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宋代法律制度的研究论文

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宋代法律制度的研究论文

可以从变化、作用、原因以及启示等等方面入手,以下资料仅供参考。中国是世界上古人类文明发展较早的地区之一。人类文明的发展,在远古时代,萌芽状态的科学技术主要体现在生产工具的制作和发展。而生产工具的制造和发展也构成了早期人类社会发展的不同阶段:石器时代、青铜时代、铁器时代。中国的先民,到公元纪元前后,大致上依次完成了上述三个时代的过渡。旧石器时代的先民使用打击的方法制造各种石器,而没有任何进一步加工。到目前为止,中国已发现的旧石器时代的遗址几百处,在这些遗址中发现了用火的证据,比如北京人遗址的灰烬的堆积层厚达6米。此外旧石器时代的先民也开始制造并使用骨器、绳索。我们的先民大约是在距今约1万年前左右,从旧石器时代发展到新石器时代。新、旧石器时代的区别是:出现了经过加工的、更加合用并有锋利刃口的磨光石器。由于可以在石器上钻孔而创造了绑扎得更好的带柄石器(斧、耙、锄等),还发明了制陶技术(又一种火的应用技术,熟食以及各种器皿更加多样)。此外弓箭普遍使用,出现了原始的农业和畜牧业,到新石器时代晚期,甚至已经开始酿酒。我国在新石器时代的晚期,就已经开始出现铜器。商代中期以后我国的青铜技术逐渐成熟。青铜工具和大规模奴隶劳动的使用,使社会劳动分工进一步得以实现,促进了农业和手工业生产的发展。甲骨文、金文的出现和发展,使中国进入了有文献可考的历史时代。文字的出现使得文明发展大大地加速。春秋战国时代,对中华文明史讲来,是一个非常重要的时代。社会发生急剧变革的同时,社会政治、经济、科学、技术、文化、思想等等都在快速的发展。社会思想方面出现了诸子蜂起、百家争鸣的局面。各家学说争论的重心,乃是社会秩序如何变革以及道德观、伦理观、价值观等等如何规范。在诸子百家思想当中,涉及到与科学技术有关的内容则不是很多,例如对后世曾经具有长期影响的儒、道两大家,他们的思想并不很重视科学和技术。相反,我们却可以说他们大都是轻视甚至可以说是反对科学技术的。首先儒家讲的“六艺”,道家讲的“人法地,地法天,天法道,道法自然”等,虽然他们都谈到了“天人关系”,但他们大都是要人们顺从天意,很少要求人们应该对天、地、自然界的实质进行科学意义上的研究。实际上,也可以说先秦诸子对自然科学的研究和关心都是比较缺乏的。虽然在《孟子》那里可以看到“苟求其故,虽千岁之日至,可坐而致也”(《孟子·离娄下》)之类的话(清末科学家李善兰就曾用“苟求其故”的思想来解释科学的发展和进步),但是《孟子》思想的中心并不是提倡人们应该利用“苟求其故”的精神去进行自然科学方面的研究和探索,《孟子》思想的中心还是讲究“性善”、“性恶”的伦理学说,以及讲究“王道”、“霸道”、“民为贵”等等政治思想,探讨人们应该如何修身、齐家、治国、平天下的大道理。其次,在诸子百家的显学之中,特别是儒、道两家,不仅缺乏关于自然科学和技术的研究,而且可以说他们对此都是持比较反对态度的。儒家把它们看成是“奇技淫巧”,认为纣之所以失天下就是因为他“作奇技淫巧以悦妇人”,还说“作淫声、异服、奇技、奇器,杀”,并认为“凡执技以事上者,祝、史、射、御、医、卜及百工。凡执技以事上者,不二事、不移官,出乡不与士齿”。由此可见科技工作者的地位是很卑贱的,而且不时还有被杀头的危险。而道家则认为:“人多利器,国家兹昏;人多技巧,奇物兹起”;“常使民无知无欲”;“民之难治,以其智多”,“古之善为道者,非以明民,将以愚之”。再次,儒家认为“玩物丧志”、“君子不器”,鼓励君子要追求“大学之道”,有“形而上者谓之道,形而下者谓之器”等说法。道家也说:“道常无为而无不为”、“万物莫不尊‘道’而贵‘德’”等等。他们所追求的“道”,大都属于精神境界、伦理道德的范畴。第四,战国以后的中国社会,儒家一直处于统治者的地位。统治者心里也明白,在治理国家方面,单单只是一味的追求思想意识、伦理道德也还是不够的,也还有必要解决国计民生的问题。这也就是儒家传统思想中“经世致用”的思想。而“经世致用”思想的提倡,又在于是为了统治者“长治久安”状态的维护。这一思想并不能形成对科学技术发展的强大推动。虽然如此,但它对科学技术的发展终归还是有好处的。但是单单是依靠“经世致用”的思想来发展科学技术,那恐怕还是远远不够的。当然,春秋战国时期,诸家蜂起,百家争鸣,名家辩学很是发达。这种争鸣对学术的发展(包括科学技术在内)是有利的。在其后的中国历史进程中,也是如此。在先秦诸子百家之中,相对的说,墨家则是比较重视科学和技术,而且同时墨家还对古代的逻辑学方面的发展有所建树。但是墨家的这许多建树,其目的也并不是为了自然奥秘的探索和对各种技术的深入研究。它们乃是为了贯彻墨家的政治主张——“尚贤”、“上同”,“节用”、“节丧”,“非乐”、“非命”,“天志”、“明鬼”,“兼爱”、“非攻”等五组、十大主张(“十事”)来服务的。而且墨家并没有像儒家和道家那样得到持续的发展,秦汉以后几乎成为“绝学”,在社会上也较少具有什么影响力。当然这并不排除它的某些思想、它的某些论辩方法被儒、道两家所吸收。总之,在战国时期形成的上述思想长期地影响着其后的中国社会,中华文明对社会伦理、秩序等问题的关心,超过了对自然现象的理论探求。两汉——中国古代科技体系的形成对我国后世产生久远影响的各个学科的体系大都在汉代形成,定下其后影响悠久的模式并且出现了实际上是为后世树立了样板的各种著作。吸取了秦二世而亡的教训,经过楚汉相争而夺得天下的汉王朝,虽说是“秦皇汉武,略输文采”,但汉王朝却以其浑厚刚强的气魄,不只是开创了自己的四百年家业天下,而且也开创并且构筑了其后持续了大约二千年之久的封建国家方方面面的基本模式。两汉时期,从社会经济形态(以小农经济为主的农本主义)、国家型制(中央集权)到官僚体系(六部、百官以及从中央到地方的各级官员),甚至它的罢黜百家独尊儒术的意识形态政策,都无不成为其后持续大约二千年历朝历代封建帝国所效法的模式和样板。在科学技术方面也是如此。科学技术的许多门类,大多是在两汉时期,定下其后影响悠久的模式并且出现了实际上是为后世树立了样板的各种著作。汉武帝时期编制的《太初历》,通过西汉末年刘歆编制的《三统历》,在《汉书·律历志》中记录流传下来。《汉书·律历志》以及其中所录载的《三统历》便成为其后历代《律历志》以及历代各种历法的模式和样板。阴阳合历的模式,其中包括了气、朔、闰、交食、五星、晷漏等完备的具有中国特色的体系。这种历法的基本模式、框架一直被遵循下来,甚至在西方近代历法已经传入的明清时代(《大统历》、《时宪历》),也没改变。数学方面则出现了以算筹为主要计算工具、以解决实际应用问题为主要目的、以《九章算术》为模式范本的体系。医药学方面,形成了以《内经》、《伤寒论》为代表经典的医学理论,和以《神农本草经》为代表的传统药物学体系。地理学方面形成了以《汉书·地理志》代表的疆域地理志的体系,成为后来历代正史中的《地理志》所遵循的模式。此外在地图绘制、建筑,还有制瓷和造纸,这些造福全人类的发明,也都在汉代形成其基本模式的。对我国后世产生久远影响的各个学科的体系大都在汉代形成,这与汉代政治上大一统局面的出现,虽然还不能说其间有什么直接的联系(各个门类的科学技术当然自应有其各自发展的内在规律),但是,大一统作为时代的潮流,时代的趋势,也不能不对各个学科体系的形成施以时代的社会影响。人们开始总结先秦以来各个学科所积淀下来的知识和经验,继往开来,形成了诸多学科自身发展的体系。正如明末思想家顾炎武所说:“汉兴以来,承用秦法,一至今日者多矣。”秦汉以来,由于建立了统一的中央集权国家,在科学技术方面设置了天文、农、医、建筑、水利、冶铁以及各种手工业的管理机构和各级官员。科学技术的发展,几乎完全被控制在这些机构和官员的手中,形成了官办、官营的局面。这些管理机构和管理官员的设置,对新技术的快速推广起到良好的作用,它可以使农耕、钢铁、土木建筑、漆器制造等技术迅速在全国各个地方推广开来。由于财力、物力、人力都“雄厚”,这时可以兴办比较大的项目和工程。英国著名的科学史家李约瑟曾经议论道:“在技术创造性方面,古老的中国官僚社会当然比不上文艺复兴时期的欧洲,但它却要大大胜过欧洲封建社会或希腊奴隶社会。”汉初的数学家张苍、耿寿昌,著名科学家张衡以及对造纸术进行过重大改进的蔡伦,都曾是这样的官吏。其他如天文仪器的制造、水利工程的修建、东西两京的都市建设、宫廷和皇家园林兴建、两汉长城的整备、隋唐时期南北大运河的开通等也都无不仰仗官办官营的优势。但是官办官营的缺点也是十分显然的。其最明显的缺点便是不计成本,形成对材料、资源、人力的浪费,甚至虚报产量,或是盲目追求数量而不顾质量。再有官办官营往往是产生贪官污吏的温床。西汉中晚期,在冶铁官营的过程中,就产生了不少的弊病:“县官鼓铸铁器,大抵多为大器,……不给民用,民用钝敝,割草不痛。”而且还会出现“铁器苦恶,价贵,或强令民买卖之”(《史记·平准书》)的情况。我在陕西省的县级文化馆见到出土于地下的汉时“县官鼓铸”的大铁犁,在黄土高原上真的是“十头黄牛也拉不动”,真的是“不给民用”的废物。宋元时期何以会形成古代科技发展高潮“每当人们研究中国的文献中科学史或技术史的任何特定问题时,总会发现宋代是主要关键所在。不管在应用科学方面或在纯粹科学方面都是如此。”——李约瑟宋元时期是中国传统文化、传统文明(当然应该包括科学技术在内)发展的高潮时期。正如英国科学史家李约瑟所说:“每当人们研究中国的文献中科学史或技术史的任何特定问题时,总会发现宋代是主要关键所在。不管在应用科学方面或在纯粹科学方面都是如此。”宋元时期中国的传统数学出现了四大数学家及其著作:秦九韶及其所著《数书九章》、李冶及其所著《测圆海镜》和《益古演段》、杨辉及其所著《详解九章算法》和《日用算法》等、朱世杰及其所著《算学启蒙》和《四元玉鉴》。宋元数学在高次方程和高次方程组、高阶等差级数求和、联立一次同余式解法、“天元术”“四元术”(中国古代特有的代数学)等方面都取得了领先世界数百年的辉煌成就。宋代的天文观测仪器比较齐备,多次进行了恒星观测(至少有四次规模较大),多次制作了星图。宋代一共进行了18次的历法改革,对各种测算方法和计算方法也进行了许多改进(三次内差法等等)。在元代则出现了郭守敬、王恂等所编《授时历》,被认为是我国传统历法中最优秀的一部。在传统医学方面,则有金元四大家的出现:以刘完素为代表的“寒凉派”;以张从正为代表的“攻下派”;以李杲为代表的“温补派”;以朱震亨为代表的“养阴派”。“儒之门户分于宋,医之门户分于金元”,医学门户、流派的出现,极大地丰富了传统医学的发展。在农学方面,也出现了宋元时期的四大农书:陈旉的《陈旉农书》是第一部关于南方稻作的农书;《农桑辑要》是元政府组织人力编写的;王祯编写的《王祯农书》是第一部兼论南北农业技术的农书,还绘有“农器图谱”;鲁明善(维吾尔族)所编《农桑衣食撮要》是一部月令体农书,比较通俗,包含有西北少数民族的一些农事活动情况。中国古代的三大发明,火药、指南针、印刷术到了宋元时期都达到了广泛使用的成熟阶段。三大发明的西传,使得西方社会在各个方面加快了其进步的节奏,促使自给自足的经济形态逐渐转型为以商品经济为主的经济形态,向社会近代化的方向迅速推进。著名近代学者严复曾说过:“若研究人心政俗之变,则赵宋一代历史最宜究心。中国所以成为今日现象者,为善为恶,姑不具论,而为宋人之所造就,十八九可断言也。”国学大师王国维也说:“天水(天水是赵姓的郡望——本文作者注)一朝人智之活动与文化之多方面,前之汉唐,后之元明,皆所不逮也。”历史学家陈寅恪说:“华夏民族之文化,历数千载之演进,而造极于赵宋之世。”宋史专家邓广铭则说:“宋代是我国封建社会发展的最高阶段,两宋期内的物质文明和精神文明所达到的高度,在中国整个封建社会历史时期之内,可以说是空前绝后的。”而日本汉学家内藤湖南则早就认为:“中国中世和近世的大转变出现在唐宋之际,是读史者应该特别注意的地方。”“唐代是中世的结束,而宋代则是近世的开始”。宋元时期科技发展高潮及其顶峰的形成,宋元时期科学技术的繁荣,都是有着深刻的时代原因和社会背景的。首先,太祖、太宗两朝采取了一系列中央集权的种种措施,独揽大权,使军、政、财等权力集中于中央,集中于皇帝手中。较高层次中央集权的国家形态(皇帝独裁)及其官僚架构的模式,也为中国以后又大约持续了一千年之久的元、明、清等各个王朝所效法,为其树立了中央集权、君主专制的政权样板。其次,从社会经济发展方面来看,唐中叶以来,以杨炎两税法的财政改革为法律标志,土地国有的制度——均田制崩溃瓦解,庶族地主经济以及小自耕农经济逐渐成为社会经济发展的主体,土地买卖更加自由。到了宋代,土地所有权频繁发生转移,正如词人辛弃疾所写的“千年田,换八百主”。土地占有制度的改革对以农业立国的中国来讲,其意义是带有根本性的改革意义的。并且改革以后土地制度新的占有模式、它的影响,也都贯通在其后千年左右的中国社会之中。再次,科举考试制度,尤其是贡举科举制度的日益成熟,取士不问门第,而且在录取的名额数量上也远远超过了唐代,有人统计过,仅北宋一代即开科69次,进士和诸科共取士约为61000余人。为了打破门阀贵族的世袭制度,自隋唐时期开始的科举考试制度,到了宋代方才可以说发挥了实际的效果。反映在科学技术方面,则是出身低微的人的一些发明创造事迹,有更多机会出现在各种著作之中。第四,从文化思想方面来说,自唐中叶开始,也发生了许多变化。例如元稹、白居易所提倡的新乐府运动;韩愈、柳宗元所提倡的古文运动;啖助、赵匡所倡导的新经学运动等等。为了使儒家思想复苏、复兴,人们进行了多方面的努力。第五,如果我们没有注意到宗教思想方面所发生的变化,那么关于宋元社会思想背景的讨论则将是很不全面的。当时的宗教思想主要有佛、道两家,而且是以佛家为主。佛家思想随佛教于西汉时开始传入我国,到了唐代中期以后,林立纷呈的各个宗派逐渐式微,而以六祖慧能为开山祖的南禅宗却一枝独秀,得到了很大发展。有人说:南禅宗的出现说明佛教思想中国化的最后完成,使佛家思想由出世的变为入世的、平等的,从而和中国的传统思想更加接近。六祖号召回到世俗中间去:“若欲修行,在家亦得”,“离世求菩萨,恰如求兔角”。有人更进一步认为:禅宗思想的这一发展实际上是在中国发生的一次宗教改革,而其意义并不亚于马丁·路德在西方进行的宗教改革。第六,在教育思想方面,唐代科举以辞赋取士,崇尚声律浮华,积重难返。号称北宋三先生之一的胡瑗则有针对性地提倡“明体达用之学”的思想,深受欢迎,影响甚大。特别是“分斋教学”的教学方法,更是他教育革新思想的核心。“分斋”就是整个学校分为“经义斋”和“治事斋”,相当于现代的分科教学。特别是“治事斋”中又分:治民、讲武、堰水、历算等科,承认自然科学在学校教学中的地位。其实,“经义斋”所讲究的乃是中国传统的“读经”(当然也是新的读经方法),而“治事斋”乃是学以致用方法的提倡,这标志着传统儒家思想中的“经世致用”思想又再次抬头并且上升到一个新的高度。第七,北宋时期出现了一批“博学善文,于天文、方志、律历、音乐、医药、卜算、无所不通,皆有所论著”百科全书式的人物。沈括及其所著百科全书式的著作《梦溪笔谈》,很得到各方面的称颂。沈括还和苏颂一道编辑了《苏沈内翰良方》,这是一部医书。林灵素在为这部书所写的序言中说:“(沈括)凡所至之处,莫不深究。或医师、或巷里、或小人,以致士大夫之家,山林隐者,无不访求。”这些博学多才的人物“成批的”出现,明显的是与当时的时代背景、社会风气、思想潮流有着极其重要的关系。和沈括极相类似的人物中,有欧阳修之子欧阳发,他“少好学,师事安定胡瑗,……自书契以来,君臣世系,制度文物,旁及天文、地理,靡不悉究。”和沈括同样也曾奉使赴辽并同样也是以熟知地理、描绘地图而闻名的刘敞,据《宋史》记载:“敞学问渊博,自佛老、卜筮、天文、方药、山经、地志皆究知大略。”类似的人物还有参加研制水运仪象台的宰相苏颂,《宋史·苏颂本传》说他虽官高为宰相,但“自书契以来,经史九流百家之说,……律吕、星官、算法、山经、本草、无所不通”。一代名臣司马光也是:“于物澹然无所好,于学无所不通”(见《宋史·列传第95·司马光本传》)。在这些人物当中,王安石当然要比其他人物显得更为突出一些。王安石曾经给同是散文唐宋八大家之一的曾巩写过这样一封信:“世之不见全经,久矣。读经而已,则不足以知经。故某自百家诸子之书,至于难经、素问、本草、诸小说无所不读;农夫、女工无所不问。然后于经为能知其大体而无疑。盖后世学者与先王之时异矣,不如是不足以尽圣人故也。”王安石在这里首先是强调:时代变了,时代不同了(后世学者与先王之时异矣)。在这样变革了的时代里,如果不博学多问,将学不到任何东西(不如是不足以尽圣人)。他提倡亲自走出书斋,接触实际社会、解决社会实际问题(农夫、女工无所不问)。要求博学多能,力图开创是属于自己时代的新的思想方法、建立是属于自己时代的新的思想体系(于书无所不读)。应该说,这才真正是有宋一代的新的思想潮流和新的时代精神。在这种思潮的社会背景之下,影响其后千余年的新的儒家学说,后来被称之为“宋明理学”的哲学思想体系逐渐形成。在宋代,由北宋的邵雍、周敦颐发其端,由张载、程颢、程颐创立体系,至南宋则由朱熹集其大成,由陆九渊为代表又形成了朱、陆相互抗辩的反对派等等,这也就是宋明理学——新儒学的兴起和建立。此外还有以王安石、陈亮、叶适等人所主张的反对理学的观点,和理学不断相互辩难,十分活跃。理学在宋代,既不像汉代儒术那样被崇为一尊,更不像元、明时期把朱熹思想定为不准逾越的官方哲学那样不可侵犯。在宋代,一定程度上参加讨论的各方,可以做到自由讨论,各抒己见。这种学术空气无疑对科学技术的发展是有利的。理学家们主张“穷理”、“格物致知”。“穷理”和“格物致知”的精神如果能够以自然科学的研究为目的,其成果自当是不可限量。而且“理”“气”二元论,在一千多年前的当时,不论是用来开拓思路或是阐述终结成果,都堪称是相当不坏的工具。但是我们还没有发现任何一位知名的理学家曾经在自然科学研究方面做出了十分突出的成就;同时我们也没有发现任何一位卓有成就的科学家,他们成就的取得是基于理学的思维。在这里,我只不过是想说明:是理学(清人因其产生的时代而将其称之为“宋学”)得以创立的时代精神,同时也正是这种时代精神,构成了宋元科技高潮的社会思想原因。是产生两汉经学的两汉时代精神,使得两汉时期成为在科学技术的许多门类中立模式、创样板的时代;是产生魏晋玄学、竹林论辩的六朝时代精神,形成了六朝时代很有创造力的各学科的科学思想;是产生宋元理学的时代精神,促成了宋元时期中国传统科学技术发展顶峰时期的到来。明清实学和西方科学技术的第一次传入在明末清初的实学思潮影响下,产生了大批的杰出人物,其中有思想家、文学家、历史学家、自然科学家、医生等各方面人物。在百余年间的短暂时期内就涌现出如此众多的杰出人物,真可谓是群星灿烂。这一现象在中国历史上也是十分罕见的。明末清初一段历史,在漫长的中华文明史上,虽然比较短暂,但它却是一个特色鲜明的重要时期。它的这些特色可以概括为以下几个方面:一是腐朽的明王朝的逐渐衰亡和新兴的清王朝的逐渐兴起。二是在经济上则是传统封建经济的繁荣和商品经济的抬头发展。三是为了开拓海外市场和殖民地,西方国家向东方挺进,并且开始进入中国。伴之而来的则是西学(科学技术是主要内容之一)的传入及其影响的日益扩大。四是在人们的思想方面,则是明中叶所兴起的王阳明心学开始分化。在人们对王学末流的批判过程中,兴起了一股经世致用,以求实、务实为中心内容的实学思潮。明王朝施行的《大统历》是沿用了元王朝的《授时历》,到明代成化年间已经累计使用了三百余年,因此“成化以后,交食往往不验,议改历者纷纷”。但直到明末的万历38年(1610年)11月朔,朝廷的日食预报再次发生错误。明王朝才开始考虑利用当时传入的西方天文知识进行历法的改革。明亡之后,传教士们又将明末所编《崇祯历书》改头换面改成《西洋历法新书》,献给满清朝廷,成为编制清代《时宪历》的基础。当中国的传统文明还在传统的老路上徘徊而且踏步不前的时候,西方的近代文明(包括科学技术在内),经过文艺复兴时期,却在大踏步地向前发展。伴随着西方早期的殖民活动,传教士们展开了世界范围的广泛活动,来到远东。利玛窦是成功进入中国内地的较早的传教士之一。经过长期摸索,利玛窦终于找到了可以通过科学技术打开向中国传教的途径。于是根据利玛窦的请求,罗马教廷陆续派来了比较熟悉科学技术的一批批传教士。如:汤若望、南怀仁等。清初以后,又有由法皇路易十四派来的传教士。由于这些传教士的介绍而传入西方科学技术知识有很多方面,其中有天文历法、数学、地学和地图学、解剖学、医药学等等。这就是历史上的西方科学知识的第一次传入。西学的传入和实学思潮的兴起几乎是同时发生的。如果没有实学思潮的兴起,虽然有传教士的努力,西学的传入仍然是不可想象的。正如近代科学家丁文江所说:“明政不纲,学风荒陋。贤士大夫在朝者以激烈迂远为忠鲠,在野者以理性道学为高尚,空疏顽固,君子病焉!迨乎晚季,物极而返,先觉之士,舍末求本,弃虚务实,风气之变,实开清初大儒之先声。”其中所说的“舍末”“弃虚”,指的就是对宋明理学、陆王心学的批判;“求本”“务实”,指的就是实学思潮的兴起。希望对您有帮助,望采纳,您的采纳将是我们回答的动力 追问: 怎么着眼于在世界科技发展史的地位呢 回答: 可以从同时期世界各地科学技术文明对比入手,也可以从各个地区科学技术发明出生的影响作用做对比中国古代科学技术发展的几个特点中国古代科学技术在世界科技发展史上有其重要历史地位。它的发展从远古时代原始积累,春秋战国奠定基础,两汉、宋元两次高潮,中经魏晋南北朝的充实提高和隋唐五代的持续发展,至明万历以后虽比诸同时期的西方已经大为落后,但仍有缓慢进展,也出现了一系列集大成的著作,传统科学思想从高峰走向总结。综观整个发展历程,16世纪以前的中国科学技术一直处于世界领先地位。传统科学思想和科学技术的突出成就正是我国古代的科技先驱辛勤耕耘、善于观察、长于思索、勇于探究,注重整合、联系实际的产物,闪耀着我们中华民族智慧的光辉,对世界文明作出了巨大的贡献。马克思就曾经指出:“火药、指南针、印刷术这是预告资产阶级社会到来的三大发明。……总的说来变成科学复兴的手段,变成对精神发展创造必要前提的杠杆。”(注:《马克思恩格斯全集》第47页第427页。)而今天众多著名科学家对中国传统科学思想珍贵价值的重新肯定,必将使之在21世纪科学技术发展中显示出东方智慧的新的转移与新的实现,这种情况在一些学科已初见端倪。深信我们伟大的中华民族必将在新世纪里对人类文明再次作出自己的应有贡献。

