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关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
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法学是一门严谨的学科，各位法学本科毕业生们，大家知道怎么书写一份毕业论文吗?以下是法学本科论文范文，请参考!
关于违约责任的归责原则【1】
论文关键词:违约责任归责原则 严格责任
论文摘要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,而违约责任的归责原则则是该制度的核心内容。
目前,对违约责任的归责原则。
到底是采用严格责任还是过错责任,无论是在法学理论界还是在司法实务界都存在比较大的争议,文章从违约责任及其归责原则的概述、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较研究出发,结合我国合同法的相关规定,对违约责任的归责原则进行论述。
一、违约责任及其归责原则的概述
违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事法律责任。
违约责任的归责原则是指当合同当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定时,应凭由何种依据来使其负责。
这种依据实际上就反映了法律的价值判断标准。
从各国的民事立法来看,有关合同责任的归责方面,主要采纳了过错责任和严格责任两种归责原则。
确定不同的归责原则,对违约责任的承担起着至关重要的作用。
主要表现在:
1 归责原则直接决定着违约责任之构成要件。
采纳过错责任的归责原则,就意味着过错乃是构成违约责任的一般要件。
而采严格责任的归责原则,则表明其责任的构成不以过错为要件,违约方是否存在过错并不影响其对违约责任的承担。
2 归责原则决定了举证责任由谁承担。
在过错责任的归责原则下,非违约方仅就违约方不履行义务或履行史务的不符合约定的事实负举证责任。
而同时采纳过错推定的方式,要求违约方承担反证自己主观上没有过错的举证责任。
而在严格责任的归责原则下,则一般不要求违约方负上述之举证责任,也即一般不考虑其违约方的主观过错。
3 归责原则决定了免责事由。
过错责任原则的适用中,不可抗力是主要的免责事由。
但债务人因遭受意外事件且不存在个人过错时也可以免责。
而在严格责任原则的适用中。
法定的免责事由主要是不可抗力。
4 归责原则对违约责任的大小也有一定之影响。
由于过错责任原则要以过错为违约责任的一般要件。
因而对于违约后损失的承担上也必然要参照双方当事人过错的大小。
而采严格责任的归责原则,则一般不考虑双方的过错程度。
因此,从以上来看,弄清楚违约责任的归责原则问题就显得十分必要了。
二、两大法系中关于违约责任的归责原则的比较
1 大陆法系国家关于过错归责原则的规定。
罗马法是在《阿奎利亚法》的基础上,通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展,形成了自己系统的成熟的以过错为基准的民事归责原则;这一原则又在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确立和完善。
随着社会发展。
仅有过错责任原则还不足以维护良好的经济和社会秩序,因此又有了无过错责任原则。
这在罗马法当然是作为例外。
大陆法系各国,秉承罗马法的传统,均以过错责任作为违约责任的一般归责原则。
《法国民法典》第1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。
”这个条文在规定违约责任的条件时,并未提到当事人的“过错”。
对此,可以理解为该条文所规定的当事人“不履行义务的行为”中,已当然地包含了当事人的过错。
因为债务人尽管不能期待每一个合同都能够得到完好的履行。
在某些情形下甚至不能期待合同能够得到履行,但有权期待债务人将竭力做到使之能履行。
如果因债务人的过错致合同不能履行或者不能适当履行,则债务人应当对其过错造成的损失承担赔偿责任。
法国现代合同理论对合同责任进行了限制,即对债务人责任的追究。
须根据其过错的严重程度。
为此,过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。
《德国民法典》第276条规定:“(1)除另有其他规定外,债务人应对其故意或者过失负责。
在交易中未尽必要注意的,为过失行为。
(2)债务人因故意行为而应负责任,不得事先免除。
”德国学者认为,债务人承担责任的条件是,违反履行义务必须是由债务人的行为造成的。
而其行为必须具有过失性。
2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》对第276条未作大修订,仍坚持过错责任原则。
大陆法系各国,在坚持过错责任原则的同时,规定了严格责任原则的例外适用。
例如。
金钱债务的迟延责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任等,均适用严格责任原则,债务人不论其主观上是否具有过错,都应承担违约责任。
2 英美法系国家关于过错归责原则的规定。
与大陆法系国家不同。
英美法系国家以严格责任作为违约责任的一般归责原则。
在英国法上,许多合同义务是严格的。
确定当事人是否绝对地受有拘束去做约定的事情或者他们只是受有拘束尽可能地保障合同的履行,也就是合同当事人是否对非因自己的过错发生的违约负责,在英国合同法上,被认为是一个合同解释问题,即解释当事人合同义务的范围。
在一般意义上,此问题的答案是,合同债务是绝对的,而过错的欠缺不成其为抗辩。
因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错。
一般来说,未能履行其注意义务是无关紧要的,被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。
在美国法上,强调违约损害赔偿不具有惩罚性,合同法在总体的设计上是严格责任法,相应的救济体系是不过问过错的。
美国《合同法重述》(第2版)第260(2)条规定:“如果合同的履行义务已经到期,任何不履行都构成违约。
”当然,英美法系国家在坚持严格责任原则的同时,也规定了过错责任原则的例外适用。
3 两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析。
两大法系国家将过错责任原则或者严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。
但并不否认其他归责原则的适用。
也就是说,在违约责任的归责体系上,两大法系国家均采用了二元制的归责体系。
这是由交易关系的多样性、违约发生的原因和所致的后果的复杂性所致。
一元制的归责体系有其无法避免的缺点,即法官在审理合同纠纷案件中,难以根据具体需要而灵活运用法律来处理归责问题,从而不利于平等地保护合同双方当事人的合法权益。
采用:元制归责体系,可以弥补一元制归责体系的不足,从而实现违约责任的基本目的。
正如学者所指出的:“合同法归根到底是要规范市民的生活,作为一种国家的上层建筑,固然可以通过设定不同的构成要件。
经由法上的因果关系,达到一定的法律效果;然彼此类似的社会经济文化生活条件既为不同的法律规则、原则提供了相似的调整基础,又为之提出了相同的调整要求,也正因为如此,才出现了众多殊逢同归的结局。
