毕业论文是学术论文的一种形式,为了进一步探讨和掌握毕业论文的写作规律和特点,需要对毕业论文进行分类。由于毕业论文本身的内容和性质不同,研究领域、对象、方法、表现方式不同,因此,毕业论文就有不同的分类方法。按内容性质和研究方法的不同可以把毕业论文分为理论性论文、实验性论文、描述性论文和设计性论文。后三种论文主要是理工科大学生可以选择的论文形式,这里不作介绍。文科大学生一般写的是理论性论文。理论性论文具体又可分成两种:一种是以纯粹的抽象理论为研究对象,研究方法是严密的理论推导和数学的运算,有的也涉及实验与观测,用以验证论点的正确性。另一种是以对客观事物和现象的调查、考察所得观测资料以及有关文献资料数据为研究对象,研究方法是对有关资料进行分析、综合、概括、抽象,通过归纳、演绎、类比,提出某种新的理论和新的见解。按议论的性质不同可以把毕业论文分为立论文和驳论文。立论性的毕业论文是指从正面阐述论证自己的观点和主张。一篇论文侧重于以立论为主,就属于立论性论文。立论文要求论点鲜明,论据充分,论证严密,以理和事实服人。驳论性毕业论文是指通过反驳别人的论点来树立自己的论点和主张。如果毕业论文侧重于以驳论为主,批驳某些错误的观点、见解、理论,就属于驳论性毕业论文。驳论文除按立论文对论点、论据、论证的要求以外,还要求针锋相对,据理力争。
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民法视角解读食品安全问题
我国食品安全的形势十分严峻,近年来我国各地不断爆发的食品安全问题已经严重影响到了民众的身心健康,甚至造成了社会的不稳定因素,对经济发展产生了不利影响。虽然我国涉及食品安全的法律不少,但真正落实到民法责任上的却难以在实际生产生活中执行,同时由于监管层面失位,我国食品安全问题一直没有得到很好的改善。本文探讨了从民法视角追究食品安全责任人问题,解决食品安全受害者的补偿和赔偿等问题。
一、食品安全的民事责任
狭义的食品安全是指食品、食物等用于使用的食物,必须无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全必须从食品的生产、加工、储藏、运输、销售等环节都符合国家强制标准的要求,必须不能对人体健康造成损害。广义的食品安全不仅包括食品的健康与可使用,还包括实物量的安全。本文主要探讨食物物质的安全和对人体健康的影响。
食品安全的民事责任是指食品有毒害或食品不符合应当有的营养要求,对人体造成或可能造成包括急性、慢性危害的公民或法人因此而应当承担的民事违法行为,并且当事人必须对相应的民事违法行为承担的不利后果和责任。我国《食品安全法》中关于食品安全的民事责任中明确规定:如果违反了食品安全法中的相关规定,生产、销售造成人体健康损害的食品对人身、财产或其它造成损害的笔下依法承担相应的赔偿和民事责任。生产和销售不符合食品安全标准的食品,消费者除了可以获得相应的造成的损失的赔偿金,还可以依法向食品生产商或食品销售商索赔,索赔金额为食品价款的十倍。
二、我国食品安全立法的局限性
(一)我国食品立法归责举证责任不明确
所谓归责原则是法律审批中根据相应的标准和原则确定行为人导致的损害而造成的侵权责任。归责原则是处理侵权纠纷的基本原则和造成侵权损害是的赔偿标准原则。当前我国对侵权的归责主要有无过错、过错和公平责任等原则。我国民法中对于食品安全的归责提出因食品、产品质量造成他人人身伤害或财产损失时,产品的制造和销售者应当承担相应的民事责任,并且承担赔偿损失的责任和义务。我国《食品安全法》中明确食品生产者和食品销售对于食品安全问题的归责原则为无过错责任和过错责任并存。这种并存的归责原则容易导致发生食品安全问题后,举证责任不明确,不利于食品安全责任人的判定和食品安全责任人赔偿金额的确定。
(二)我国食品安全民事赔偿范围不明确
我国食品安全相关法律法规对于食品安全事件中的相关当事人进行食品安全民事赔偿的范围不明确。我国食品安全法中明确规定违反食品安全法造成人身伤害或财产损失的当事人必须依法承担相应的赔偿责任。但该法律条款唯有明确承担责任的主体和主体应当承担的赔偿范围,总体上看该条法律条文十分笼统。对于侵权民事责任的赔偿原则通常遵循全面赔偿的原则,而食品作为侵权主体的中重要形式之一,应当适用民事责任的全面赔偿原则,但在实际生活中,许多食品安全的受害者往往因为申诉程序复杂,申诉过程中的交通费用、律师费、精神损失费和误工费等间接费用难以真正估量,法律上即使判决承担相应食品安全民事责任的主体赔偿相关损失,也不支持受害者索赔交通费、律师费以及误工费和精神损失费等费用。从而造成了食品安全受害者维权成本过高,维权收益与付出、支出不成正比,因此导致许多食品安全的受害者只能忍气吞声。我国最高人民法院解释了在民事侵权中进行精神赔偿的相关问题,但精神损失计算标准和计算方法难以确定,侵权双方也难以达成一致意见,导致维权过程中各执一词,难以真正判定。