确实不多,只有几篇我给你书名。1、《宋朝军事通信》发表于《国学》2、《由宋朝军事体制的弊端探寻宋朝外战弱势的根源》发表于《南方论刊》3、《透过更戍法看宋朝的军事法律制度缺失》发表于《法制与社会》4、《论张永德的军事才能及对宋朝建立的贡献》发表于《河南大学学报(社会科学版)》5、《宋朝军事“积弱”因素浅析》发表于《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》6、《略论宋朝军事法律思想》发表于《军事历史研究》7、《宋朝大名府军事地位研究》发表于《河北大学》

1.所有权——所有权的发生,添附、相邻关系,质权 两宋时期随着商品经济的发展,“义利并重”的思想逐渐取代了“贵义贱利”的思想,民事法律关系与法律制度也发生了相应的变化。宋初统治者注重对所有权加以保护,并规定:“垦田即为永业”,“满五年,田主无自陈者,给佃者为永业”。太祖开宝二年(公元969年),进一步规定印契(红契)制度及税契制度,即用官府加盖红印的契据确认土地所有权,以收取契约税的形式保护土地交易的合法性。 有宋一代,因不抑兼并政策和两宋之际的战乱,引起所有权的频繁变更。当时是“人户交易田土,投买契书,及争讼界至,无日无之。”[47]这就使宋王朝不得不对所有权的立法作较前代更多的规定,以稳定经济秩序,维持社会安定。宋初就曾诏令:“垦田即为永业”。“满五年,田主无自陈者,给佃者为永业”。[48]并于宋太祖开宝二年(969)设立印契(红契)制度。以后又完备了税契制度。以法律确认和保护私人所有权。人说宋代“官中条令,惟交易(指田产交易)一事最为详备” [49]。这当不是夸大之词。 两宋所有权已划分为动产所有权(宋称物主权)与不动产所有权(宋称业主权)。《宋刑统》对动产如宿藏物(埋藏物)、阑遗物(遗失物)、漂流物、无主物、生产蕃息等所有权都作了明确规定。同时对不动产(田宅)所有权的转移,包括租佃、典、押等形式,都规定要书面立契并取得官府承认,即所谓:“皆得本司文牒,然后听之”。否则,发生纠纷,法律不予保护。 从当时官府对所有权取得的具体规定中,可以推知:动产所有权之取得,以占有或掌握为必要,不动产所有权的取得只以管业收租为条件。 (1)动产所有权——宋时称物主权——的取得分述如下: 一是埋藏物的发现——宋时称宿藏物。《宋刑统?杂律》卷二十七“地内得宿藏物门”载:“诸于他人地内得宿藏物,隐而不送者,计合还主之分坐脏论”。又:“其借得官田宅者,以见(现)住见佃人为主。若作人及耕犁人得者,合与佃住之主中分。其私田宅,各有本主,借者不施功力,而作人得者,合与本主中分;借得之人既非本主,又不施功力,不合得分。”值的一提的是:“若得古器,形制异而不送官者,罪亦如之。”这也许可算作是古代的文物保护法吧。 二是遗失物的取得——《宋刑统?杂律》称阑遗物,其卷二十七“地内得宿藏物门”载:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论”。对遗失物的处理,规定得颇为详尽:“诸得阑遗物,皆送随近县,在市得者,送市司,其金吾各在两京巡察得者,送金吾卫。所得之物……其经三十日无主识认者,收掌仍录物色,目榜村坊门经,一周年无人认者,没官”。此外,对遗失家畜的处理亦颇为详尽,恕不一一例举。 三是漂流物之处理——《宋刑统?杂律》承唐杂令,其卷二十七“地内得宿藏物门”载:“诸公私竹木,为暴水漂失,有能接得者,并积于岸上,明立标榜,于随近官司申谍。有主识认者,江河五分赏二分,余主五分赏一分。限三十日,无主认者,入所得人”。 四是无主物的占有——《宋刑统?贼盗律》卷二十“贸易官物门”载:“诸山野之物,已加功力,刈伐积聚,而辄取者各以盗论。”“疏议曰:山野之物,谓草木药石之类,有人已加功力,或刈伐或积聚”。由此来看,先占而取得无主物,是法律所容许的。 五是生产蕃息之归属——《宋刑统?名例》卷四“赃物没官及征还官主并勿征门”载: “生产蕃息,本据应产之类而有蕃息,若是典生出举,而得利润皆用后人之功,本无财主之力,即非孳生之物,不同蕃息之限,所得利物,合入后人。其有展转而得,知情者,蕃息物并还前主,不知情者,亦入后人。”可见,至宋,已对自然和法定孳息加以区别了。 (2)不动产所有权——宋称业主权——的转移略不动产在宋称为业,其所有权称为业主权,种类主要有租佃权,典权、押权等。不动产所有权的标的物主要是田宅及其它“定着物”。 对不动产所有权的转移,必须书面立契,且得到官府承认,始得成交。《宋刑统?杂律》卷二十六“受寄财物辄费用(公私债负)门”载:“质举及卖田宅……皆得本司文牒,然后听之”。 为了杜绝争讼,宋代还专门编绘了有关地界图册,对每一处田地标明四至及主人姓名。如有田地争讼,作为赁断质证。史载这种地界图册:登记其坐落、地目、地积等则,形状、四址、权利人姓名等。 值得注意的是,至宋已有所有权接份共有的记载。宋人刘克庄在其《后村先生大全集》中有卖田骨的记载。所谓田骨即“一地两主,系将土地分为两层、称上层为田皮(面),下层则谓之田骨(底根)。”而所有权的共同有则表现在始于唐宋的祭田、族产及墓田上。只是每人的份额是不明确的。 至于不动产的典权、押权至宋也已十分发达,在有关债的一节中将述及。 (3)添附和相邻关系 其时的法律规定中多有与《拿破仑法典》相近的内容。有关添附的问题,《宋会要辑稿?食货五十五之三》载:“景德三年(1006)二月诏:赁官屋者,如自备添修……徒居者,并听拆随。”“即委监官相度,如不亏官,亦听。”又:“今年,如元(原)典地载木,年满收赎之时,两家商量。要,即交还价值;不要,取便斫伐,业主不得占各。”[50]又:“如内有种植林木……估价与所卖田土一处依法召人承买。木价钱给还原载人户。若系见佃人承买,即止纳买地价线。从之。” 综上所述,同今日民法中处理添附物的方法,原则上基本相同。有关相邻关系的问题,《宋会要辑稿·食货五之二十八》载:“地原从官地上出入者,买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭,城市乡村等紧慢去处,并量度适中,估价务要公当,不致亏损公私。”又:“居住原有出入行路,在见出卖地者,特与存留。” 2.典卖与时效 (1)典卖。宋代典卖又称“活卖”,即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。因典卖田宅者多为贫困之人,他们过期无力回赎时,就使得有钱人以低廉的代价获得田宅的所有权,而使自己蒙受损失。《名公书判清明集?户婚门?取赎》卷九“典主迁延入务”一案颇有代表性。该书载:“在法:‘诸典卖田产,年限已满,业主于务限前取赎,而典主故作迁延占据者,杖一百’。赵端本合照条勘断,且以其年老,封案。兼赵端伪写税领,欺罔官司,其奸狡为尤甚。今不欲并加之罪,且将两项批领当厅毁抹,勒令日下交钱、退业。” (2)消灭时效及时效的中止。在宋代的民事法律规范中,对时效问题,已有较详细的规定。有关取得时效的规定,在所有权取得一节中可见,此处主要就有关丧失时效的内容列述如下:宋太祖建隆三年(962),敕曰:“如是典当限外,经三十年后并无文契,及虽执文契,难辩真虚者,不在论理收赎之限,见佃主一任典卖”。 后又于《宋刑统·户婚律》卷十三“典卖指当论竞物业门”中,引用唐长庆二年八月十五日敕文对收赎期限加以修改:“经二十年以上不论,即不在论理之限”。又《宋会要辑稿?食货一之二十三》载:“如十五年外,不令收赎,今详年限稍远,欲乞限十年内许……限满不赎。从之”。又《名公书判清明集?户婚门?争业下》卷五“侄与出继叔争业”条载:“分财产,满三年而诉不平;又遗嘱满十年而诉者,不得受理”。 从上述材料中,还可以看出,随商品经济的发展,民事流转的加快,时效期限日益缩短这一民法发展的特点,在宋代已有明显的体现。 尤其值得注意的是,至迟至宋,已有了类似今天民法关于时效中止的规定。《宋刑统?户婚律》卷十三“典卖指当论竞物业门”载:“有故,留滞在外者,即与出除在外之年。”且规定:“如出限,许逐人陈诉其经由,官司曲意阻难及迁延时日者,并重寘典宪”。[54]可见,当时官府对时效问题是较重视的。 3.债法与契约关系的发展 宋代对债的发生、履行或不履行、债的消灭、债的担保均有具体的法律规定。《庆元条法事类》中还有对抵押权和留置权的规定。宋代流行的契约主要有买卖契约、租赁契约、借贷契约等[55]。其中有关土地的租赁称佃,租佃制是当时法律调整的最重要的债务关系之一。宋初就明定租佃双方应以契约规定租佃关系,佃农被官府登入户籍,称为“编户齐民”。仁宗时曾诏令:佃户起移有一定自由,“不取主人凭由”。但随着土地兼并的加剧,至南宋,佃户对地主的人身依附关系又有所强化。法律对负债出逃者严加稽查,以维护债权人的利益。 (1)债的发生 两宋因契约所生之债占大多数,当然还有其它形式引发的债权,《宋刑统》与《庆元条法事类》在买卖契约的法律规定上,强调双方的“合意”性,对强行签约违背当事人意愿的,要“重寘典宪”。同时维护家长的财产支配权。即“应典卖物业,或指名质举,须是家主尊长对钱主或钱主亲信人,当面署押契贴。或妇女难于面对者,须隔帘亲闻商量,方可成产交易。” (2)买卖契约。宋代买卖契约分为绝卖和活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。宋代“活卖” 又称典卖,即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。因典卖田宅者多为贫困之人,他们过期无力回赎时,就使得有钱人以低廉的代价获得田宅的所有权,而使自己蒙受损失。赊卖是采取类似商业信用或预付方式,而后收取出卖物的价值。这些重要的交易活动,都须订立书面契约,取得官府承认,才能视为合法有效。 (3)租赁与租佃契约。宋时对房宅的租赁称为“租”、“赁”或“僦”。对人畜车马的租赁称为庸、雇。以房屋租赁为例,宋朝法律规定很详细。即所谓“假每人户赁房,免五日为修移之限,以第六日起掠(收房租),并分舍屋间椽、地段、钱数,分月掠、日掠数,立限送纳。” 两宋租佃土地活动十分普遍。地主与佃农签订租佃土地契约中,必须明定纳租与纳税的条款,或按收成比例收租(分成租),或实行定额租。地主同时要向国家缴纳田赋。若佃农过期不交地租,地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投诉,由官府代为索取。 (4)借贷契约。宋代法律因袭唐制,对借与贷作了区分。借指使用借贷,而贷则指消费借贷。当时把不付息的使用借贷称为负债,把付息的消费借贷称为出举。并规定:“(出举者)不得还利为本”,不得超过规定实行高利贷盘剥,以防激化社会矛盾。

宋代服饰制度研究论文

自己不研究就想交功课?想跟社会上那些拿着文聘找不到工作的人一样后果吗?现在的企业招工说是要什么什么专科生,实际上是不看文聘的,而是找个专业人士问你一些比较有深度的问题。看你熟知的程度和理解的深度。所以那些有文聘没文化的人是找不到工作的。