三、我国合同法中的归责原则
我国违约责任到底来何种归责原则。
学者
间存在争论,主要有三种观点。
第一种观点(亦是主流观点)主张为严格责任原则。
《合同法》第107条中并没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
第二种观点主张为过错责任原则。
我国《合同法》所有规则制度和条款,乃至合同法之全文都自始至终地贯穿着过错责任的原则。
因此,只能而且必须得出“我国《合同法》体系是建立在过错责任原则的基础上”的唯一结论。
第三种观,最主张以严格责任原则为主,以过错责任原则为辅。
这有利于促使合同当事人认真履行合同义务,有利于保护受害方的合法权益,也符合国际上的一般做法。
笔者认为。
第一种观点较为合理和可取。
1 在现行的合同法律中,《涉外合同法》和《技术合同法》都已经确立了无过错责任。
前者第18条规定:当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍有权要求赔偿损失。
后者第17条有基本上相同的规定。
看来,将违约责任定义为无过错责任在我国的合同法上是有先例的,并非新合同法的首创。
对《合同法》的制定极具价值的《联合国国际货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》均规定了严格责任原则,新近制定的《欧洲合同法原则》亦肯定了该原则,这“应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后所速成的共识,反映了合同法发展的共同趋势”。
在国际商业交往规则中,大多采取无过错责任原则。
2 在诉讼中原告只需向法庭证明被告不履行合同义务的事实,不需证明被告对于不履行有过错,也不要求被告证明自己无过错。
这里的逻辑是有违约及有责任,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行有无过错与责任无关。
免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。
不履行与免责事由属于客观事实,其存在与否的证明和认识判断相对容易,而过错属于主观心理状态,其存在与否的证明和判断相对困难。
因此。
实现严格责任原则可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于合同的严肃性,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
3 违约责任以存在合法有效的合同关系为基础,合同是双方自由协商签订的,当然完全符合双方的意愿和利益,违约责任是由合同义务转化而来,本质上出于双方约定。
不是法律强加的,此与侵权责任不同。
因此,违约责任应比侵权责任严格。
侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间,权利冲突的广泛存在使损害的发展难以完全避免,因此,法律要求除损害事实之外还要有过错要件,过错等同于可归责性,它使侵权责任具有合理性和说服力。
而违约责任本质上出于当事人自己的约定,这就足够使违约责任具有了充分的合理性和说服力,无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
有的学者认为在意外事故情形下,严格责任对债务人是不公平的。
笔者认为由于客观原因违约,违约一方当然在主观上并无过错,但受害方更无过错,况且。
债权人基于对债务人承诺的信赖,往往改变了他的处境,如果一味主张债务人无过错而免除其违约责任,则无异于让债权人自行承担风险。
这显然更不合理。
综上所述,笔者认为。
归责原则与归责事由及免费事由有不同的涵义,归责原则是贯穿于整个违约责任制度并对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。
同一法律领域不能同时存在两个相互矛盾的归责原则。
严格责任原则是我国合同法领域的唯一归责原则。
尽管《合同法》的相应条款规定了过错归责事由和免责条款,但是这些条款只是一般原则的例外,并不能改变严格责任原则在合同法领域的唯一性和主导地位。
论侵权法中的可救济性损害理论【2】
3、论缔约过失责任
若说好写的话，那么很多人写过的题目就比较好，因为你可以查到很多范文从而学习和借鉴甚至引用。这种题目一般要选传统一点的、经典一点的、范围广一些的、可以表述的内容多一些的，比如论缔约过失责任、论合同自由原则、论我国合同法中违约金责任的规定及其适用、优先购买权制度研究、论违约责任与侵权责任的竞合。
随着我国经济的飞速发展，法律的完善日益体现人性化和道德性。下文是我为大家整理的关于2017年法律本科 毕业 论文 范文 的内容，欢迎大家阅读参考! 2017年法律本科毕业论文范文篇1 论法学 教育 的困境与改革 一、中国法学教育的发展现状 中国法学教育源远流长，据历史记载，中国最早的法学教育起源于春秋。近代意义上的法学教育始于清末，1904年，清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构——直隶法政学堂。从1952年开始“司法改革”运动，各大学原先设置的法律系撤销或合并，这一过程被称“院系调整”。从“院系调整”之后，“政法教育”代替了传统意义上的法学教育，大学法学系的任务是培养从事政法理论工作的人。 大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系统，造成了法学教育与法律职业分离的体制化。这种体制化一方面导致了法学教育主要局限于高等院校内部法学学科体系的自我完善、自我发展;另一方面致使法律职业未能走上职业化的发展轨道，存在泛政治化、行政化和大众化的倾向，至今还深深影响着我国的法学教育改革和发展。 改革开放后，法学教育开始复苏，1997年党的“十五大”确定实施“依法治国”“建设社会主义法治国家”的治国方略，极大地促进了法学教育的发展。短短的30年，法学教育取得了长足的进步，中国1977年恢复招生时，全国只有3所法学院系，100多个大学法学本科生，2008年有651所，在校法学专业学生76万人，其中硕士生8万人，博士生1万人，形成了以普通高等法学教育为主体的、成人高等法学教育和中等法律职业教育为补充的法律教育体制，建立了包括法学学士、硕士、博士和法律硕士在内的较为完善的学位制度。但是，应当看到在我国法学教育繁荣发展的同时，其背后隐藏的深层次问题。 二、中国法学教育的困境 (一)从社会层面上看法学教育问题 我国的法学教育发展反映了一定历史时期的社会情况，法律职业与法学教育分离是20世纪50年代法律革命的产物。时至今日已经成为不可动摇的体制，中国的法学教育在这样的背景下，出现的问题主要表现在： 1.法学人才培养的多元化和层次化，造成了国家教育管理的混乱和教育资源的巨大浪费。 当年大量农民、工人和转业军人经过简单的培训进入司法机关，对他们的大规模在职教育催生了法学教育人才培养模式的多元化和层次化，这一法学教育体制一直延续至今。目前，我国的法学教育从教育层次上有中专、大专、本科、双学位、研究生教育;从教育 渠道 上有正规普通高校法学教育，有法律函授、广播电大、夜大等非正规法学教育;从法学教育的招生类别来看，我国法学本科教育有公费生、自费生和委托培养生，法学研究生教育也分计划内招生和计划外招生等。这些导致法学教育培养目标和人才标准口径不一，同时冲击了正规法学教育，影响了教育质量。 2.盲目扩大招生规模造成教学质量的下降，增加了法学专业毕业生的就业压力。 