不易收集的问题,很多当事人会采用违法的侵犯他人权益如捉奸等的方式采集证据。另外,婚姻法规定的损害赔偿数额都偏少,对过错方起不到惩罚的作用,我认为应当根据夫妻双方的财产状况、双方收入的多少、过错成都、损害后果等规定一定的标准,减少法官自由裁量的空间。最后,要制定相应的措施预防逃避赔偿行为的发生。例如,法律可以规定,在离婚前三年行使的赠与、变卖行为应作无效处理,有隐藏、转移行为的,一经发现,应加以赔偿等。

呵呵,这个问题要问你的指导老师啊。按照目前的状况来说,离婚时的损害赔偿制度现在已经建立,我国婚姻法有明确规定。现在正在讨论的是婚内侵权损害赔偿制度。如果在这方面你能提供自己得到的看法,你将会完成一片非常好的毕业论文。各人见解,仅供参考

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