中国服饰演变古今谈 服饰是人类特有的劳动成果,它既是物质文明的结晶,又具精神文明的含意。我们的祖先告别了猿猴时代,披着兽皮与树叶,艰难地进入了文明时代,知道了遮身暖体,创造了最早的服饰文化。但是追求美是人的天性,服饰的作用又不仅仅在遮身暖体了,同时也有着美化的功能。中国古代的先民从服饰起源之始,就已将其生活习俗、审美情趣、色彩爱好,以及种种文化心态、宗教观念,都融于日常生活的服饰穿戴之中,构成了服饰文化的物质文明和精神文明的双重内涵,开创了中华民族服饰文化的先河。不同的历史阶段服饰的材料、功能等也会随之而改变。 从出土文物方面考察,服饰演化史的源头,可上溯到原始社会旧石器时代晚期。在北京周口店山顶洞人(距今万年左右)遗址中,发现有1枚骨针和141件钻孔的石、骨、贝、牙装饰品。证实当时已能利用兽皮一类自然材料缝制简单的衣服。中华服饰文化史由此发端。 在纺织技术尚未发明之前,动物的毛皮是人们服装的主要材料。当时还没有绳、线,可能用动物韧带来缝制衣服。在山顶洞人的遗址及其它古墓里,曾发掘出大量的装饰物,其中有头饰、颈饰和腕饰等,材料有天然美石美石、兽齿鱼骨和海里的贝壳等,当时佩戴这些饰物,可能不仅是为了装饰,也许还包含着对渔猎胜利的纪念。 到了商代衣服材料主要是皮、革、丝、麻。由于纺织技术的进展,丝麻织物已占重要地位。商代人已能精细织造极薄的绸子,衣料用色厚重。西周时,等级制度逐步确立,周王朝设“司服”、“内司服”官职,掌管王室服饰。根据文献记载和出土文物分析,中国冠服制度,初步建立于夏商时期,到周代已完整完善,春秋战国之交被纳入礼治。 从周代出土的人形文物看,服饰装饰虽繁简不同,但上衣下裳已分明,奠定了中国服装的基本形制。 春秋战国时期织绣工艺的巨大进步,使服饰材料日益精细,品种名目日见繁多。工艺的传播,使多样、精美的衣着服饰脱颖而出。 在服装方面最重要的变化,是深衣的广泛流行和胡服的出现。春秋战国时期的战争促进了汉族宽衣博带、长裙长袍服装的改革。赵武灵王为了军队的战斗力,冲破阻力,下令全国穿游牧民族的短衣长裤,学习骑射,终于使赵国强盛起来。这是中国历史上第一次服装改革,胡服从此盛行。伴随胡服也传来了带钩,它是用于结束革带的,由于它比革带的扎结方式更加便捷,因而很快就流行起来。 秦汉时期的衣料较春秋战国时期丰富,深衣也得到了新的发展。 西汉建元三年(公元前138)、元狩四年(公元前119),张骞奉命两次出使西域,开辟了中国与西方各国的陆路通道,成千上万匹丝绸源源外运,历魏晋隋唐,迄未中断,史称“丝绸之路”。于是,中华服饰文化传往世界。 秦代服制与战国时无大差别,保持中国服饰深衣的基本形制。西汉男女服装,仍沿袭深衣形式。不论单、绵,多是上衣和下裳分裁合缝连为一体,上下依旧不通缝、不通幅;外衣里面都有中衣及内衣,其领袖缘一并显露在外,成为定型化套装。下着紧口大裤,保持“褒衣大裙”风格。秦代服制,服色尚黑。 汉初,由于统治者采取了休养生息政策,经济得到恢复发展,出现了“文景之治”这样的太平盛世。农业和手工业得到了长足提高。当时民间手工业最普遍的就是纺织业。这一时期丝绸锦绣产量极多。汉代的纺织工艺也达到很高的水平。汉朝的衣服,主要的有袍、襜褕[直身的单衣]、襦[短衣]、裙。汉代因为织绣工业很发达,所以有钱人家就可以穿绫罗绸缎漂亮的衣服。一般人家穿的是短衣长裤,贫穷人家穿的是短褐[粗布做的短衣]。汉朝的妇女穿着有衣裙两件式,也有长袍,裙子的样式也多了,最有名的是“留仙裙”。 汉代创造的前所未有的物质财富,使汉代人对人类生产能力持有乐观信心。在《中国美学思想史》中作者说到“汉人继承了道家美学的基本思想,又舍弃了它的消极出世思想,吸取了儒家某些合理观点,注意了自然规律与人的目的的统一性,坚信广大的外部世界存在着无限丰富多样的美,人们应当积极地去发现、占有,享受这种美。” 南北朝时,北方少数民族入主中原,人民错居杂处,政治、经济、文化风习相互渗透,形成大融合局面,服饰也因而改易发展。北方民族短衣打扮的袴褶渐成主流,不分贵贱、男女都可穿用。女子衣着“上俭下丰”。 东晋末至齐、梁间,衣着为襦裙套装,原始于汉代,晋代时具有了上衣短小、下裙宽大的特色。少数民族服饰受汉朝典章礼仪影响,穿起了汉族服装。 鲜卑族北魏朝于太和十八年(494)迁都洛阳后,魏孝文帝推行华化政策,改拓跋姓氏,率“群臣皆服汉魏衣冠”。原来鲜卑族穿着夹领小袖衣服,这次改革旧俗,史称“孝文改制”,使秦汉以来冠服旧制得以赓续,推动了中华服饰文化的发展。 魏晋南北朝时期的服饰,大体上仍承袭秦汉旧制。南北朝各少数民族初建政权时,仍然按照本族的习俗穿着,后受到汉族文化的影响,也开始穿着汉族的服饰。魏晋南北朝是我国古代服装史的大变动时期,这个时候因为大量的胡人搬到中原来住,胡服便成了当时时髦的服装。紧身、圆领、开叉就是胡服的特点。 隋唐时期,中国由分裂而统一,由战乱而稳定,经济文化繁荣,服饰的发展无论衣料还是衣式,都呈现出一派空前灿烂的景象。 隋唐时期最时兴的女子衣着是襦裙,襦裙是唐代妇女的主要服式。在隋代及初唐时期,妇女的短襦都用小袖,下着紧身长裙,裙腰高系,一般都在腰部以上,有的甚至系在腋下,并以丝带系扎,给人一种俏丽修长的感觉。中唐时期的襦裙的比初唐的较宽阔一些,其它无太大变化。隋唐女子好打扮。从宫廷传开的“半臂”,有对襟、套头、翻领或无领式样,袖长齐肘,身长及腰,以小带子当胸结住。因领口宽大,穿时袒露上胸。半臂历久不衰,后来男子也有穿着的。当时还流行长巾子,系用银花或金银粉绘花的薄纱罗制作,一端固定在半臂的胸带上,再披搭肩上,旋绕于手臂间,名曰披帛。 女装男性化是唐代社会开放的表现之一,妇女穿着男装是当时一种时尚。唐人善于融合西北少数民族和天竺、波斯等外来文化,唐贞观至开元年间十分流行胡服新装。 宋代基本保留了汉民族服饰的风格,辽、西夏、金及元代的服饰则分别具有契丹、党项、女真及蒙古民族的特点。各民族服饰再度交流与融合. 宋代服饰大致有官服、便服、遗老服等三式。宋代官服面料以罗为主,政府因五代旧制,每年要赠送亲贵大臣锦缎袍料,分七等不同花色。官服服色沿袭唐制,三品以上服紫,五品以上服朱,七品以上服绿,九品以上服青。官服服式大致近于晚唐的大袖长袍,宋代的服装,其服色、服式多承袭唐代,只是与传统的溶合做得更好、更自然,给人的感觉是恢复中国的风格。 宋朝时侯的服饰宋朝的男装大体上沿袭唐代样式,一般百姓多穿交领或圆领的长袍,衣服是黑白两种颜色。女装是上身穿窄袖短衣,下身穿长裙,通常在上衣外面再穿一件对襟的长袖小褙子,很像现在的背心,褙子的领口和前襟,都绣上漂亮的花边。 辽、西夏、金、元分别为中国古代契丹、党项、女真民族建立的政权,其服饰反映了在与汉民族进行长期文化交流中,各自发扬民族传统的发展轨迹。党项族妇女多着翻领胡服,领间刺绣精美。契丹、女真族一般穿窄袖圆领齐膝外衣,足下着长统靴,宜于马上作战射猎;妇女穿窄袖交领袍衫,长齐足背,都是左衽[从左向右扣],正与汉人相反,所习惯穿用的钓墩传到内地曾广为流行。辽金政权考虑到与汉族杂处共存的现实,都曾设“南官”制度,以汉族治境内汉人,对汉族官员采用唐宋官服旧制。契丹、女真男服因便于行动,也为汉人采用。 明代以汉族传统服装为主体,清代则以满族服装为大流。而两代上下层社会的服饰均有明显等级。上层社会的官服是权力的象征,历来受到统治阶级的重视。自唐宋以降,龙袍和黄色就为王室所专用。百官公服自南北朝以来紫色为贵。 明代普通百姓的服装或长、或短、或衫、或裙,基本上承袭了旧传统,且品种十分丰富。服饰用色方面,平民妻女只能衣紫、绿、桃红等色,以免与官服正色相混;劳动大众只许用褐色。清王朝时,以暴力手段推行剃发易服,按满族习俗统一男子服饰。顺治九年(1652),钦定《服色肩舆条例》颁行,从此废除了浓厚汉民族色彩的冠冕衣裳。明代男子一律蓄发挽髻,着宽松衣,穿长统袜、浅面鞋;清时则剃发留辫,辫垂脑后,穿瘦削的马蹄袖箭衣、紧袜、深统靴。但官民服饰依律泾渭分明。 清代官服主要品种为长袍马褂。马褂为加于袍的外褂,因起源于骑马短衣而得名,特点是前后开衩、当胸钉石青补子一方(亲王、郡王用圆补)。补子的鸟兽纹样和等级顺序与明朝大同小异。丝纺绣染及各种手工专业的进步,为清代服饰品种的丰富创造了条件。 中国古代服饰文化是璀璨华美,丰富多彩的。服饰作为一种文化形态,贯穿了中国古代各个时期的历史。从服饰的演变中可以看出历史的变迁、经济的发展和文化审美意识的演变。无论是商的“威严庄重”,周的“秩序井然”,战国的“清新”,汉的“凝重”,还是六朝的“清瘦”,唐的“丰满华丽”,宋的“理性美”,元的“粗壮豪放”,明的“敦厚繁丽”,清的“纤巧”,无不体现出中国古人的审美倾向和思想内涵。 1840年鸦片战争以后,中国进入了近代。帝国主义的侵略,逐步使我国沦为半封建半殖民地的地位。同时,西方资本主义文化的影响也日趋扩大,衣冠服饰随之而发生变化。妇女发饰,随着社会风气的转变而不断变化。男子的服装主要有长袍、马褂、等等。其中长袍、马褂,为《服制》中规定的服饰,一般用于交际。妇女服饰中最大的特点,是普遍穿着旗袍。旗袍本是满族妇女喜爱的服装,旗袍源于满族妇女服饰中的旗装。满族旗袍主要特点为宽大、平直,衣长及足,材料多用绸缎,衣上绣满花纹,领、衣、襟、裾都滚有宽阔的花边。穿旗装时,梳旗髻、穿旗鞋。 民国初年女装在这一时期上衣下裙最为流行,上衣有衫、袄、背心、,样式有对襟、琵琶襟、一字襟、大襟、直襟、斜襟等变化,领、袖、襟、摆多镶滚花边或刺绣纹样,衣摆有方有圆、宽瘦长短的变化也较多。二十年代,旗袍开始普及。其样式与清末旗装没有多少差别。但不久,袖口逐渐缩小,滚边也不如从前那样宽阔。至二十年代末,因受欧美服装的影响,旗袍的样式也有了明显的改变,如有的缩短长度、有的收紧腰身等等。到了三十年代初,旗袍已经盛行。当时的样式变化主要集中在领、袖及长度等方面。先流行高领,领子越高越时髦,即使在盛夏,薄如蝉翼的旗袍也必配上高耸及耳的硬领。渐而又流行低领,领子越低越“摩登”,当低到实在无法再低的时候,干脆就穿起没有领子的旗袍。袖子的变化也是如此,时儿流行长的,长过手腕 ;时儿流行短的,短至露肘。 民国男子服饰主要有马褂和长衫。用作礼服的马褂、长衫,其款式、质料、颜色及尺寸等都有一定的各式。如马褂,一般都用黑色丝麻棉毛制品为之,对襟窄袖,下长至腹,前襟钉钮扣五粒。长衫则用蓝色,其形制为大襟右衽,长至踝上二寸,袖长与马褂并齐。在下摆左右两侧开衩。用作便服的马褂、长衫,颜色可以不拘。 随着社会的不断发展,20世纪的中国服饰,旗袍、长衫、中山装、学生装、儿童装、西服、礼帽、遮阳帽、丝袜、高跟鞋、工农服、列宁服、布拉吉、军便服、夹克衫、喇叭裤、迷你裙、比基尼、职业装、朋克装、T恤衫等等,种种不同时期不同风格的服饰见证了时代的变迁。被视为中国典型服饰的旗袍,是20世纪20年代以后风行起来的,这种脱胎于清代满族女服的服装样式,在吸收了汉族女服工艺特点和西方女子服饰时尚的基础上演变,已经成为当今国际时装界不容忽视的时尚元素,被看作是中国服装民族交融和中西合璧的样板。 服装的进化史如同一部人民的解放史。解放肢体的束缚的同时,解放的还有心灵和思想。这种从完全封建到与外界少了很多隔阂的过程使中国的服饰文化走上了国际的潮流,充分展现了个性自由的窗口。这也是生活方式趋向国际化的表现之一。西方列强打开中国的“大门”中国经历了“洋务运动”,“辛亥革命”,直到新中国建立,改革开放,中国的服饰一直在探索的道路上前进,由封建到开放,一直走向成熟。 在今天,我们的服饰早已冲破了束缚,朝着多元化的方向发展,个性和自我的着装风格充斥着服装店,服装的浪潮已不再是由人为因素所能摆布和控制的了,我们的服装开始体现人性化、社会化的特点。 中国与国际的关系越密切,隔阂越少,服饰便越是国际化,甚至趋同于国际化了。但可喜的是,中国并非一味的向国际发展,而是将中国元素融入服饰的设计中,使中国服饰在国际上独树一帜并保留着中华民族的服饰独特魅力。