在经济利益的驱动下，各类教育机构不顾自身的办学条件，在师资、图书资料等教育设施不具备的情况下盲目招生，导致法学人才培养质量难以保证，现在的法学专业毕业生普遍存在法学基础不牢、实践能力差、法律思维能力低等问题。这样的毕业生无法处理社会发展中出现的日益复杂、新型的社会关系，不能满足时代发展的需要。 3.司法考试制度给我国法学教育带来了机遇与挑战，处理不好会影响我国教育事业的发展。 在我国，不仅法学教育与法律职业资格之间是分离的，就是法律职业各个行业本身也是相互独立的，我国最早有律师资格考试作为律师的准入条件。法院和检察院从20个世纪80年代末起也开始在系统内部进行相应的初任法官和初任检察官资格考试。但是难度要小于律师资格考试，很大一部分转业干部或复转军人并不需要参加此类考试便可以直接当上相应级别的法官或检察官。鉴于此，从2002年开始，国家推行统一的司法考试制度作为取得法律执业资格的条件，这就为我国法律职业精英化、同质化奠定了坚实的基础。但是，现行司法考试制度并不完善，其中主要体现在没有将法学专业作为唯一的报名专业资格，这与西 方法 治发达国家的法律职业准入做法不同，与其他行业(如医学)通行做法也不一致，使得我国法律职业精英化、同质化面临挑战和不确定性。 (二)从法学教育制度本身看我国法学教育的不足 法学教育的根本任务是培养人才，涉及法学教育培养目标和如何培养两个基本问题，即培养什么样的人才和培养模式。法治发达的西方国家将法学教育的培养目标定位为培养“精英型”法律人才，综合理论素质、实际职业技能以及职业道德水平都达到了一定高度。而从我国法学教育的发展来看，原有的人才培养目标和模式已经不能适应法治社会对法律人才的需要，法学教育出现了许多问题。 1.教学内容上，我国的课程设置不合理。开设的课程主要是以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为主，重在讲授原理和条文，忽视对原理、条文背后所蕴涵的价值取向、社会观念的讲解;培养和训练学生实际操作能力的课程很少;忽视对学生法律职业道德的教育等。 2.教育方式上，重理论，轻实践。教师在课堂上过多地讲授理论知识，课堂讨论、案例分析教学、启发式教育等 教学方法 运用过少。这种教学方式很难调动起学生学习积极性，不利于学生法律思维的训练和培养。同时，很多学校的教学资源严重不足，没有先进的技术设备，多媒体、模拟法庭、实习场所等硬件设施都不到位，严重影响教学效果。 3.师资水平上，我国的教师来源单一。大多数教师都是法学院高学历的应届毕业生，他们没有任何法律职业实务 经验 ，这样的教师教学只能是理论的思辨，无法培养学生的法律职业技能。同时，学校重科研、轻教学的情况严重，许多教师为了评职称，关注学术研究，忽视教学工作，这也不利于高素质法学人才的培养。 三、中国法学教育的改革 面对如此众多的问题，中国法学教育的改革应该向什么方向发展，中国需要什么样的法律人才，怎样解决中国法学教育与法律职业分离的问题，怎样培养出适合社会需要的法律人才等现实问题摆在我们的眼前。 (一)更新教育理念，明确法学教育培养模式 法学教育人才培养目标必须定位在社会需求的基础上，适应社会发展的需要。当前，我国的市场经济高度发展、社会全面进步、民主法治建设进入了全新的发展时期;国际经济、政治、 文化 交往日趋频繁，各种复杂、新型的社会关系不断出现，社会对法学人才的法律认知、法律职业的 思维方式 和处理法律事务的综合能力提出了更高要求。通识教育的培养模式已不适应社会对人才的需要，因此必须更新教育理念，以培养应用型、复合型的法律人才为目标。提升学生的综合素质，使学生掌握深厚的法律专业知识和广泛的科学人文知识;具备严密的法律 逻辑思维 能力和突出的语言表达能力;同时注重对学生职业道德的教育、职业技能训练以及创新能力的培养。 (二)规范办学层次，优化教育结构，改善法学教育与法律职业相分离的状况 1.取消法学专科教育和非正规法学教育。 我国目前法学人才培养分为三类：专科、本科和研究生教育，从各国法学教育来看，法学专业的最低层次是法学本科，这是法学专业的学科性质决定的。我国法学专科教育起点过低，容易造成法学人才素质低下，因此应当取消法学专科教育，建立以本科和研究生教育为主的法学教育层次体系，本科阶段以培养从事司法实务的实践型人才为主，研究生阶段以培养研究型人才为主。 2.规范非普通高校的法学教育，优化法学教育结构。 应当明确规定普通高等学校是法学学历教育的唯一合法主体，禁止司法系统和行政系统兴办的法官学院、检察官学院、行政学院、政法管理干部学院、公安院校、司法学校、培训中心以及各种广播电视大学、夜大等各种非普通高校开办法学学历教育，将这些学校的法律教育定位为法律职业培训教育或者法学继续教育。 3.完善司法考试制度，改善法学教育与法律职业相分离的状况。 施行司法考试制度有利于法律职业共同体的建立，对我国的法学教育发展大有裨益，能够提升法学教育的学历层次;促使学校改进教学，提高教学质量。要真正实现法学教育与法律职业的同一性必须完善司法考试制度，确定法学本科是报考司法考试的唯一准入资格。 (三)改革人才培养方式，提高法学教育的教学质量 1.完善法学教育内容，培养应用型、复合型人才。 除了法学专业的专业主干课程和基本课程外，应该开设交叉学科，如哲学、经济学、社会学、心理学等，开拓学生的视野;为适应中国和世界接轨的要求，应努力培养熟悉WTO规则、国际条约和其主要成员国相关法律的法学人才。我国法学教育最大的问题是与法律职业相分离，法学人才实践能力差，因此要增加法律技能课，包括司法文书写作、法律文件起草的写作技巧、实用侦破技术、司法口才技能(如询问技术、辩护的技术等)。 2.转变教学方式，重点培养法科学生的司法实践技能。 首先，淡化理论的讲授，采用实践性教学方法，如案例教学法、诊所法律教学法、模拟法庭教学法、法庭旁听等，让学生身临其境地学习、体会法律职业者的工作，学会用法律职业者的法学思维去思考和解决问题。其次，加大对法学教育的基础性投入，引进先进的科技设备和技术手段，充分利用多媒体技术和互联网开展教学，实现教学资源的优化配置和成果共享;建立法学教育实习基地，强化与法律职业团体的联系，让学生参与到法律实践中去。 3.加强师资队伍建设，落实法学教育培养目标。 法学教师是培养法学人才的关键，教师的素质直接影响到法学人才的培养。现阶段，我国的高校法学教师法律职业水平不高，因此，大学法学教师，特别是讲授实务性非常强的课程的教师要定期参与相关法律实务部门的工作或参与办理案件。同时高校也可以多渠道选任教师，聘请法律实际工作部门的优秀人才来校兼职客座教授，弥补高校教师实践能力的不足。高素质师资队伍的构建还有赖于提高教师的待遇，鼓励教师探索教学改革和实践，而不是仅仅将科研成果作为评价教师水平的决定性指标。 我国现代法学教育只有一百多年的历史，从历史进程上看，还属于刚刚起步的探索阶段，存在问题在所难免。虽然法学教育的改革千头万绪、阻力重重，但是只要我们立足国情，对未来法学教育的发展有科学的判断和稳步推进改革的具体方案，实现法学教育现代化将指日可待。 