非典型担保毕业论文

一、典型担保和非典型担保根据法律规定程度的不同, 担保可分为典型担保和非典型担保。典型担保,是指法律上明确规定的担保方式。我国《担保法》第二条规定,本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由此可见,保证、抵押、质押、留置和定金均属于典型的担保方式。非典型担保,是指虽有一定的担保作用,但在法律上并未明确规定的担保方式。如违约金确有保障合同履行的担保作用,但设定违约金的根本目的并不在于担保债权,因此法律上将违约金定为一种民事责任承担方式,而不是一种典型的担保方式。又如保证金也属于一种非典型的担保方式。二、人的担保和物的担保根据担保标的的不同,担保可分为人的担保和物的担保。人的担保,又称信用担保,是指债务人通过第三人,即保证人的信用向债权人提供的担保。人的担保专指保证担保。我国《担保法》第六条规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在人的担保中,涉及债权人、债务人和保证人三方关系。债权人为了确保自身权利的实现,在设定保证担保时,应当严格审查保证人的资信状况。物的担保,又称财产担保,是指债务人通过自身的有形或无形财产,向债权人提供的担保。如果债务人不履行其债务,债权人通过处分担保财产而从中优先受偿。物的担保只涉及债权人和债务人双方关系,并不涉及第三方。物的担保又可分为不转移占有权的物的担保和转移占有权的物的担保。不转移担保财产占有权的是抵押,转移担保财产占有权的包括质押、留置和定金。无论保证,还是抵押、质押、留置及定金,在建设工程合同的担保中都有具体的应用。其中,保证担保方式应用范围最为广泛,业主要求承包商提供的保证担保包括投标保证、履约保证等,承包商要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证。三、约定担保和法定担保以担保发生的根据为标准,担保可分为约定担保和法定担保。约定担保是指完全由当事人双方自行约定、自愿设立的担保。无论担保的方式、担保的条件和担保的范围,还是担保权的行使,全部由当事人双方自行约定。约定的保证、抵押、质押及定金等担保方式均属于约定担保。法定担保是指依据法律规定而直接发生的,无须当事人约定设立,只要符合法律规定的条件即可成立的担保方式。法定担保以留置为代表。关于留置权的成立条件是由法律直接规定的,并非当事人自行约定的,因此留置权被称为法定担保物权。如果政府建设主管部门通过行政法规规定,在超过一定规模的公共工程中承包商必须提供投标保证和履约保证,在私人工程和三资建设项目中业主必须提供业主支付保证,那么在此情况下,投标保证、履约保证和业主支付保证就成为法定担保。四、担保合同与主合同之间的关系主合同与担保合同之间存在着主从关系。所谓主合同,是指不依赖于其他合同而独立存在的合同;所谓从合同,是指必须从属于其他合同而存在的合同。主合同是债权人与债务人之间订立的合同,担保合同是债权人与债务人或第三人之间订立的担保债权实现的合同。担保合同是以主合同的存在为前提和根据的。有了主合同,才有必要设立担保;没有主合同,担保将无从谈起;主合同无效,担保合同也无效。因此,担保合同是附属于主合同的从合同。建设工程合同的担保作为工程风险转移的一种重要形式,充分利用信用手段,加强建设市场主体之间的责任关系,有效地保障建设工程顺利完成。担保合同成为建设工程合同,主要是建设工程施工合同的从合同。五、保证人担保责任的承担方式我国《担保法》第七条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。这是在法律上保证人必须具备的主体资格。当债务人不履行其债务时,保证人应当代为履行债务,保证人可以通过不同方式来承担自身的担保责任。在建设工程合同的担保中,以履约保证担保为例,如果银行充当保证人,提供履约保函,一旦承包商不履行合同义务,银行要按照合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。如果担保公司充当保证人,提供履约保证书,倘若承包商中途毁约,担保公司将对于业主因此蒙受的一切损失进行补偿。担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同;担保公司也可以接受该工程,并经业主同意寻找其他的承包商来完成建设工程;担保公司还可以与业主协商重新招标,由新的承包商负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程价款,担保公司将承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分;如果上述解决方案业主均不满意,担保公司可按合同规定的履约保证金额对于业主进行赔付。六、反担保的适用方式反担保是指为债务人提供担保的第三人,即保证人,为了保障追偿权的实现,要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满,债务人仍未清偿债务,保证人必须依法承担担保责任,保证人成为债务人新的债权人。保证人对其代债务人向原债权人偿还的债务,有权向债务人进行追偿。保证人为了保障追偿权的实现,可以事先要求债务人提供反担保。我国《担保法》第四条规定,第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保属于一种约定担保。对于建设工程合同的担保,不论是业主要求承包商通过保证人提供的投标保证、履约保证等工程保证担保,还是承包商要求业主通过保证人提供的业主支付保证担保,保证人均可要求承包商或业主进一步向自己提供反担保。