旗袍当然不能代表中国,旗袍是满清服饰,而满清入主中原是侵略。就像日本侵华,所以我们不能把和服当成中国服饰,跟不把旗袍马褂当成华夏衣冠是一样的道理。汉服是汉民族的传统服饰,跟满服有同等地位。是从三皇五帝时期到明末清初汉民族所穿的服装。特点主要是:交领、右衽、束腰、系带。

服饰是人类特有的劳动成果,它既是物质文明的结晶,又具精神文明的含意。人类社会经过蒙昧、野蛮到文明时代,缓缓地行进了几十万年。我们的祖先在与猿猴相揖别以后,批着兽皮与树叶,在风雨中徘徊了难以计数的岁月,终于艰难地跨进了文明时代的门槛,懂得了遮身暖体,创造出一个物质文明。然而,追求美是人的天性,衣冠于人,如金装在佛,其作用不仅在遮身暖体,更具有美化的功能。几乎是从服饰起源的那天起,人们就已将其生活习俗、审美情趣、色彩爱好,以及种种文化心态、宗教观念,都沉淀于服饰之中,构筑成了服饰文化精神文明内涵。中华服饰从最初形制“衣裳”到清末,虽然随着历史的沿革朝代的变迁,少数民族文化的浸入,服饰的具体内容有所变化,从春秋战国的曲裙深衣,魏晋时代的大袖袍衫,唐代的圆领窄袖袍,一直到宋代人的圆领大袖袍和清代的马褂长袍……总的形态体现了宽大的特点,与表现人的形体相去甚远。一些颇有见地的西方服饰大师曾一针见血地指出:中国传统服装明显流露出“温顺”的精神。换句话,就是缺乏个性。从中国文化看,要在中国产生出这样个性鲜明,特别能显示男性色彩的领带,在当时几乎是不可能的。从文化的角度看,领带只能从外国传入。 不论在东方,还是在西方,服饰的文化史观总是鲜明地体现了时代的特点、民族的特色,总是充分地浸透了文化的主体特征。只有当一个民族从心理上开始思索反对旧的传统时,包括服饰在内的外在文化层面也随之改换面目,从而鲜明地反映出新的文化观念。 在近代中国,帝国主义列强打开中国的大门,许多有识之士走出国门,寻求国家发展之路,他们回国时,也带回了西方文化。从此伴随着辛亥革命、新文化运动、“五四”运动,中国人的政治、思想文化观念也得到了改变,在服饰方面也开始向传统挑战,出现了西装革履、礼、帽、领带,短装长裙等等。但由于时代的局限和经济的贫穷,加上传统文化的根深蒂固,中国西装、中国领带一直步履艰难,形不成气候。在西方文化影响下,中国人接受了中山装。这种服装具有近代西式男子服装的特点,它省去了个性鲜明的领带,体现着中国传统服饰的观念,服装的四个口袋象征“国之四维”,五个扣子表示“五权分立”,袖子的三粒扣表示“三民主义”,中山装与西服领带相比,透露出中国人含蓄、端庄、文雅的一面,又显示出封闭、保守的另一面,这一着装一直影响到本世纪80年代。

宋代法制文明研究论文

随着经济、政治、文化的变迁,宋朝法制也呈现出不同于前代的许多特色。宋朝的法律制度有如下四个方面的特点:1、法律制度繁多,实行以敕代律。2、皇帝直接参与法律审判,进一步加强集权。3、民事立法及诉讼法丰富,体现了经济的繁荣。4、重视证据断案。宋代时期的科学技术已经有了十分快速的发展,我国许多的科技发明也是在宋代时期出现的,宋代的各项技术十分发达,尤其是在法医学方面,当时的宋代在世界上都是处于领先的位置。

研究宋代的史籍及著作《宋史纪事本末》、《续资治通鉴长编纪事本末》虞云国先生的《细说宋朝》邓小南《宋代文官选任制度诸层面》《祖宗之法》苗书梅《宋代官员的选任和管理制度》汪圣铎《两宋财政史》包伟民《宋代地方财政史研究》余英时《朱熹的历史世界》梁庚尧《南宋的乡村经济》曾瑞龙《经略幽燕》王曾瑜《宋代军制初探》漆侠《宋代经济史》(上、下册),上海人民出版社1987、1988年白钢全书主编、朱瑞熙分卷主编《中国政治制度通史》第6卷“宋代”,人民出版社1996年王曾瑜《宋朝兵制初探》,中华书局1983年王曾瑜《宋朝阶级结构》,河北教育出版社1996年梁庚尧《南宋的农村经济》,台湾联经出版事业公司1984年张其凡《两宋历史文化概论》,广东人民出版社2002年邓小南《宋代文官选任制度诸层面》,河北教育出版社1993年何忠礼、徐吉军《南宋史稿》,杭州大学出版社1999年葛剑雄主编、吴松弟著《中国人口史》第三卷“辽宋金元时期”,复旦大学出版社2000年斯波义信《宋代江南经济史研究》,江苏人民出版社2001年汪圣铎《两宋财政史》(上、下册),中华书局1995年包伟民《宋代地方财政史研究》,上海古籍出版社2001年曹家齐《宋代交通管理制度研究》,河南大学出版社,2002,陈乐素《宋史艺文志考证》,广东人民出版社,2002戴建国《宋代法制初探》,黑龙江人民出版社,2000,396页戴仁柱《十三世纪中国政治与文化危机》,中国广播电视出版社,刘晓译邓广铭《辛稼轩年谱》,上海古籍1979年黄纯艳《宋代海外贸易》,社会科学文献出版社,2003,黄敏枝《宋代佛教社会经济史论集》,学生书局,1989孔繁敏《包拯研究》,中国社会科学出版社,18元,1998梁庚尧《南宋的土地利用政策》,台湾大学文史丛刊之46种,1977年刘子健《中国转向内在》,江苏人民出版社,2002斯波义信《宋代商业史研究》庄景辉译本宋代官箴研读会编《宋代社会与法律——〈名公书判清明集〉讨论》,东大图书公司,2001苏基朗《唐宋法制史研究》,中文大学出版社,1996,孙国栋《唐宋史论丛》,香港商务印书馆2000唐代剑《宋代道教管理制度研究》,线装书局,2003,姚瀛艇《宋代文化史》主编,河南大学出版社 张邦炜《婚姻与社会•宋代》,四川人民出版社1989年张其凡《宋初政治初探》,暨南大学出版社1995年《漆侠先生纪念文集》,河北大学出版社,2002 等等。宋代历史的基本史料主要有《宋史》,北宋史的《续资治通鉴长编》《东都事略》,南北宋之交的《建炎以来系年要录》《三朝北盟会编》总论性论文王曾瑜 宋史研究的回顾与展望 朱瑞熙 二十世纪宋代政治制度史的研究孙景坛 关于宋代的历史定位及总体评估新探

法制传统与现代法治关系研究论文

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐。以下是我为您搜集整理的法制传统与现代法治关系研究论文,希望能对您有所帮助。

摘要: 现代法治观念的引入和培养。必须以传统法律文化影响下的法制现状能够接受的方式进行,才能使现代法制与中国传统法律文化的融合真正能够操作和实现。因此,如何对待传统法律文化与现代法治的关系,为世界文明发展提供富有中国特色的社会主义法律文化模式,是这一进程中的重要课题。

关键词: 法制现代化;法律文化;法律传统

一、法制传统与现代法治关系的思路把握

(一)法律传统的内涵

法律传统作为一种社会事实,存在其客观的历史必然性,它与传统法律既相区别又相联系。法律传统体现了从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神与法律文化,作为具有深远影响的精神性因素,它经久不衰,成为现代人们法律生活的有机组成部分:但传统法律却是人类社会历史进程中所建构的法律制度及所形成的法律规范,是过去特定时间限度内客观存在的法律文化,而在现代条件下它作为一个整体已经不复存在。

(二)法律传统的深远影响

随着社会的不断演进变化,法律传统逐渐形成为一种历史文化力量,深深地扎根于普通民众的法律意识、心理、观念习惯和行为方式之中,成为社会成员信仰和认同的载体。所以,法律传统不仅构成了新社会法律发展的历史起点,影响着当下社会法律发展的各个领域,而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