2017年法律本科毕业论文范文篇2 环境法学与民法学的范式整合 摘要：环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话，环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突，其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论，而环境法所采取的是整体主义范式理论，因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出，致使法学面临着严峻的考验，因此实现法学与民法学的对话尤为重要，与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此，本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因，然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析，在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能，再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨，最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策，即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。 关键词：环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式 前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。 一、环境法学与民法学对话产生的动因 (一)环境问题的日益突出 当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。 (二)民法典立法的推波助澜 随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。 (三)环境法学探索者的推波助澜 针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。 二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性 (一)环境法与民法对话的可能性 1.二者同属中国的法律系 环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。 2.二者的历史渊源 二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。 3.二者之间的冲突的实质是选择 针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。 (二)环境法与民法对话的必要性 二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。 1.理论范式概念 所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。 2.环境法学范式危机 理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。 3.民法学范式危机 中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。 4.范式的整合 实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。 三、环境法学与民法学对话的目的与功能 (一)环境法学与民法学对话的目的 环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。 (二)环境法学与民法学对话的功能 民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。 四、环境法学与民法学对话的内容与现状 (一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决 环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。 (二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战 环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权;也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。 五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则 “公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了 总结 ，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。 而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。 六、总结 综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。 参考文献： [1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5(01)：52-56. [2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014. [3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2011.
一、 合同法基本原则的确立(一)合同法基本原则的概念及内涵法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。（二）合同法基本原则的确立合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则，就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来，既要适用于整个合同法规范，又能体现出合同法的基本价值；既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则，那样便体现不出其特殊性，同时，也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则，如此便丧失了其价值承载功能。为此，我认为，合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。1、合同自由也称契约自由，其作为一种思想早在罗马法时期就已经产生了。《法学阶梯》中有关诺成契约的规定已经基本包含了现代合同自由的思想。但其还只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。 从15世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，个人逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，从而实现了“从身份到契约的运动”，合同自由思想得到了广泛传播。同时特定的经济、政治、思想文化背景为合同自由原则在十九世纪的确立提供了条件，这时，合同自由作为一项基本原则才被各国法律陆续确立下来。从该原则产生的历史来看，合同自由原则是商品经济及至市场经济的必然要求。市场主体之间的经济活动越频繁，整个市场经济就越繁荣。而市场主体之间的经济活动，实质上是一个接一个的合同的产生、履行、消灭的过程，市场主体间的交易就是一个个的合同连接。故合同法在英美法上又被称为交易法。交易自由必然要求合同自由。2、诚实信用原则最早也是起源于罗马法，在罗马法中就有“善意”的概念，规定了“诚信契约”，根据“诚信契约”债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。诚实信用原则本为民法的基本原则，之所以将其确立为合同法的基本原则，乃在于：（1）民法中的诚实信用原则最集中的体现是在合同法中，从合同的订立、成立、履行、履行完毕后的义务，到违约责任的承担，皆有诚实信用原则的体现；（2）合同法对诚实信用原则有进一步的要求和内涵。（3）许多合同法上的制度是据该原则创造出来的，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示帐目的义务，情势变更，权利滥用规制，后合同义务等。随着社会的发展，可能还会衍生出其他制度。3、合同法以调整交易关系为对象，各种交易关系都要表现为合同关系并借助合同法律规范进行调整，合同法规则就是规范交易过程并维护交易秩序的基本规则。鼓励交易是经济发展的必然要求，合同法是市场经济的基本法，鼓励交易应是其根本目标，应成为其根本原则之一。