反担保是以原担保的存在为前提而发生的担保,相对于反担保而言,原担保又称为正担保。关于反担保的适用方式,学术界存在着不同的见解。第一种观点认为,反担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金其中任何一种方式;第二种观点认为,反担保采用的方式只能包括抵押、质押和定金;第三种观点则认为,反担保应该采用保证、抵押、质押的担保方式。问题的焦点主要集中在留置和定金能否作为反担保的适用方式?首先,反担保属于约定担保,而留置属于法定担保,因此留置不能成为一种反担保的方式;其次,定金适用于双务合同,而在保证担保中,保证人与债务人之间并不存在双务合同的关系,因此定金也不能成为一种反担保的方式。作者认为,第三种观点是正确的。七、定金与建设工程相关制度的区别我国《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。除定金外,在建设工程中,还存在保证金、预付款、违约金、保留金等一些相关制度,明确它们之间的本质区别是很重要的。定金与保证金之间的主要区别是:第一,定金是附属于主合同的从合同,而保证金则是主合同的一部分。第二,定金是一种双向担保,定金罚则既适用于给付定金的一方,也适用于收受定金的一方。而在建设工程中,给付保证金的一方是承包商,收受保证金的一方是业主,保证金只规定了承包商一方义务,保证金的约束力是单向的。定金与预付款之间的主要区别包括:第一,定金的给付是为了保证债务的履行,并非债务的履行,而预付款本身就是履行债务的行为,只不过是预先履行债务。第二,定金在法律上具有担保作用,通过定金罚则,可对给付定金和收受定金任何一方的违约行为进行惩罚。而预付款则没有这种惩罚作用,给付预付款一方违约的,并不丧失预付款;收受预付款一方违约的,无须双倍返还预付款。第三,开工以后,预付款将按合同约定的时间和比例逐次扣回,而债务人履行债务后,定金将抵作价款或者收回。定金与违约金之间的主要区别包括:第一,定金是保障债权实现的一种担保方式,而违约金主要是针对违约行为采取的一种惩罚措施,同时兼有赔偿作用。第二,定金是在合同履行前给付的,而违约金是在合同履行并发生违约行为后给付的。第三,合同当事人违约的,给付定金的一方,无权要求返还定金;收受定金的一方,应当双倍返还定金。而对当事人双方来讲,无论哪一方违约,给付违约金的数额都是对等的。第四,定金一般是约定的,而违约金既可以是约定的,也可以是法定的。定金与保留金的主要区别在于:第一,定金和保留金都具有担保作用,保留金作为履约保证的一种补充,相当于一种质量责任留置担保,两者的担保性质不同。第二,定金对于当事人双方均有约束作用,而保留金是一种单向担保,扣留保留金的业主不履行合同时,并不丧失保留金。第三,定金是合同履行前一次性给付的,而保留金是每次计量支付时,业主按一定比例扣留并累计的。更多关于工程/服务/采购类的标书代写制作，提升中标率，您可以点击底部官网客服免费咨询：

1、担保的含义 民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保，是对合法债务的履行保证，广义上的担保，则可包括不具有法律意义的事项，如他人的行为。担保法上的担保，仅指狭义的担保（担保法第2条第1款）。 广义上的担保，实质上是附条件的法律行为，比如，A向B保证，C一定不为某种行为，否则A向B支付5000元保证金，此处，C是否为一定行为就是AB约定生效的条件；狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是请求权发生的原因，而不是担保合同生效的条件，比如在抵押的场合，履行期限届满前，抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。 2、担保的分类（狭义角度） （1）一般担保与特别担保 债的一般担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。 债的特别担保，是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。 （2）典型担保与非典型担保 这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。 典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是，另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管适用范围仅仅限于特定债务，也属于典型担保。 非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保（即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产，若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿）、所有权保留（分期付款）、押金等。另外一种是担保不是其主要功能的担保方式，比如违约金的主要功能是民事责任，但又兼有担保的功能；抵销的主要功能是债的履行方式，但其又有事实上优先受偿的效果；并存的债务承担，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承担连带责任，因此也有一定担保功能。 （3）约定担保与法定担保 这是根据担保发生的依据进行区分，前者是完全出于当事人的约定，如保证、抵押，后者则是由法律直接规定，如留置、优先权。 （4）人保、物保、金钱保 这是根据担保的标的进行的区分。 人保实际是信用担保，保证、并存的债务承担即是；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。 3、反担保 反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保（担保法第4条）。反担保是担保人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。所区别的是：（1）反担保中的债权人为原担保人。（2）反担保是以原担保有效存在为前提的。（3）反担保仅仅限于约定担保。（4）反担保所担保的实际是原担保人的追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与额保证、额抵押同。 《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：（1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。（2）定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第2条第2款） 4、担保合同的当事人 约定担保是以合同方式成立的，担保合同是主合同的从合同，具有附随性，但其本身又具有相对独立性，其当事人双方是担保权人和担保提供人，在担保人为第三人的场合，第三人与债务人的关系并不是担保关系，而是担保合同的基础关系。其基础关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与，基础关系的效力与担保关系没有必然联系。例如，第三人C受债务人B的欺诈，与债权人A签定了担保合同，根据合同相对性，C不能以受B的欺诈而主张撤销担保合同（除非A明知这个情况或者与B通谋）、与，因为对于A、C来说，C的意思表示是真实的，其受欺诈的事实只是该意思表示的动机（较远的原因），动机错误一般不影响意思表示的效力。 5、担保设立无效的法律后果 《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”按照法律行为的主从关系原理，主行为无效的，从行为也就没有了存在的意义，所以当主债权不能有效存在时，作为从合同的担保合同当然也就无效。 但是，担保合同无效，不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系，这时应先看当事人之间有没有约定，没有约定的，则按照合同无效的规则处理，此时这种责任在性质上属于缔约过失责任。《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”不过《担保法解释》第7、8、9条对这个问题作了进一步的细化规定，这些规定与一般的缔约过失责任还是有所不同，下面详细分析。 （1）第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之。”依此规定，首先要确定债权人有无过错，分两种情况讨论： 如果债权人无过错，则由担保人和债务人承担连带赔偿责任，而不管担保人和债务人是否有过错。从缔约过失责任的特征来看，只有有过错的一方才承担相应责任，而按照解释的规定，只要债权人无过错，担保人和债务人就要承担无过错责任。这样的规定显然是要侧重保护债权人的利益，从担保人角度来说，让其在这种情况下承担无过错责任，不违背其签定担保合同时推定的意思。不过，在“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”（解释第9条第1款），而且即使担保人本身也是有过错的，仍然可以向债务人追偿。这是因为担保人的赔偿责任范围不会超过其在担保合同中约定的担保范围，该债务完全是债务人应清偿的债务。 如果债权人有过错，应承担相应的责任，如果担保人没有过错，则不承担任何责任，即使担保人有过错，其承担责任的范围也不应超过债务人不能清偿的1/2. （2）第8条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依此规定，担保人只有在有过错的情况下才承担责任，但其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/3.这是因为担保人不是主合同的当事人，本不应对主合同债权人的信赖利益损失负责，因此只有担保人明知或应知主合同效力有瑕疵仍然提供担保，而提供的担保是主合同成立的基础时，担保人才承担主合同无效的过错责任，但是，主合同无效的主要原因不是担保人提供担保，因此对其责任限制在一定范围内。 另外，适用本条的前提是，担保合同的无效是因为主合同本身的效力引起的，如果是因为其他原因比如担保人与债务人通谋而致使主合同无效，担保人不能享有限制责任的利益。 注意：上述赔偿责任，以信赖利益为限，不包括预期利益。 6、担保法关于“不能清偿”的含义 担保法及其解释不止在一处使用了“不能清偿”或类似用语（如“不能履行”），如先诉抗辩权中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，又如解释第7、8条中“其承担的责任范围不应超过不能清偿部分的1/2、1/3”等。问题在于，“不能清偿”是一个相当有歧义的用语，从理论上说，种类债务没有不能履行的，因此在金钱债务的场合，今天不能履行不代表明天不能履行，如果这样的话先诉抗辩权就会成为永不消灭的权利，担保人也绝不会因为过错而需要承担责任了。因此有必要进一步明确“不能清偿”的含义。 