(三)对传统法律文化与现代法治共通性的探究

从法律的可移植性来看,在法律文明包含着一些一般性和具有普遍意义的要素,从法律文明的共通性来看,法律制度作为人类文化的形式之一,彼此间进行相互交流、融合和移植是可能的。因此,既不应忽视不同法律文化之间的差异,也要关注它们基于人类共性的相通性,并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补,最终经由理解和化解而达于会通。法制现代化是以现代法治社会为价值取向的过程,反映了现代法治价值不断扩展的趋势。

二、传统法律文化与现代法制的融合

(一)和谐价值取向下的纠纷调解机制

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上,在传统中国人的世界观中,人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体,古人对自然的总认识便是和谐。中国现行法律体系中。对于民事案件、轻微的刑事案件,无论是立法还是司法实践,均倾向于调解解决。由于调解机制可以为当事人节约纠纷解决的成本,减轻当事人以及司法部门的讼累,又可以防止矛盾激化,有利于维护社会秩序的稳定和人际关系的和谐。关系作为一种文化现象,能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用,因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。当代中国所独创的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉,联合国国际贸易法委员会甚至在 1980年9月拟定了《调解规则》草案,中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。

(二)通过加强人权的保障。实现现代法治与传统法律文化的融合

在中国传统法律文化中,先秦时期文化仍可以成为指导人们行为的规范。人权包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中国传统社会中并不缺乏,而且相当丰富,中国缺少的法治精神。有待于从传统法律文化的人道主义、大同精神催生。中国传统法律文化中虽然没有法律权利的概念和法治精神,没有形成人权的概念,但是中国传统法律文化中寓含着丰富的道德主义和和谐观念,相信人的理性和判断,尊重人的价值。儒家思想中的人人爱我,我爱人人,道教中的“道”为天地入主宰的思想,佛家呼吁“泛爱众”普渡众生,这些不仅对推进人权。

推行守法意识具有重要的意义,而且能够统一和提升人权思想。传统法律文化主张通过道德教化提高人们的人权意识。儒家主张道德教化。尤其是对掌权者的道德教化,“君子之德风,小人之德草,草上之风必偃”,说明道德教化的对象首先是统治阶级,然后推及普通老百姓,才会形成推己及人、上行下效的良好的社会道德风尚。

“仁”、“礼”、“道”等传统文化中的合理内核与新的时代精神结合,良好的思想与社会主义制度的结合必将能使人权理念焕发出新的生命力。在现代法治中建立切实保障人权的法律制度,择其要者必须体现出对人的关怀,对人的尊重。当前,在刑事立法上,采取了罪刑法定原则、疑罪从无原则,改善监狱环境,提高刑事罪犯的服刑改造条件。在民商事立法上,切实保护弱势群体的诉讼权利,增加可执行性和操作性强的法律条款,加大对不法商家的打击和处罚力度,弱化弱势群体的举证责任。在诉讼程序上,则强调程序的公正性。在刑事证据立法上,立法对犯罪嫌疑人的沉默权的关注,加大律师查阅、介入案件的权利等等。

(三)注重道德教化,强调社会综合治理,重视犯罪预防

在中国传统法制中,法律与道德是相互包容的,法律受道德的内在支持,道德几乎成为法律的化身。刑罚实施的目的是实现道德教化的要求。这在一定程度上导致了对法治主义的轻视和怀疑,也为法律领域中人治主义倾向提供了可能。但在另一方面,也体现了人们对诚实与正直、善良与正义、安全与和谐以及社会福祉理想的追求。同时,它作为一种评价人们行为合理性的尺度,借助人们认同的原则和标准,可以在现代社会起到法律规范的补充作用。使道德约束和法律主治彼此协调,相得益彰,共同发挥着社会控制的机能。

论文关键词:法家思想现代法治影响

论文摘要:马克思说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的?既定的、从过去继承下来的条件下创造。”现代法治是人类文明综合发展的产物,一个国家能否顺利走向法治,在相当程度上受其历史文化的影响。在中国传统思想流派中,法家是最重视法律的,且在两千多年前就提出了“法治”的主张。但其基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,对中国古代法家思想进行现代反思是有积极意义的。

引言

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

“不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的`历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思

现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想,其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场,具有进步和革新意义。本文第二部分已分析,法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视,对以“法”治国的推崇,尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲,现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点,在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”,此与现代法治保护人权,约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲,法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以,我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化,取其精华,去其糟粕,为现代法治建设服务。

参考文献:

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

4.任建新《社会主义法制建设基本知识》,法律出版社,1996.

5.杨鹤皋.中国古代法律思想论集[M].1版.北京:中国政法大学出版社,2003.

6.屈永华《法家治国方略与秦朝速亡关系的在考察》载于《法学研究》2007年第5期第140页

法制史论文—我国刑事制度我国是一个有几千年文明历史的国家,是世界上的文明发源地之一,也是人类社会法制文明起源较早的重要地区。当然,我这里指的法制并不是现代所讲的成文法,乃至法典。只是说在原始的公有制社会的末期已经有一定规范。下面我将谈谈我对我国刑事制度的发展历程,和我从中得到的一些结论。从原始社会开始,我国已经有了法制。当然法制并不代表着成文法,只是存在与当时社会比较适应的社会规范,当时主要是以习惯法和传统习俗为主的社会规范。也就是说,但是法制就是习惯法,由于当时的对与犯罪的习惯就是复仇,然后“以血还血,以牙还牙”的同态复仇便成为了当时的刑事制度的主要形式。在现代人看来,这种简单的一命抵一命是一种野蛮的,血腥的手段,但是对与以前的无故杀人,无疑是一种进步。..因为在原始社会,能给他们最大的约束的就是传统的生活习惯和部落的生活习性。这种表面上看来的血腥手段,恰恰是当时的争取公正的正义诉求,而并不具有厚实的那种征服,奴役或者压迫的强权性质。到了原始社会的后期,我们以夏商为典型例子。我先来列举当时的主要的情况,政治上实行的是中外朝制度,经济仍然是农耕经济为主,关键是文化,因为立法本来就是一个文化活动,所以当时的文化风格和立法的规范有极大的关系。原始社会的后期,那种神学观是非常浓重的,对与神当时的人单纯地抱怨一种敬畏(没有利用的心理),因此当时的立法思想;受天命制法,宗教神权色彩浓厚。可能大家觉得我写原始社会的末期的刑事制度没有明确地区分刑法与其他法律制度的区别,因为在我看来,在原始社会的末期,法律还没有一个明确的划分,条理非常不明确,它调整的一个标准都是习惯法,就是说自由度非常大,而且其中的保障制度往往涉及到刑罚,所以在我看来,这种习惯法调整的社会中,判断它有没有刑事制度的性质,只有看有没有涉及刑罚。到了周朝,开始有一个比较明确的制法的标准,西周有周公制礼,吕候制刑。礼作为习惯法的一种形式,是西周习惯法体制的重要组成部分,周礼的制定,反映了西周立法的等级制度的精神。吕候对西周的刑事法制的贡献主要在于制定9刑。9刑的基本精神在于严厉打击危害国家利益与社会利益的刑事犯罪。到了春秋,开始制定成文法。秦朝,封建制度建立,为了加强社会稳定,采取轻罪重罚的制度,显示了当时刑法文明的落后。以后还经历了诸多的朝代,刑事制度也经历了不断地反复,应当作为公法的刑法始终逃不出调整社会各个方面的规范的作用,这种跨界的调节,往往导致了刑罚的不公平和滥用。而且导致其他法律部门的畏缩在我看来古代一切的法律制度,无论是习惯法还是成文法无不涉及到刑事制度的运用,在古代,刑即法。虽然在秦代以后把法律分成各个法律部门,可是却没有形成相应的法律部门独特的调节制度,而全部仍然运用刑事制度调整。这无疑是一种错误。这也反映了当时的社会发展的不完善和制度的不成熟,民众的法律意识没有建立起来。正如柏拉图说说:一个法律并不用多么有新意或多独特,因为在一个有法律意识的社会中,人民心中自然会有守法的意识,在一个没有法律意识的社会中,人民没有守法的意识,无论法律多新鲜,多独特,人民终会创造机会来违反。这无疑说明了,法律的有效运用,并不在于刑罚有多重,而在于人民对法律有一种敬畏,有一种敬仰,有一种信任,这3个情绪缺一不可。

破产法律制度研究的论文

破产清算条件下会计要素研究【摘要】与持续经营条件下的会计要素不同,破产清算条件下的会计要素有其自身的特点。本文首先分析了目前破产清算会计要素研究中存在的问题:受破产法思想和持续经营会计理论思想的束缚严重,对相关会计要素的定义不准确。然后在研究破产清算条件下会计对象变化及其对会计要素影响的基础上,重构了破产清算会计要素体系:清算资产、清算负债和清算净损益。【 关键词】破产清算 会计要素 清算资产 清算负债 清算净损益会计要素作为会计基本理论研究的一项重要内容和会计方法研究的起点,一直受到会计理论研究的重视。随着市场经济的进一步发展,企业破产清算的大量出现,破产清算条件下的会计要素研究也得到了一定程度的关注。然而,由于破产经济现象的复杂性以及相关制度环境的不完备,目前关于破产清算条件下会计要素的研究不仅论著较少,而且存在着诸多问题,本文对其进行了研究,并在分析破产清算条件下会计对象变化的基础上,重构了破产清算条件下的会计要素体系。一、目前破产清算会计要素研究中存在的问题(一)受破产法思想的束缚严重1.直接引入破产财产、破产债权等法律概念,作为破产清算条件下的会计要素概念(钟传家,1996)。会计学与法学是两门不同的学科,由于目的不同,会计学上的概念与法律上的概念出发点是不同的,其结果也当然不同。会计学简单地使用法律概念会导致:(1)会计要素涵义的不规范。会计要素,西方亦称作财务报表要素,是为了对企业的经济业务进行确认、计量、记录和披露而设置的,因此,其概念必须规范和准确。如会计上的资产概念是严密的,而法律上的财产概念则过于笼统,不能简单地用法律上的财产概念来代替会计上的资产概念。(2)违背会计主体假设。破产债权与破产债务其实是一个问题的两个方面,将破产清算企业会计主体的“破产债务”认定为“破产债权”,显然是站在法院或债权人的角度来看待债权与债务关系的,其结果不仅违背会计主体假设,而且很容易导致与破产清算企业本身的债权债务相混淆。(3)反映和监督的内容不完整。破产财产与破产债务(权)并不能囊括破产清算企业的所有财产和债务。破产财产只是企业破产时清算财产一部分,清算财产还包括担保财产、抵销财产等非破产财产;同理,所谓的破产债务(权)也只是企业破产时清算债务的一部分,清算债务还包括担保债务、抵销债务等非破产债务(权)。 2.照搬破产法的逻辑思路。破产清算会计理论的构建必须以破产法为指导,这是毫无疑问的。但1986年颁布的《企业破产法(试行)》是计划经济时代的产物,不可避免地带有时代特征和历史局限性。会计学者如果过于迷信破产法就会将破产法的缺陷带人会计领域。如根据笔者的研究,1986年颁布的《企业破产法(试行)》对破产财产的前后定义就存在如下逻辑缺陷:第一步,将破产企业拥有和控制的所有财产定义为破产财产 (破产法第28条);第二步,使用排除法,将不依破产程序优先分配的财产(如担保财产等)、依破产程序不能分配的其他财产(如福利财产等)排除在破产财产之外,认为这两类财产都是非破产财产(破产法第28条、破产法第29条);第三步,得出结论,认为从第一步的破产财产中去掉第二步的非破产财产,剩余财产就是破产财产(破产法第37条)。用公式表示如下:破产财产(第一步)-非破产财产(第二步)=破产财产(第三步)可见,法律上的破产财产显然不是一个合乎逻辑的、严密的定义。与破产法对破产财产的前后定义极为相似,许多会计学者照搬破产法的逻辑思路,仅仅简单地用破产资产来代替破产财产,其结果必然也会导致逻辑上的混乱,出现自相矛盾的现象。用公式可简单表示为:破产资产(第一步)-非破产资产(第二步)=破产资产(第三步)(二)受持续经营会计理论思想的束缚严重主要表现为简单地套用持续经营会计要素的构建思路,如持续经营会计有六大会计要素,破产清算会计也相应地构建为六大会计要素,只不过在原有会计要素的基础上加上清算两字,甚至直接简单套用。其代表性观点有:破产清算会计要素应由资产、负债、所有者权益、清算收入、清算支出、清算损益等六项构成(佟玉凯等,1996)。该观点的缺陷是显而易见的:1.将资产、负债会计要素照搬下来,忽略了企业破产清算业务活动的特征对破产清算会计要素的影响,也抹煞了持续经营与非持续经营条件下资产、负债等要素的本质区别。2.将所有者权益会计要素直接保留下来,会导致如下问题:(1)无实际意义和与法律事实不符。在持续经营条件下,企业的投资者①被视为企业的所有者,所有者权益也被专门用来核算其权益。然而,在破产清算条件下,一方面,清算组接管了企业,投资者失去对企业的控制权,这时如果仍称企业的投资者为企业的所有者显然与实际不符;另一方面,绝大多数破产清算企业早已资不抵债,这时仍然保留所有者权益会计要素,就会出现所有者权益为负数的现象,而根据《公司法》等相关法律,有限责任公司的投资者在企业承担的义务以其投资额为限,投资者权益为负数显然与公司法的精神不符。(2)不利于反映破产清算企业会计核算的真实情况。当企业资不抵债时,如果仍然保留所有者权益会计要素,收益增加,似乎给人一种投资者权益仍要增加的感觉,而实际上,收益增加的应该是债权人权益;同理,费用损失发生,好像给人一种投资者权益仍要减少的感觉,而实际上,费用损失发生,减少的应该是债权人权益。因此,保留所有者权益会计要素,会造成投资者权益虚增虚减的幻觉,不利于反映破产清算企业会计核算的真实情况。(3)会计要素的不必要增多。会计要素是会计对象的具体分类,这种分类应该是比较大的分类,不应该过细。如果保留了所有者权益会计要素,势必要增设清算收益、清算损失、清算费用、清算净损益等反映破产清算企业资产变现损益、费用支付等清算成果的会计要素,这样必然导致会计要素的不必要增多,增加会计人员的工作量。 3.设置清算收入、清算支出、清算损益会计要素,容易让人得出清算收入与清算支出之间具有配比关系,清算损益就是清算收入与清算支出之间配比的结果,而实际上在破产清算企业,清算收入与清算支出之间并没有必然的联系,更不用说存在配比关系。(三)对相关会计要素的定义不准确主要表现在目前学者对破产清算条件下会计要素的研究,仅注意到了与持续经营条件下会计要素的区别,但没有对此作进 一步的研究,从而导致对相关会计要素未能准确定义。其代表性的观点有:破产清算条件下的会计要素应分为六项:清算资产、清算债务、清算净权益、清算损失、清算利得(唐国平,2003)。该观点虽然注意到了与持续经营条件下的会计要素之间的衔接与区别,有较大的创新,但仍有值得商榷的地方:1.该观点认为“清算资产是清算企业所拥有的用来清偿债务的全部资产”,然而破产企业的有些资产,如专用资产(包括福利资产、企业社团