一、合同法的立法指导思想 从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。 1.制定本法要从中国实际出发。 什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。 确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。 然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。 除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展其经济。经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。 借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。 2.充分体现当事人的意思自治。 在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。在计划经济条件下，企业不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。 一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。 我们广大农村的农民是不是自由的呢？也不是。农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的企业一样，按照行政指令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。 在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？没有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们的扩权让利，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。 这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。 独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。改革开放以来，企业的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改经济合同法已经把它删掉了。 我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。 当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：一个是在法律许可的范围内；二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。 3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。 本法制定、实施的时代特点是：在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。 转轨时期有哪些特殊问题呢？由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。 这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍，但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。 4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。 法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率，又追求社会正义。所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高，有利于企业的发展，有利于企业的赚钱；所谓社会公正，是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。 法律是调整整个社会的，整个社会要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。实际上，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身无分文，吃了上顿没有下顿的时候。他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主讨价还价，怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无法和企业抗衡。这时，法律要起什么作用呢？法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正，还要追求实质上的公正。所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，不能够采取不偏不倚的态度。 整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率。如果是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的，就合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产的。众所周知，有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣；有些人的暴发以致于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐吗？不行。我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成了纯粹的技术规则。 任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率和社会正义发生冲突，难以兼顾时，哪一个优先呢？当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。 5.新的合同法要具有可操作性。 我们的教科书都说，法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性，要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果，维护裁判的统一性和公正性。 现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错，真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。我们现在要解决这个问题。这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响，就是一个完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公正性。