按照学者的解释，所谓“不能清偿”，是指就债务人的财产依法强制执行而无效果，包括执行后不能或不足以清偿全部债务，如拍卖债务人的财产无人应买、或拍卖所得只能清偿部分债务、或债务人虽有财产但在执行期限届满以前无法查找其财产所在等等。对此，《担保法解释》131条已经明确规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 7、主合同解除时的担保责任 在主合同被解除的场合，按照合同解除效力的“直接效果说”，合同因解除而溯及的消灭，作为从合同，担保合同所依附的基础已经丧失，皮之不存，毛将焉附？既然债权人选择了解除合同，表明其已经放弃了担保权的行使，于是可得出主合同解除不得再行使担保权的结论。类似的情况还包括违约金与合同解除的场合。 遗憾的是以上推论实属大谬！担保合同虽然在效力上从属于主合同，其发生、转移、变更、终止均应与主合同命运同。但主合同解除的目的实现与从合同的担保功能并不矛盾，如果强行将二者割裂，债权人必将陷入不利局面。试举一例予以说明：A与B签定一长期购销合同，由A向B供货，到货发款，C提供抵押担保，后B拖欠多期货款，A欲行使担保物权以实现债权，假设优先受偿须以丧失合同解除权为代价，则A实现债权后仍然负有继续供货之义务，而面对B之根本违约，A已没有任何担保财产可供实现了。 由此可见，担保合同不能因为主合同的权利义务终止而化为乌有，这时应该拟制合同关系在从合同可以依附的范围内继续存在。《合同法》98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，从合同仍得依附清算条款而继续存在。（类似的，违约金条款的存在也应做同样解释） 《担保法解释》第10条明确规定：主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然，担保合同另有约定的除外。 8、担保权的行使期限 担保可分为人保和物保。对于人保来说，担保法已经明文规定了保证期间，债权人须在保证期间向保证人要求承担保证责任，符合上述要求的保证请求权得以在诉讼时效内继续存在（保证期间与诉讼时效的关系将在保证部分阐述）。对于物保来说，由于该担保权属于物权，按照传统民法理论，物权一般不适用于诉讼时效（客体为请求权）和除斥期间（客体为形成权）。但担保物权却是一个例外，台湾民法的规定抵押权适用除斥期间的规定，权利续存期限是5年。我国担保法没有规定，不过担保法解释12条却做出了规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这说明，担保物权的除斥期间是2年。 9、人保与物保的并存 有的著作将人保与物保的并存称为竞合，这是不准确的。在法律上，竞合是表征排他性、或相互冲突的概念范畴。而人保与物保的并存是指同一债务上有不同种类的担保方式同时存在，即“一债数保”。 按照物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 物保合同无效、被撤销、或担保物灭失且没有代位物的，人保责任不得免除。 如果主债权人在主合同期限届满后怠于行使担保物权而导致担保物的价值减少、灭失的，视为债权人放弃物保，保证人可以在放弃权利范围内部分或全部免除责任。 10、物保的竞合 所谓物保的竞合，是指同一财产之上同时存在数个不同担保物权的现象，也叫做担保物权的冲突，它不同于相容性的“一债数保”。 物保的竞合可以分为各种不同的担保物权竞合，比如所有权保留与抵押权的竞合、让与担保与质押权的竞合，这里仅仅讨论典型性担保的竞合问题。 （1）抵押权与质权的竞合 因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，当抵押人再将抵押物用于质押，或质押人又与他人另行签定动产抵押合同时，二者便成立竞合。于此场合，有学者主张按罗马法所谓“同等情况下占有人优先”的原则确定质押优先，也有人主张区分二者设立的先后顺序确定其效力强弱。笔者认为，从公示的公信力的强弱角度，登记显然要优于交付，否则国家的登记制度丧失了应有的权威性，不动产登记制度便名存实亡。因此，《担保法解释》79条第1款规定：同一财产法定登记的抵押权与质押并存时，抵押权人优先受偿。 （2）留置权与抵押权的竞合 一般认为，法定担保物权系基于特殊价值取向，应优先于意定担保，且留置权担保的债权与留置物有直接关联，留置权债权的发生，使抵押物增加新的价值（比如因修理电视机而产生的留置），这往往有利于抵押权人的利益，因此当留置与抵押发生竞合，留置应优先。（担保法解释79条第2款） （3）留置权与质押权的竞合 从理论上说，这两种都以占有为成立条件，似不能发生竞合。然二者之续存，则非以占有为必要（后有详细论述）。例如，当质押权人之质物被他人非法侵夺时，其质权并不消灭，可行使物上回复请求权，如果此时质物又被他人合法留置，两者权利可发生竞合。这时的权利竞合，是以留置善意取得为前提的，如果留置人明知标的物上附有他人质权，则不能合法留置该物。善意取得的效力为可取得无负担之物权，因此成立在后留置应优先于成立在前的质权。反之，留置成立在前，质押成立在后，道理亦同。 （4）抵押权与优先权的竞合 担保法及其解释均没有这方面的规定。在国外优先权一般辅以登记制度，以公示方式明确其物权效力，得以优先于抵押权。但我国尚未建立这样的制度。不过按照特别法的规定，船舶优先权、民用航空器优先权应优先于抵押实现。但对于合同法规定的建筑工程款优先权，则没有明确规定，通说认为，基于工程款这种有特殊保障意义的债权，应优先于普通债权实现，因此这种法定优先权一般应优先于抵押实现。 （5）留置权与优先权的竞合 虽然二者均为法定的担保权，但基于类似的理由，优先权应优先于留置实现。