论检察机关量刑建议权本份论文资料包括:开题报告,中英文摘要,论文,目录,文献综述,任务书,答辩,中期检查表,等 论文编号:SS029 摘 要 量刑建议权是公诉权的内涵和细化,对于增加量刑透明度,保障被告人的权利,防止法官自由裁量权的滥用和司法腐败均具有积极意义。为此在国外,不管是大陆法系国家还是英美法系国家的检察机关,一般都具有量刑建议权,在英美法系国家中,量刑建议权更是检察机关实施辩诉交易制度不可缺少的一部分。从诉讼理论上看,量刑建议权对于实现控审分离、贯彻诉讼公开、提高诉讼效率都具有重大意义。但在我国,虽然在立法上对于量刑建议权已有所规定,但学界与实务界对于检察机关是否应当有量刑建议权仍存在争议,有的肯定,有的否定。其实,检察机关的量刑建议权只是一种程序性权力,并不会侵害法院的审判权,我国也有必要建立一种合理的量刑建议权。在构建我国量刑建议权时,根据目前存在的问题,主要是从提出量刑建议的时间、方式以及提出量刑建议的依据上加以完善,并解决好检察机关量刑建议权与审判权之间的关系。关键词:刑事诉讼 检察机关 量刑建议 构建Abstract Sentencing recommendation is the indictment of the right content and refinement, increase penalties for transparency, protection of the rights of the accused, the judge discretion to prevent the abuse and corruption in the judiciary are of positive significance. For this reason in foreign countries, whether civil law countries or the common law countries of the prosecution, sentencing recommendations generally have the right, in common law countries, the sentencing recommendations of the prosecution is indispensable for the implementation of plea bargaining as part of the system. From the proceedings in theory, the sentencing recommendations for achieving the right to control trial separation, and implementing the proceedings open, the efficiency of the proceedings is of great significance. But in China, although the legislation has the right to sentencing recommendations, but academics and practical for the prosecution whether the sentence should have the right to remain controversial proposals, some sure, some negative. In fact, the procuratorial organs of the sentencing recommendation is only a procedural powers, and not against the court's jurisdiction, China, it is necessary to establish a reasonable right to sentencing recommendations. Construction of China's sentencing recommendations in the right, under the existing problems, mainly from the sentencing recommendations by the time, manner and make sentencing recommendations to improve on the basis of, and properly solve the prosecution and sentencing recommendations to the jurisdiction of the relationship words: Criminal Procedure Procuratorate Sentencing 目 录摘 要 .......................................................IIIAbstract ......................................................IV前 言........................................................ 1第一章 量刑建议权的概念界定 ..................................2一、量刑建议权的概念 ..........................................2二、量刑建议权相关要件的界定 ..................................2(一)量刑建议权的主体 ........................................2(二)量刑建议的对象.......................................... 3(三)量刑建议的内容.......................................... 3第二章 国外量刑建议权的比较与分析 ............................4一、大陆法系国家 ..............................................4(一)德国 ....................................................4(二)日本 ....................................................5二、英美法系国家 ..............................................6(一)美国 ....................................................6(二) 英国..................................................... 7三、比较与分析 ................................................7第三章 量刑建议权的理论基础 ..................................9一、量刑建议权与控审分离 ......................................9二、量刑建议权与诉讼公开 ......................................9三、量刑建议权与诉讼效率...................................... 10第四章 我国量刑建议权的现状 ..................................11一、立法及司法实践的现状 ......................................11(一)我国有关检察机关量刑建议的立法规定...................... 11(二)司法实践的现状 ..........................................12二、我国学界对量刑建议权的探讨 ................................12(一)肯定量刑建议权的观点及其理由 ............................12(二)否定量刑建议权的观点及其理由 ............................13三、我国量刑建议权现状的分析 ..................................13第五章我国量刑建议权的程序构建............................... 15一、赋予检察机关量刑建议权的合理性 ............................15二、检察机关量刑建议权行使程序的具体构建 ......................16(一)提出建议的时间 ..........................................16(二)提出建议的方式 ..........................................17(四)处理好建议权与审判权的关系 ..............................17结语 ........................................................19参考文献 ......................................................20致 谢 ........................................................21以上回答来自:

组织的资产等)和不具备变现或清偿债务能力的资产(待摊费用、递延所得税借项等)是不能用来清偿债务的,将这些资产排除在清算资产之外,显然不符合破产企业清算资产的实际情况。按此定义,清算资产难以核算破产企业的全部资产。2.该观点认为“清算债务是清算企业所承担的需以清算资产偿付的债务”,然而破产企业的有些债务,如未申报及逾期申报的债务、破产宣告后的债务利息、递延所得税贷项等是无需以清算资产偿付的,将这些债务排除在清算债务之外,同样不符合破产企业清算债务的实际情况。按此定义,清算债务同样难以核算破产企业的全部债务。3.该观点认为“清算净权益是清算企业投资者实际享有的对企业资产的要求权”,然而,破产清算企业绝大多数已资不抵债,也就是说,其净资产为负数,投资者在企业已没有权益,企业的剩余索取权归企业债权人所有,此时的“清算净权益”已不再是企业投资者在企业实际享有的对企业资产的要求权。4.该观点认为“清算损失是清算企业在清算过程中所发生的各种清算净权益之减少”,将清算费用也包括在清算损失之中,显然没有注意两者的区别。为了便于分清破产清算中的责任,考核清算组的工作成效,不宜把两者混在一起。 二、破产清算条件下会计对象的变化对会计要素的影响破产清算条件下的会计对象是指破产清算企业的资金运动。与持续经营条件下的企业资金运动具有循环性和资金增值性的特点不同,在破产清算状态下,企业资金从短暂的冻结状态开始运动,经过接管、变卖、清偿、分配过程,从非货币资金转化为货币资金,用以偿付债务、分配剩余资产后,资金运动就终止了。可见,破产清算条件下的企业资金运动具有非循环性、一次性和不能增值等新的特点。 破产清算条件下会计对象的变化,必然引起会计要素的变化。会计要素设置的目的不再是服务于生产经营活动而是破产清算,会计核算也由动态变为静态。具体而言,持续经营条件下的六项会计要素:资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润都将发生如下变化:1.资产扩张停止,货币资金流量增加。企业破产清算时,其正常的生产经营活动已经停止,资产扩张失去了主体的内在驱动力。由于清偿债务是破产企业的主要 目标,企业的各种有形与无形资产都必须尽快变现,因此,企业的货币资金流量会随着资产变现而迅速增加。2.负债额成为清算时间的减函数。持续经营条件下,企业一般会保持一定的负债规模,而在破产清算条件下,企业一方面由于终止经营一般不可能产生新的债务;另一方面将按照偿债顺序归还原有的债务。因此,负债规模便会随着清算时间递延而逐渐减少以至最终消失。3.“所有者权益”转变为“投资者权益”,不再具有保值增值特征而是最后一次实现或自动消失。破产清算企业的“投资者权益”是指企业破产清算期间投资者在企业享有的经济利益,在数量上等于破产清算企业清算资产与清算负债的差额。如果清算资产小于或等于清算负债,则投资者权益为零。4.收入转变为清算收益,费用转变为清算损失、清算费用,利润转变为清算净损益。持续经营条件下,收入、费用、利润等项目都是在相关性、配比性和权责发生制等原则指导下按会计期间动态核算的。当企业进入破产清算状态后,会计核算不再受这些会计核算原则的约束,持续经营条件下的收入转变为破产清算条件下的清算收益,费用转变为清算损失、清算费用,利润转变为清算净损益。三、破产清算条件下会计要素重构通过上述分析,笔者认为,破产清算会计要素应该包括:清算资产、清算负债、清算净损益,其中清算净损益下再设置清算收益、清算损失、清算费用和企业破产宣告时所有者权益(剩余权益)等子会计要素。(一)需要设置清算资产、清算负债会计要素清算组接管破产企业后的首要任务就是要界定企业可用于偿债的资产和待偿的债务,因此需要设置清算资产与清算负债会计要素。清算资产是指破产企业拥有或者控制的所有资产的集合。在企业破产宣告这一时点上,破产清算条件下的企业资产(清算资产)在数量上等于持续经营条件下的企业资产。清算资产应根据其性质的不同分为三类:不依破产程序优先分配的资产、其他资产、破产资产。不依破产程序优先分配的资产是指不经破产程序就可以优先分配的资产,包括担保资产、抵销资产和取回资产;其他资产是指依照破产程序不能分配的资产,包括其他专用资产和不具备变现或清偿债务能力的资产两种,其他资产在持续经营条件下是企业的资产,但在破产清算条件下,由于不能用来清偿债务,所以应转作清算损失(清算净损益);破产资产是指破产企业依破产程序顺序分配的资产。破产资产依破产程序顺序分配给企业的破产负债,如有剩余,分配给企业的投资者,破产资产在数量上等于清算资产减去不依破产程序优先分配的资产和其他资产后的余额,用公式可表示为:破产资产=清算资产-不依破产程序优先分配的资产-其他资产。 清算负债是指破产企业所有负债的集合。在企业破产宣告这一时点上,破产清算条件下的企业负债(清算负债)在数量上等于持续经营条件下的企业负债。清算负债应根据其性质的不同分为三类:不依破产程序优先受偿的负债、其他负债和破产负债。不依破产程序优先受偿的负债,是指破产企业享有不经过破产程序优先获得清偿权利的负债,包括担保负债、抵销负债和取回负债;其他负债,是指依破产程序不能受偿的负债。其他负债在持 续经营条件下是企业的负债,但在破产清算条件下,由于不会导致企业现金流出或者其他经济利益减损,所以应转为清算收益(清算净损益);破产负债,是指依破产程序顺序受偿的负债。破产负债按受偿顺序及破产法对其保护程度的不同,又可分为有优先权的破产负债(应付职工工资等)和普通破产负债两种。破产负债依破产程序从破产资产中顺序受偿,前一顺序的破产负债没有受偿完毕,后一顺序的破产负债不得受偿,破产资产不足以清偿同一顺序破产负债的,按照比例清偿。(二)需要设置清算净损益会计要素破产清算企业在界定了清算资产和清算负债后,就要变卖清算资产以清偿债务。一方面,清算资产在变现过程中会形成变现收益或损失,并要支付相关费用;另一方面,为债权人共同利益,经人民法院许可,破产企业有可能继续生产经营,这又会产生新的收益或损失。此外,投资者在破产清算企业中也可能存在权益。对这些收益、损失、费用和权益,笔者认为可以通过设置“清算净损益”会计要素进行综合核算。清算净损益是指企业自破产宣告日起至清算结束日止清算期间的清算成果,在数量上等于破产清算企业清算资产与清算负债的差额。清算净损益下再设置清算收益、清算损失、清算费用、企业破产宣告时所有者权益(剩余权益)等四个子会计要素。清算收益是指清算资产在处置过程中和清算债务重新确认时以及由于其他原因而发生清算资产价值的增加和清算负债金额的减少;清算损失是指清算资产在处置过程中和清算债务重新确认时以及由于其他原因而发生清算资产价值的减少和清算负债金额的增加;清算费用是指企业清算过程中为债权人共同利益而发生的费用;破产宣告时所有者权益(剩余权益)是指企业破产宣告时所有者权益的转入。通过设置清算净损益会计要素,不仅可以全面反映和监督破产清算企业的收益、损益和费用,而且可以根据清算净损益来反映和监督破产清算企业的投资者权益和债权人权益:如果清算净损益大于零,则清算净损益就是投资者权益;如果清算净损益小于零,则清算净损益就是债权人权益的减少数额。 需要说明的是,清算净损益虽然在某种程度上可以视为破产清算企业的清算成果,但清算净损益与企业持续经营条件下的经营成果有着显