人们在适用该条规定时，将会出现大量援引“其他违背诚实信用的行为”这一模糊条款，实质上就成为人们在援引民法上的诚实信用原则，从而会使这一规定在执行中的力度大大减弱。笔者认为，此处应对诚实信用所要求的先合同义务做出明确具体的规定，以便当事人适用。 2、诚实信用原则与合同履行时的附随义务 我国合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时，该条第2款又规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：(1)及时通知；(2)协助；(3)保密。这一规定表明，我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以使交易过程能够圆满、妥当地进行。 附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口合同没有约定而拒绝履行。 附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。附随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方面，当事人虽未明确约定债务履行方式，但应以合理的方式进行，要求合同关系当事人以爱人知己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。 我国合同法规定，当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务，除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯”进行扩张解释，如还应包括提供必要条件的义务、告知义务、照顾义务、保护 义务等。对于违反附随义务而产生的法律责任，我国合同法未作规定。一般认为违反附随义务的履行不产生履行的效力，债务人的履行义务并不消灭，应以合于诚实信用原则要求的方式另行履行；债务人因违反附随义务而给债权人造成损失的应承担损害赔偿责任。 3、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务 按传统民法，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务，但有时这对当事人利益的保护不够周到，于是现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。即在合同关系终止后，当事人在特定情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。例如，租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同中终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。我国合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 4.、诚实信用原则与情事变更原则 情事变更是指由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。 因为合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定权利义务是建立在这一客观环境的基础上的，当该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果，此时只有将合同加以改变乃至解除，才符合诚实 信用原则的要求，才不致使法律异化为人们的枷锁。 5.、诚实信用原则与合同解释 合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思表示，在于满足不同的利益；加上表达这些意思所用的语言文字未必精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍。对合同进行解释的方法很多，其中依据诚实信用原则对合同进行解释，便是很重要的一个方法，为各国民法所采用。例如，德国民法典第157条规定：“合同应按诚实信用的原则及一般交易上的习惯进行解释。”意大利民法典第1366条规定：“应当根据诚实信用原则解释契约”，这是因为诚实信用原则本身就具有解释、评价和补充法律行为的功能，其在合同解释中的主要作用在于衡平当事人之间的利益关系，合理地确定当事人之间的权利义务关系。 三、结语 综上可见，诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国合同法顺应历史的潮流，自应给予诚实资料来源：
合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 （三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。（四）附保护第三人作用的合同 “附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。 （五）债权不可侵性理论的建立。 依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。（六）关于第三人利益的合同。 第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。 （七）代为清偿 代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。 （八）披露制度的确认。 我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。 此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面： 首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。 其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。 第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。 史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。