破产是一种企业无力偿还到期债务的事实状态,将债务人的全部财产对所有债券人进行公平清偿为目的的程序。由中外《企业破产法》的立法宗旨来看,对债权人合法权益的保障是《破产法》实施的首要目的。但在我国实际生活中,企业破产申请很少由债权人提出,而大部分是由债务人提出,可见破产并未给债权人带来好处。债权人的合法权益得不到有效保护的原因除债权人主观方面的原因外,《破产法》中的有些法律条文对债权人利益保护机制不健全是主要原因。1、关于债权人难以依据《破产法》申请债务人破产方面。我国《破产法》第7条规定“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产”。而国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》规定,在实施企业破产时应采取各种有效措施来安置企业职工以保持社会稳定。债权人向法院申请债务人破产必须先提出安置破产企业职工的方案,否则不予受理。由于安置破产企业职工是一个很大的问题,故仅这一个规定就足以使债权人申请企业破产困难重重。2、没有界定企业破产的时间。《破产法》第3条规定“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能支付到期债务,依据本法规定宣告破产。”它对企业破产的时间没有明确的界定从而带来一系列的问题,客观上使债权人的损失扩大。一般的债权人很难通过一般的渠道了解企业的经营财务状况,即使了解,也可能是企业不真实的报表,故债权人不能及时运用破产手段保护自己的合法权益。一般就法院受理的破产案件而言,破产企业一般负债累累,其资产甚至不能安置企业职工,更不用说偿还其债务。很多企业明知自己已丧失偿债能力,却故意对外隐瞒,直到财源枯竭、无油可榨,成为乱摊子,再用《破产法》来甩包袱、逃债,以至形成破产有利、破产有理、破产逃债的不良状况。3、关于债权人申报债权的规定。《破产法》第9条规定“债权人应当在收到通知的一个月内,未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内,向人民法院申报债权,说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证明资料,逾期未申报债权的,视为自动放弃债权。”若一些地处偏僻或出差在外的债权人不能及时看到公告而没有在法定的期限内申请债权,其债权就永远消失,这一规定对有些债权人而言是不利的。4、关于破产清算组的成员的规定。《破产法》第21条规定“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。”清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组负责破产财产的保管、清理、估算、处理和分配等。这种清算组阵容似乎很大,但这些政府的官员能否完全脱离原来的工作而全身心的投入到破产案件中去呢?即使能这样做,他们能否胜任具有必备的专业知识和技能呢?若这些问题的答案是否定的话,在处理企业财产时很难说清算组能代表债权人的利益。其次,破产费用也没有支付标准又没有有效监督,在实践中出现破产费用高标准支付,必将侵害债权人的利益,比如说湖北某造船厂的破产费用占破产时账面资产的。5、关于破产清偿顺序地规定。政府通过多种途径实现其意志和要求,企业破产时依法取得的土地使用权,应当以拍卖或招标的方式为主,依法转让所得优先用于支付破产职工安置费,有剩余的,剩余部分与其他破产财产统一列入破产清算方案。若不足的,从处置无抵押财产、抵押财产中依次支取。土地出让金以外的企业破产财产是用于清偿债务的,属于债权人的财产,若用来安置职工,实际等于让债权人替政府承担安置职工的责任。这样的清偿顺序,支付高的破产费用和安置职工费用后,企业债权人能分的财产几乎没有,这就严重损害了债权人的利益。6、关于债权人会议的职权的规定,债权人的3个职权形同虚设,主要表现在没有要求法院撤换破产管理人等权利。其次,债权人会议享有的权利不充分,它没有设立监督常设机构以代债权人会议行使职权,因此无法对破产程序进行具体实施监督,不利于保护债权人的合法权益。7、关于破产案件受理管辖权的规定,《破产法》的第5条规定“破产案件由债务人所在地管辖”,当企业债权人为外地人时,法院受地方保护主义以及地方利益的不正之风的影响,往往会做出不利于外地债权人的决定,使外地债权人的利益受损。保护债权人的合法权益的几点措施债权人是企业破产程序的主要受益人,债权人的合法权益也是企业破产法最直接最主要的目的。为保护债权人的合法权益,债权人自己的积极努力是很重要的,如债权人应该有选择地形成债务,不应该追求一时的利益,要求贷款企业提供连带保证,要充分运用法律所赋予的申请撤销权等。但一系列的相关法律、法规的调整和完善也是必不可少的。我认为可以从以下几个方面来做工作。第一、应该建立破产预警机制。一个企业为什么不在资不抵债时即申请破产或资产保全,而非要等到山穷水尽时才破产呢?任何企业一旦资不抵债、处于负债经营状况应该主动向其主管部门、工商行政管理部门等申请破产保护。在破产保护期内,有关部门对其经济行为应进行严格监控,避免企业盲目决策或做出对企业债权人不利的行为而损害债权人的利益。当企业不能偿还到期债务,停止支付处于连续状态时,应及时告诉债权人企业的经营状况,以避免债权人因不知情况而造成无谓的损失。若企业故意隐瞒自身的情况给债权人造成损失扩大,对企业的直接责任人给予行政处罚,乃至追究刑事责任。第二、对地处不同的债权人申报债权的宽限期应该不一样。同时,采用通知的方式要灵活,最好采取直接和快速的方式如电话、传真等。此外,公告应选择比较大众化的全国性报刊(这要依据债权人的地理分布来定)上刊登,以引起债权人的注意,从而能及时申报债权。第三、建立管理人、监督人制度。法院在受理破产案件时,应指定管理人来接管债务人的日常经营事务。管理人应该中立、公正地维护各方当事人的合法权益,应该由律师、注册会计师等专业人士担任,而不是由政府官员来担任,说不定管理人还能挽救企业,使债权人的权益得到更大的实现。如美国的联邦受托人就挽救过很多的企业。监督人应由债权人会议选举产生,代表债权人的利益来行使债权人会议的职权对管理人的工作进行监督。第四、尽快制定减持国有股和城市土地私有化,以获取破产企业职工安置的政策,而不损害债权人地利益。即当企业土地使用权出让金不足以支付职工安置费时,应将企业部分土地私有化以获取安置费,而不是采用损害债权人利益的方式如处置企业的非抵押财产、抵押财产来支付。第五、扩大债权人会议的权利。债权人是破产程序的主要受益者,故应该是诸多主要事项的主要决策者。法院应赋予他们以请求权或建议法院行动的职能,如更换管理人的请求权、更换监督人的权利以及不通过企业重整计划的权利等等。第六、建立破产资格限制制度。对企业破产负有个人责任的法定代表人或主要责任人在企业破产后的一定时间内不能从事法律规定的职业。这对那些“穷庙里的富和尚”的行为恐怕有一定的制约作用,同时也可以减少利用企业破产逃债的事发生。当然,那些违反法律、法规,损害破产程序的公平性的实现,阻碍破产程序的顺利进行的个人,也可以通过增设破产罪来追究。

土地法律制度的研究论文

结合我国现有耕地状况浅谈如何切实有效的保护耕地土地是我们人类生存与发展的基础,是十分宝贵的资源和资产。随着人口的迅猛增长,我国人多地少,土地资源总体质量差,耕地后备资源严重不足、土地利用率低等现实问题日益显著,也越来越引起社会各界的关注。当前,我国的耕地保护形势依然非常严峻,全国耕地总面积仅剩亿亩,人均占有耕地面积只有亩,远远低于世界平均水平,同时每年还有1亿亩左右的耕地不能得到灌溉,有近三分之一的耕地受到水土流失的侵害。根据中国“十一五”规划纲要,到2010年末全国耕地面积必须确保不低于18亿亩,这是一条直接关系到13亿中国人吃饭问题的底线。加强耕地保护,已经刻不容缓。一、我国耕地的现状与世界上其他各国相比,我国的耕地具有如下特点:人均占有耕地数量少。1996年底我国耕地统计数为 14.32亿亩,人均耕地为 117亩,不及世界人均耕地 3 75亩的 1/3,而且农业生产条件相对较好的地区人均占有耕地的数量要比农业生产条件相对较差的地区人均占有耕地的数量要低。因此,人多地少是我国的基本国情。1.耕地总体质量差,生产水平低。从全国范围来讲,我国的优质耕地少,抗自然灾害能力差.耕地中还有近亿亩坡度在25度以上,需逐步退耕。耕地质量差和耕地与水资源分布不均匀造成我国耕地的生产水平较低,与世界发达国家或农业发达国家相比,粮食单产相差100公斤以上。2.耕地退化严重。我国许多耕地处于干旱和半干旱地区,受到荒漠化的影响。我国干旱、半干旱地区40%的耕地不同程度地退化,全国有30%左右的耕地不同程度受水土流失的危害。3.耕地资源贫乏。据统计,我国耕地后备资源即使全部开发成耕地,人均增加耕地也不足0.1亩,而且建国以来,经过长期开发,剩余的后备耕地资源大多为质量差、开发难度大的土地。 因而,我国必须要保护耕地。切实保护耕地严格控制耕地转为非耕地是耕地保护的基本原则。二、我国为什么要大力开展耕地保护1.我国的确实现了农产品严重短缺到供求总量平衡、丰年有余的历史性跨越,并不意味着我国的粮食安全可以高枕无忧。农业仍然是我国保持经济发展和社会稳定的基础,仍然要始终把农业放在发展国民经济的首要位置,仍然要保护和提高粮食生产能力。在21世纪,保障粮食安全是我国农业现代化的首要任务。人口与耕地、粮食矛盾是农业资源优化配置的最大障碍。我国在相当长的时间内,粮食生产将仍然是农业的主体,农业现代化进程包含着粮食安全水平的提高,粮食安全水平的提高是农业现代化的重要组成部分。在我国,没有国家粮食安全及其水平的提高,就不可能实现农业现代化。粮食安全水平是衡量我国农业现代化的重要标志。2.严格保护耕地是保护、提高粮食综合生产能力的前提。党的十六届三中全会指出,要实行最严格的耕地保护制度,保证国家粮食安全。保护、提高粮食综合生产能力说到粮食,必须以稳定一定数量的耕地为保障。耕地是人类获取食物的重要基地,维护耕地数量与质量,对农业可持续发展至关重要。我国明确规定“十分珍惜和合理利用每一寸土地,切实保护耕地”是基本国策,要求在有限时间内,建立耕地保护制度,保护基本农田。基本农田是耕地中的精华,是维护国家粮食安全最基本的依靠。保护耕地最重要的是把基本农田保护好,这是一条不可逾越的红线。保护耕地特别是保护基本农田,是保护、提高粮食综合生产能力的重要前提。耕地问题的实质是农业问题特别是粮食问题。三、中国耕地资源保护面临的困难耕地是土地的精华,是农业最为基本的生产资料。一个国家的国民经济和社会的稳定及健康发展都离不开耕地的合理开发和利用,尤其是像我国这样一个典型的对土地高度依赖的农业大国,耕地的地位与作用就显得特别重要。党中央、国务院对耕地管理工作高度重视。中央领导反复强调,要珍惜每一寸土地,实行世界上最严格的土地保护制度。强调保护耕地对国家粮食安全具有基础作用,对亿万农民的生计具有保障作用,对农村乃至全社会具有稳定作用。进入新世纪,中国将加快全面建设小康社会和国家工业化、城镇化的进程,经济社会的新变化新要求,使中国耕地资源保护与食物安全保障面临不少难题。”1.人口增长、耕地消失、粮消费需求呈刚性增长问题比较突出农产品稳定供给的任务越来越艰巨。随着人口增长和人民生活水平的提高,今后每年中国粮食消费还要增加50亿公斤左右,非粮食食物的需求也会不断增长,食物消费需求呈刚性增长。但由于粮食生产必需的耕地和水资源数量难以增加,稳步提高粮食综合生产能力的难度越来越大,粮食和农产品供给始终面临着严峻挑战和巨大压力。耕地资源急剧流失,最大的影响就是使我国由于人口迅速增长而日益突出的人地矛盾更是雪上加霜。一方面,全国人口每年以1000多万人的速度增长,最高达1700万人。另一方面,全国耕地资源正在以惊人的速度消失。根据中国科学院国情分析研究小组估测,我国现有耕地约亿公顷,绝对数量居世界前列,但人均占有量不足,远低于世界平均水平。人口与耕地一增一减,使我国人地矛盾更加严峻。在数量减少的同时,耕地质量下降的问题也不容忽视。2.耕地资源保护的难度越来越大改革开放以来,我国经济一直保持着高速增长的势头,但这种高速增长主要有赖于外延扩展而非集约化利用土地,是以占用大量耕地为代价取得的。全国上下的开发区热,是耕地流失的一大缺口。近年来,由于城镇化加快、生态退耕以及部分地方违法违规乱占滥用耕地等原因,2006年土地违法案件数量和涉及的违法用地面积出现反弹。农村建房、修公路、造坟墓等占用大量耕地,我国每年农村土葬占有2000公顷之多,其中半数以上是肥沃的耕地。3.耕地后备资源限制强度较大国土部门组织的调查表明,当前我国耕地后备资源总量为亿公顷,但各主要耕地后备区域的开发均面临保护和改善生态环境的重压。能否妥善解决生态环境问题,已成土地开发整理工程成败的关键。耕地后备资源生态背景不良。我国耕地后备资源在31个省、区、市都有分布,但大部分位于北方和西部干旱地区。耕地后备资源丰富的西北干旱、半干旱地区,土地质量较差。其共同特点是存在干旱缺水、盐碱、风沙、低温严寒等一种或多种限制因素,且限制强度较大,生态环境脆弱。4.我国现有的耕地质量不高耕地退化是指人类对耕地的不合理利用而导致耕地地力下降的过程,通常表现为耕地土壤利于农作物生长的物理、化学与生物等方面特性的下降。根据全国第二次土壤普查,全国优质耕地只占21%,土壤有机质低于的耕地约占10%。现有的耕地中,缺磷地占59%,缺钾地占23%,缺磷钾地占10%。水土流失,盐渍化、沼泽化、沙化的耕地,共计占53%。现有的耕地中,按质量分,一等地占41%,二等地占34%,三等地占20%。按产量分,一等地点41%,二等地占34%,三等地占20%。按产量分,高产田占,中产田占,低产田占40%。现有的耕地中,缺磷地占59%,缺钾地占23%,缺磷钾地占10%。水土流失,盐渍化、沼泽化、沙化的耕地,共计占53%。受工业三废污染和酸雨侵蚀的耕地还有亿公顷。不宜继续耕种的耕地约占耕地总面积的。5.建立农业可持续发展机制的要求越来越紧迫粗放型经济增长方式主要依靠增加生产要素量的投入来扩大生产规模,实现经济增长。以这种方式实现经济增长,消耗较高,成本较高,产品质量难以提高,经济效益较低。集约型经济增长方式是指在生产规模不变的基础上,采用新技术、新工艺,改进机器设备、加大科技含量的方式来增加产量,这种经济增长方式的基本特征是依靠提高生产要素的质量和利用效率,来实现经济增长。以这种方式实现经济增长,消耗较低,成本较低,产品质量能不断提高,经济效益较高。目前在中国农业发展中,节约资源、保护环境的可持续发展机制尚未建立起来。在农业资源的节约和利用上,节约资源的良好氛围还未形成,经济上调动农民节约资源积极性的有效办法和利益补偿机制还不健全。四、如何切实有效的保护耕地1、坚决制止耕地闲置、抛荒。全面清理占而未用、具备耕种条件的耕地,组织乡(镇)、村、户及时复耕,并由土地征用单位支付复耕费用;对闲置一年以上的土地,要依法处以罚款;对闲置两年以上的土地依法收回。对常年和季节性抛荒的承包地,可由种粮大户耕种。县、乡两级政府对制止耕地抛荒承担直接责任,并把此项工作列入干部目标管理考核责任制,对耕地抛荒严重的地方,坚决追究、严肃查处当地领导的责任。2、严格执行土地用途管制制度。加强规划实施管理,促进各类建设特别是城镇建设合理集约用地。严格实施土地规划计划,从严控制用地规模。减少用地报批环节,缩短报批周期,积极主动为重点工程建设项目提供用地服务。同时,各级地方政府要坚持依法用地,决不能以用地报批程序慢或缺乏征地资金等各种理由,擅自用地、越权用地、违法用地,决不能以牺牲资源和农民利益为代价,换取经济的一时发展。3、严格巡查,加大执法力度。建立土地动态巡查制度,成立土地巡查小组,坚持定期巡查,巡查到位、不留死角。对巡查中发现的问题及时处理,将违法行为消灭在萌芽状态。加大对违法案件查处力度,对重大违法案件要公开查处,一抓到底,既要处理事,更要处理人,构成刑事犯罪的,要移交司法部门追究刑事责任。4、认真落实基本农田保护制度。切实加强耕地保护,根据“基本农田保护面积数量不少、质量不降和绝不允许擅自将耕地改为非农用地,这是一条不可逾越的红线”的总体目标和要求,采取有效措施,切实抓好基本农田保护工作。建立县乡村保护基本农田领导小组,形成保护网络,对基本农田管理实行定位、定量、定人,确保每片都有一个责任人,村村都有专职管护员。5、积极推进土地开发整理复垦,增加有效耕地面积。严格执行“占一补一“,确保耕地占补平衡,全面实行建设项目补充耕地与土地开发整理复垦项目挂钩制度,严格按项目考核,落实责任,建立和完善土地开发整理复垦管理制度,以重点项目实施为导向,全面推进土地开发整理复垦,形成补偿耕地的良性循环机制。总之,耕地是人类赖以生存和发展的基础,面对我国耕地严重不足的严峻形势,采取各种措施,预防和消除危害耕地及环境的因素,稳定和扩大耕地面积,维持和提高耕地的物质生产能力,预防和治理耕地的环境污染,是保证土地得以永续和合理使用,稳定农业基础地位和促进国民经济发展的重大问题。所以及时采取切实有效的办法保护耕地将是我国目前急需着力解决的一大重要问题。耕地保护制度主要有以下几个方面:土地用途管制制度。《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款规定:“国家实行土地用途管制制度。”该条第二款规定:“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。”耕地总量动态平衡制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十三条规定:“省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和年度土地利用计划,采取措施,确保本行政区域内耕地不减少;耕地总量减少的,由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地,并由国务院土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收。个别省、自治区、直辖市确因土地后备资源匮乏,新增建设用地后,新开垦耕地数量不足以补偿所占用耕地的数量的,必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量,进行易地开垦。”耕地占补平衡制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第二款规定:“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地,按照占多少、垦多少的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦的或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。”耕地保护目标责任制度。根据《基本农田保护条例》关于“县级以上地方各级人民政府应当将基本农田保护工作纳入国民经济和社会发展计划,作为政府领导任期目标责任制的一项内容,并由上级人民政府监督实施”的规定,各级政府应当建立以基本农田保护和耕地总量动态平衡为主要内容的耕地保护目标责任制,每年进行考核。基本农田保护制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十四条规定:“国家实行基本农田保护制度。“基本农田保护制度包括基本农田保护责任制度、基本农田保护区用途管制制度、占用基本农田严格审批与占补平衡制度、基本农田质量保护制度、基本农田环境保护制度、基本农田保护监督检查制度等。 ? ? 农用地转用审批制度。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定:“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。”土地开发整理复垦制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定:“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划,在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下,开发未利用的土地;适宜开发为农用地的,应当优先开发成农用地。”第四十一条规定:“国家鼓励土地整理。县、乡(镇)人民政府应当组织农村集体经济组织,按照土地利用总体规划,对山、水、田、林、路、村综合整治,提高耕地质量,增加有效耕地面积,改善农业生产条件和生态环境。”第四十二条规定:“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的土地,用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦;没有条件复垦或者复垦不符合要求的,应当缴纳土地复垦费,专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。”土地税费制度。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条规定,建设占用耕地,如没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求,应缴纳耕地开垦费,用于开垦新耕地;第三十七条规定,对于闲置、荒芜耕地要缴纳闲置费;第四十七条规定,征用城市郊区菜地,要缴纳新菜地开发建设基金;第五十五条规定,对以出让方式取得国有土地使用权的建设单位,要缴纳新增建设用地土地有偿使用费。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》规定,非农业建设占用耕地,要缴纳耕地占用税。法律规定的税费制度,是以经济手段保护耕地的重要措施。耕地保护法律责任制度。《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定:“违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第四百一十条规定:“国家机关工作人员徇私舞弊,违法土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占用土地,或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。”《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《基本农田保护条例》等法律、法规,对耕地保护违法行为规定了相应的行政法律责任。