目录：一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点（二）缔约过失责任的构成要件二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别（二）缔约过失责任与侵权责任的区别三、关于合同法缔约过失责任之思考（一）缔约过失责任适用范围（二）、缔约过失责任表现形式对合同法缔约过失责任的思考主题词：合同法 缔约过失责任内容摘要：缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。对合同法缔约过失责任的思考缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。一、缔约过失责任的特点及构成要件（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。（二）缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。（二）公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。（四）合同具有法律约束力的原则《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。
劳动合同法的实施对劳动者权益维护的意义从立法宗旨和法条中我们可以看出，《劳动合同法》加大了对劳动者权益的保护力度。立法者针对以往《劳动法》诸多规定的不足，广纳各方建议，经多次审议最终出台《劳动合同法》。《劳动合同法》是规范劳动关系的一部法律，劳资双方都应严格按照本法的规定规范自己的行为。劳动者处于弱势地位是有目共睹的，立法者也充分的考虑到这一点，在我国经济转型时期出台了这样一部法律。虽然《劳动合同法》关于对劳动者权益的一些规定有待完善，但是此次立法首次确立侧重对劳动者权益保护的立法宗旨，具有划时代的意义。（一）关于用人单位与劳动者合同订立方面1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同《劳动合同法》第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照民事合同分类，合同分为口头合同和书面合同，那么劳动合同在理论上也有口头合同和书面合同之分。为什么《劳动合同法》强制性规定劳动合同必须是书面形式呢？首先，口头劳动合同的内容难以确定，很容易产生争议。当劳动者与用人单位产生劳动争议时，口头劳动合同无法取证的这一弊端对劳动者权利的保护是非常不利的；其次，与口头合同不同的是，书面劳动合同是记载用人单位与劳动者权利义务的载体，详细记录了用人单位与劳动者的权利义务的内容。也就是说，书面劳动合同规定了双方的具体劳动权利义务，双方当事人应当按照合同的约定，各自履行自己的义务。如果用人单位不履行劳动合同约定的义务，那么劳动者就可以持书面劳动合同通过法律途径依法维护自己的合法权益。[1]由上述两点理由可知，采用书面形式订立劳动合同是非常有必要的。《劳动合同法》的此项规定既继承了《劳动法》第19条关于“劳动合同应以书面形式订立”的规定，也为劳动者与用人单位订立书面劳动合同提供了法律依据，从而更好地保护劳动者的合法权益。2、用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同《劳动法》无关于用工手续的规定，也无明确建立劳动关系的时间和签订劳动合同的时间。《劳动合同法》第十条则规定用人单位在与劳动者建立劳动关系以后，应当在1个月内与劳动者订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系时必须订立劳动合同。但是由于种种原因，并不是所有劳动合同都能在用人单位与劳动者建立劳动关系之初就订立。为此《劳动合同法》本着“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的同时也规定了“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，用人单位与劳动者形成劳动关系后，可以不必马上与劳动者订立劳动合同，但也只有一个月的期限。如果一个月以后用人单位还不与劳动者订立劳动合同，那么应依据《劳动合同法》第82条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”此项规定对劳动者极为有利。[2]3、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据《劳动合同法》第十条的规定，结合第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定可知，用人单位与劳动者订立的劳动合同并没有必然的联系。劳动关系的建立是用人单位与劳动者发生了实际的用工开始，而不是劳动合同签订之时。按照原来《劳动法》第16条第1款的规定：“劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”换言之，订立劳动合同是建立劳动关系的前提条件，这样一来给人们造成了只有用人单位与劳动者订立了劳动合同，劳动关系才真正建立起来的错觉。这一规定是将劳动关系和劳动合同本末倒置了。正因为有如此错误的规定，在《劳动法》施行的十多年里，用人单位利用这个法律的空子，故意不与劳动者订立劳动合同，让劳动者无法用劳动合同作证据去维权的情况愈演愈烈。另外，也确实存在一些劳动仲裁人员和司法人员因此错误地认识劳动关系和劳动争议，在处理劳动争议案件时，当劳动者拿不出劳动合同，他们就轻易地作出不予受理的裁定或决定，或者即使受理了也不支持劳动者的主张，加剧了因劳动者合法权益被侵犯而得不到保护和法律救济造成的劳动关系的恶化。现在从《劳动合同法》第七条和第十条第三款的规定来看，在劳动关系建立与劳动合同订立的规定上修改了《劳动法》的规定，否定了原来将劳动合同置于劳动关系的前提和中心地位的错误观念，还劳动关系的核心是劳动者与用人单位实际发生了用工行为的本来面目，是正本清源！这样规定才能让劳资关系中处于弱势地位的劳动者得到更好地保护。(二)关于无固定期限劳动合同方面1、《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同需符合三个要件：一是“在同一单位连续工作满10年”、二是“双方同意续延劳动合同”、三是“劳动者提出订立无固定期限劳动合同”。然而，近年来劳动合同的签订率很低，据抽样调查统计，我国劳动合同平均签订率并不高，特别是建筑业、餐饮服务业的签订率只有40%左右。农民工劳动合同签订率在30%左右，中小型非公有制企业签订率不到20%。[4]另外，目前劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。《劳动合同法》第十四条规定应劳动者要求应当订立无固定期限劳动合同的三种情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。此规定主要是针对以往劳动合同签订率低和合同期限短期化的问题出台的，劳动合同签订率低、合同期限短的受害者一般是劳动者，用人单位很少有什么影响，相反用人单位还可以借机去规避责任。有了此项规定劳动者也就有了订立劳动合同的主动权，劳动者的合法权益也可以得到更有利的保障。2、除了《劳动合同法》明确规定的订立无固定期限劳动合同的三种情形外，还有一种情形当用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。