城市土地是指城市市区内的土地资源。下面是我整理了城市土地管理论文,有兴趣的亲可以来阅读一下!

城市土地管理制度研究

摘 要 随着城市化进程的推进和各地城镇化发展迅速,在城市,违法占地、用地现象日益增多,城市综合管理行政执法中面临的难题日益显现。相对集中行政处罚权是在行政处罚法中第一次出现的。实行相对集中行政处罚权的目的是解决行政管理领域中比较混乱的行政处罚行为,从而实现行政机构精简和行政处罚执法法治化的目标。对于城市综合管理执法中的相对集中行政处罚,理论界、执法界都对其缺少关注和探讨。本文以深圳经济特区土地监察制度为例,以《深圳市土地监察条例》为样本,从具体条文和机制建设两个方面进行分析,以期发现土地违法行政处罚制度存在的问题,归纳试点工作运行情况,并从中找到解决问题的思路,探求更加完善的行政执法机制。

关键词 土地管理 综合执法 相对集中处罚权

作者简介:丛义,辽宁省高级人民法院一级法官。

中图分类号:文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)09-195-02

一、城市土地管理制度现状

对于土地违法行为的行政处罚的相关法规主要集中在《土地管理法》和《行政诉讼法>中。《土地管理法》明确规定土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。该法第七章的七十三条至八十四条,集中罗列了土地执法部门对土地违法相对人的处罚措施,主要有没收非法所得,限期拆除,恢复土地原状,罚款,责令退还等。在《行政诉讼法》中第六十六条是这样规定的,“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”对于当事人提起行政诉讼的情形,该法第六十五条第二款也作出了规定,“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或依法强制执行。”

二、深圳经济特区土地监察制度综述

作为经济特区,深圳市于1992年被全国人大授予地方立法权,即深圳市的人民代表大会及其会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省人民代表大会会批准后施行。深圳市人大会于1995年颁布实施《深圳经济特区规划土地监察条例》,后经2001年和2005年两次修正。

该条例在《土地管理法》、《行政处罚法》、《城市规划法》(现修订为《城乡规划法》)等法律对土地违法案件规定有待完善的前提下,在深圳市作为经济特区先行先试土地纠纷日益增多的背景下,制定出台,对规范土地管理、推动城市化进程、促进深圳经济社会快速发展起到了巨大作用。

该条例历史性的开创了城市综合管理执法部门开展土地规划监察的先例,在深圳市,规划执法权或行政处罚权集中到了城市管理综合执法部门,规划管理部门不再拥有或承担相关行政执法权。综合执法或相对集中行政处罚权现已上升为法律制度,并广泛存在和普遍应用于全国大中城市的城市管理领域。这一制度创制明确了责任主体,明晰了权力划分,提高了执行效率,对遏制土地违法事件起到了积极作用。

该条例规定了规划土地监察的职责和管辖。对监察人员提出了资质要求,对城市管理综合执法部门的职责进行了明确。详细规定了执法机关在处理土地违法案件的立案、调查、处理流程。在第四章规定了强制措施和执行程序,保障行政处罚落到实处,见到成效,有效打击了土地违法案件,保护了土地资源。

但是,随着各项事业改革向纵深推进,近年来深圳市查处违法用地和违法建筑工作面临的形势十分严峻,暴力抗法等情况屡屡发生,《条例》中的执法措施不够严厉,亟需创新执法手段、加重法律责任。同时,国家《行政强制法》实施以来,对规划土地监察执法工作提出了新的要求,查处违法建筑过程中的查封、扣押、强制拆除等行政强制,需要按照法定的方式和程序实施。

三、城市土地管理综合执法制度面临的困境

为了响应行政机构精简和行政处罚执法法治化的要求,2005年2月25日,深圳市对原来的《深圳经济特区规划土地监察条例》进行了修正,实行了行政综合执法。该条例明确规定:“规划、土地管理部门分别负责规划、土地监察的指导和监督工作;城市管理综合执法部门负责辖区内的规划土地监察工作。”至此,深圳市规划执法集中行政处罚权就从规划管理部门转向城市管理综合执法部门。根据立法法的相关规定,综合执法或相对集中行政处罚就通过本土地监察条例作为地方性法规上升为法律制度,并逐渐全国大中城市的城市所借鉴学习。

笔者认为,本条例的主要作用是,有效整合了相关职权,提高了土地执法行政效率,也起到了精简了机构的作用,避免了多部门重合、重复处罚局面。但是,这种利用综合执法集中行政处罚权的制度创新在理论界一直备受争议。

(一)理论层面

1.违背了行政法理论上的职权法定基本原则。这种做法将土地规划管理执法方面对于行政处罚权力通过地方法规的形式授予了集中行使行政处罚权的土地管理综合执法部门,这就引起了现实操作法律规定(《城市规划法》和《城乡规划法》)之间的冲突。根据《城市规划法》的规定,行使土地管理或者土地规划执法处罚权的合格行政主体是县级以上地方人民政府,区级政府的行政规划部门没有相关职权,不具有相关执法主体资格,不能行使土地管理方面的行政许可权与行政处罚权。但在实践操作中,这一明确规定已经被一些地方政府进行僭越。

2.违背了行政法合法性中的法律优先原则。《行政处罚法》第十六条对相对集中行政处罚权的设立有明确的规定,国务院及地方政府无权设立相对集中处罚权,法律的位阶高于其他法规和地方性规章,立法机关以外的其他机关超越法律的规定,制定与法律相抵触的法规、规章显然违反了行政法的法律优先基本原则。

3.违背了法制统一原则。对同一违法行为,不同部门法都分别作了规定,在旧的法律没有废止的情况下,制定出新的法律法规和规范很可能导致执法机关对相同或者类似的违法行为作出差别较大的执法行为。这也就是我们行政法理论界近年来一直关注的自由裁量行为,这样必经导致法律规范的适用混乱,影响行政执法的法制统一。 (二)现实困境

1.执法效率低下。除了理论上的问题外,在实践中,集中行政处罚权也面临着影响执法效率的问题。以《深圳市土地监察条例》为例,条例明确规定了规划管理行政处罚权集中到土地监察管理部门。而在现实中,土地监察管理部门却显得力不从心,面对土地管理专业性较强的问题,执法人员只能是现学现卖,抓耳挠腮。面对查处违章建筑的正常执法,不得不先到规划部门查询该建筑审批手续是否齐全;还肩负着为被执行人提供补救措施的咨询义务,严重降低了行政执法的工作效率。

2.执法难度较大。仍以规划执法为例,由于相对集中行政处罚权的行政机关是专门从事集中处罚的专门人员,他们一般不参与城市规划的编制,也对具体规划项目的选址、论证及证书的核发缺乏了解,对违法建设项目的相关情况缺乏了解就直接导致了其在执法过程中缺少底气,没有说服力,在与当事人互动过程中处于较为被动的局面,这也直接影响执法工作力度,为日常执法带来较大难度。

四、城市土地违法相对集中处罚的立法建议

相对集中行政处罚制度是在我国行政执法发展尚不完善的情况下产生的一种理论和实践创新,在实践中取得了一定成效,但随着法治的不断完善和发展,随着社会经济的不断发展,社会管理的需求不断加大,我们也发现相对集中行政处罚权亦存在着众多的理论与实践问题,有待我们进一步的关注和探讨。在目前城市管理综合执法难度不断加大的情况下,为了避免管理的缺位,我们仍需对有关制度进行进一步的完善和调整,以促进城市土地管理机制的进一步完善。

第一,严格落实职权法定原则。要进一步细化违法行为,将违法建设进行全面的梳理和分析,明确各单位执法责任,对于不同的行为由不同的部门进行执法。在分类的基础上,对只能相似的部门进行适当整合,对专业性不强的程序性行政执法过程进行适当集中。这样不但可以进一步提高行政执法效率,也有利于各部门进行分工协作,各司其职,最终实现“不留死角,没有空白”的良好执法局面。

第二,将个人和国家机关均纳入监察。近年来一些单位和个人违反规划土地法律法规现象比较严重,但是相关法律并没有对机关违法行为的处理进行明确规定,这样就造成了“执法不平等”的现象。因此有必要明确地将国家机关等在特区用地和建设的所有单位和个人,纳入监察对象范围,体现了“法律面前人人平等”的法律原则,必有利于查处和遏制少数国家机关在规划土地方面的违法行为,提高执法权威,推进依法治国。

第三,要创新执法措施。在实际执法过程中,一些当事人拒不承担强制拆除费,针对这种情况,该条例应该学习借鉴国内外城市的先进做法,进行执法措施创新,比如增加关于“强制拆除费用的保全措施”规定、提高加处罚款的额度;针对当事人不履行行政处罚决定的情况,应增加“书面通知有关行政机关暂停办理涉及违法事项的行政许可和审批、登记”等规定;针对规划土地监察工作中遇到的暴力抗法、犯罪等情况,应增加“建立公安机关介入规划土地监察工作的机制”规定。

第四,要尽量避免与相关法律制度的抵触。要根据《行政强制法》、《行政处罚法》的规定,梳理和规范规划土地监察执法过程中常用的查封、扣押等行政强制措施和强制拆除等行政强制执行,以及没收违法收入、违法建筑和其他设施等行政处罚的具体实施程序、相关费用承担、法定期限等,如必须增加和修正“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”,“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担”,“违反行政强制法期限规定第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日”等规定。

第五,加大对违建等行为的处罚力度。从《深圳市土地监察条例》的贯彻落实来看,目前深圳违法建筑多顶风加建的情况,应在条例中加大对这类现象的处罚力度,提升条例中第四十四条和四十五条的罚款额度,将两万元上限提至二十万元,以有效威慑违法分子、遏制私搭乱建行为。

综上,对城市土地管理执法制度进行改革创新的必要性、迫切性和适用性已经成为共识。在进一步健全完善行政诉讼、行政复议、等救济制度的同时,以城市管理综合执法为依托,从立法、执法两个层面进行改革和创新,切实规范执法行为,提高土地管理执法效率,从而减少和避免因不当执法造成的不利后果。

参考文献:

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当年参加土改的干部,还有多少人健在?土地法大纲手册。是古懂宝书了?

目 录 摘 要 I Abstract II 第1章 绪论 1 研究目的 1 研究意义 1 研究内容 1 第2章 房地产开发概述及相关土地政策分析 2 房地产开发概述 2 房地产开发的含义 2 房地产的特性 2 房地产开发的特性 3 与房地产开发相关土地政策 5 年1月,国税总局发布《关于房地产开发企业土地增值税清算 管理有关问题的通知》 5 2007年10月,国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地 使用权的通知》 5 2007年11月,《土地储备管理办法》 6 第3章 土地增值税清算政策对房地产开发的影响 8 概述.8 压缩房地产开发行业利润空间 9 加速房地产开发行业整合速度 9 囤积土地现象将得到抑制 10 改变房地产开发供应结构10 影响房价走势有待进一步观察10 本章小结 11 第4章 土地招标拍卖挂牌出让政策对房地产开发的影响 12 我国土地招标拍卖挂牌制度现状 12 实行“招拍挂”对房地产开发地价的影响 12 实行“招拍挂”对房地产开供应量的影响 13 实行“招拍挂”对房地产市场的影响 13 本章小结 13 第5章 土地储备制度对房地产开发的影响 15 土地储备制度概述 15 土地储备制度对房地产开发的正面影响 15 土地储备制度对房地产开发的负面影响 17 本章小结 18 第6章 对房地产开发有影响的其他土地政策——土地供应政策 20 土地供应总量的影响 20 土地供应结构的影响 20 土地供应方式的影响 21 管理政策的影响 21 本章小结 22 第7章 土地政策效果评价及建议 23 土地政策的效果评价 23 土地增值税清算政策的效果评价 23 土地招标拍卖挂牌出让政策的效果评价 24 土地储备制度效果评价 25 土地供应政策的效果评价 26 针对土地政策存在问题的建议 27 完善土地增值税清算政策的建议 27 土地招标拍卖挂牌出让政策的建议 28 发展我国土地储备制度的建议 29 完善土地供应政策的建议 30 第8章 总结 32 致谢 34 参考文献 35

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