而且，用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定很好的保护了劳动者的合法权益，避免了用人单位故意不与劳动者签订劳动合同给劳动者带来的麻烦，同时也促使用人单位与劳动者签订劳动合同。3、《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，有利于为劳动者创造一个稳定的职业环境，一个稳定的职业环境能够使劳动者增强对用人单位的信任，劳动者也会拿出自己的全部热情积极地投入到工作中，去钻研业务，不断地提升自己的职业技能，不但能够完善自我，也会给用人单位带来更好的效益。（三）关于试用期方面1、《劳动法》只规定劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》与《劳动法》相比关于试用期方面做出了明确的规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位和劳动者之间必须在法律规定的范围内约定试用期。试用期规定的具体化可以有效的防止用人单位随意规定试用期，长时间不与劳动者签订劳动合同。另外，试用期也是劳动者检验用人单位的期限，有利于劳动者在合理的期限内了解用人单位的具体情况。《劳动合同法》关于对试用期的明确规定，规范了用人单位的用工制度，使劳动者在与用人单位约定试用期时有了明确的法律依据，一旦用人单在试用期方面有违法操作，劳动者即可通过法律手段来维护自己的合法权益。2、《劳动合同法》第二十条关于试用期的工资也做出了明确的规定：“劳动者试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资”，这一规定是“同工同酬”的具体体现。劳动者虽然处在试用期，但是和其他员工的工作岗位是一样的，从事的工作也是一样的，即便是工作经验比老员工少，创造的价值也未必一定比他们少。此项规定是立法者站在公平的角度去制定的。《劳动合同法》还规定：“劳动者在试用期的工资不得低于合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一规定主要是防止用人单位随意规定试用期的工资待遇。如果试用期的工资由用人单位自行规定，那么用人单位肯定会尽量的压低试用期的工资待遇，这样对劳动者是极为不利的。法律明确规定试用期的工资限额，为用人单位提供了明确的法律指南，也有效的保护了劳动者的合法权益。3、《劳动合同法》第二十一条规定：“用人单位试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》做出了针对性的规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件等情形外，用人单位不得解除劳动合同。即使在试用期有证据证明劳动者不符合录用条件需要解除劳动合同的，用人单位也应遵守法定程序，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当说明理由。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这是用人单位的法定义务。这一规定与《劳动法》的规定相比加大了对劳动者的保护力度，通过本条对用人单位在试用期解除劳动合同的限制，有利于避免用人单位以任何借口解除劳动合同侵害劳动者的合法权益事件的发生。[5]（四）关于违约金方面的规定1、《劳动法》没有关于服务期的相关规定，而《劳动合同法》第二十二条规定服务期期间劳动者违反与用人单位的约定的，应当支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。这一规定明确了用人单位向劳动者追偿违约金的最高限额，用人单位和劳动者约定违约金高于这一限额都是无效的，劳动者也不会因为违约而负担高额的赔偿费用。本条还规定，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此项规定说明劳动者可以对已经履行的服务期部分不负违约责任，只对服务期尚未履行的部分承担责任，这样一来也大大减轻了劳动者的违约负担。此外，本条不单对服务期违约金作了限制，还规定服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬，劳动者不但可以避免高额违约金的风险，而且还有机会享受到服务期加薪的待遇。2、《劳动合同法》第二十三条规定用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，应当在合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。此项规定说明劳动者在竞业限制期限内并不是完全受限制的，在受限制的同时也能得到用人单位的经济补偿。另外《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。《劳动合同法》的这一规定，对于防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权有着非常积极地作用。（五）关于拖欠或者未足额支付劳动报酬方面1、《劳动法》没有规定关于解决拖欠或未足额支付劳动者工资问题的有效措施。而近年来，用人单位拖欠工人工资或者未足额支付劳动报酬的现象是普遍存在的，而且非常严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到个别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们的重视。[6]有的企业经营效益不好，为了提高利润，竟然把拖欠和克扣工资当作一种经营策略根本无视法律的存在。虽然工人明知用人单位克扣和拖欠工资是违法行为，但是他们想为自己讨回公道又谈何容易，《劳动法》规定劳动者和用人单位发生劳动争议时，不能直接向人民法院起诉必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁是起诉的必经前置程序。2、针对上述问题《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。这一规定很好地解决了以往劳动争议程序复杂的问题，劳动者在遇到用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬时可以不用经过仲裁和审理程序而直接向当地基层人民法院申请支付令，对劳动者追索自己应得的工资提供了一个快捷的司法救济途径。（六）关于用人单位规章制度的确立方面1、《劳动法》的规定，建立和完善规章制度是用人单位的权利和义务，就权利而言，属于“单决权”。实践中，不少用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，都是由用人单位一方说了算，没有听取员工的意见，这种单方规定的“霸王制度”，一般不考虑劳动者的意见和利益，把不合理的规章制度强加给劳动者遵守，严重损害了劳动者的利益。企业是劳动者和投资者的利益共同体，企业在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当与劳动者充分协商确定，不能由企业一方说了算。2、《劳动合同法》正是针对以往规章制度完全由用人单位控制而忽视劳动者建议这一弊端做出调整，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定，不再是用人单位一方说了算，从而达到在规章制度上保证劳资双方地位平等。由此看来，《劳动合同法》关于单位规章制度的规定既能实现制度公平也能很好的保护长期处于被动地位的劳动者。