三、从民法视角对我国食品安全的立法建议
(一)完善我国食品立法归责举证责任不明确
我国《食品安全法》中明确食品生产者和食品销售对于食品安全问题的归责原则为无过错责任和过错责任并存。这种并存的归责原则容易导致发生食品安全问题后,举证责任不明确,不利于食品安全责任人的判定和食品安全责任人赔偿金额的确定。欧美国家对于食品安全责任的法律规定,食品安全的行为实施人一旦存在主观意愿上或由于疏忽导致的食品安全问题应当承担相应的法律责任。同时对于消费者来说,由于信息不对等,受害者通常无力证明食品存在安全缺陷的情况下,应当立法完善相应的举证,应当将举证责任归食品生产、经营和销售方,如果食品生产销售方能证明食品是安全可靠的则为胜诉。明确食品安全立法归责举证制度有利于降低消费者的维权成本,提高消费者维权的意识和决心。
(二)进一步完善食品安全的惩罚制度
对于食品安全的过错方,应当建立完善的惩罚机制,应当建立对消费者及受害者直接损失的赔偿以及间接损失的赔偿以及精神赔偿相结合的完善的赔偿机制。对于精神赔偿金额的确定应当有明确的标准和赔偿依据,完善赔偿范围。通过将实际赔偿、精神损害赔偿以及惩罚赔偿等有机结合的方式给食品安全受害者进行有效的经济补偿,同时给予食品安全的责任主体相应惩罚,为食品安全的违法行为拉响警钟。
先发制人自卫权的国际法研究
先发制人战略是美国在“”恐怖袭击事件后提出的新的国家安全战略,它源于联合国提出的集体自卫权理论。先发制人战略的提出在国际社会上引起广泛的争议,不同国家对其态度不一,因此先发制人战略的合法性在国际上始终得不到确认。实质上,在国际实践中,先发制人战略对国际社会的安全和稳定产生了很大的冲击。为了维护国际和平与安全,各国必须意见统一,从实践中严格限制先发制人战略的滥用,要明确自卫权理论,不脱离原有的自卫权制度;在国际社会上,必须加强联合国在集体安全体制上的作用,保障先发制人自卫权理论的合法发展,不断完善先发制人战略。
美国政府实施先发制人战略已久,国际社会对其行为没有作出明确表态。先发制人战略的理念是防患未然,在危险即将到来或者即将受到外来侵犯时,预先行使自卫权,保护自身权益。它是以遏制和威慑为基础,但又具备主动自卫权。随着美国的使用,国际社会上许多国家也效仿美国,奉行先发制人战略,并且以此理念不断发起战争冲突,对国际社会原有的集体自卫权和国际秩序产生重大的冲击.笔者从先发制人战略的渊源和历史发展分析其实质理念;通过先发制人制度在国际社会上的实践,分析先发制人自卫权在国际实践上产生的矛盾和问题,并提出自身的一些看法.
一、先发制人自卫权的含义
(一)美国先发制人自卫权理论的形成。二战后联合国为了维护世界和平,在《联合国宪章》中创立了新的集体安全体制,世界各国不能随意使用武力,而且每个国家都享有自卫权,各个国家在受到他国的侵害时,可以使用武力保护自身的合法权益,其前提是必须受到他国的侵犯。“先发制人自卫权”理论正是来源于《联合国宪章》的第51条对于国家自卫权的规定,在规定中对于国家自卫权的行使有一个前提条件即必须当国家受到武力攻击时才能行使自卫权,先发制人自卫权对自卫权的前提进行曲解,形成了一套自身的理论。学者对于自卫权行使的前提条件一直没有明确的态度。此后德国、日本、英国在一些争端中也运用了这一体制,并且联合国没有明确的反对。美国政府在这种前提下,为了加强其国际地位,变相的利用自卫权理论,肆意发起战争,变预防性自卫为预防性战争,逐渐形成了先发制人自卫权战略。
美国事件更是加快了先发制人战略的形成。事件动摇了整个国际社会的稳定和安全,恐怖主义被整个国际社会所认知,它改变了长久以往国际对恐怖组织的态度,国际社会在此之后声明,每个国家都可以行使武力反击恐怖组织和保护支援他们的国家,这是自卫权在国际社会上的重大改进,也是先发制人战略被广泛使用的由来。事件也影响到了美国安全稳定的国内秩序,美国政府认为,保守的防御不如激进的攻击,提前消灭危险才能更好的保护国家的安全,此后美国一直围绕“自卫权”不断的发起冲突,以求维护美国的国家安全以及大国地位。美国总统布什提出的“邪恶轴心”策略是先发制人战略的体现,此后布什在西点军校的毕业典礼上发表讲话,表明了美国将采取“先发制人”战略。2003年3月,美国发起伊拉克战争,这是先发制人战略的经典实践,当联合国安理会问责美国时,美国政府解释认为伊拉克窝藏有大量武器并且供给恐怖分子,将会对美国的国家安全带来威胁。对于这个解释,联合国并没有作出明确的反对,只是要求美国赔偿伊拉克一部分损失,这更加增强了美国实施先发制人战略的底气。
(二)先发制人自卫权的概念。先发制人战略的内容是:“以强大的军事实力为后盾,以国家核心利益为尺度,以绝对安全为目标,采取一种超前性和进攻性的战略态势,在恐怖主义势力和敌对国家对美国形成实质性威胁之前将其摧毁。”[1]先发制人自卫权同传统的自卫权不同,在矛盾冲突和恐怖组织日益见长的情况下,传统的自卫权不允许擅自发起战争,对行使自卫权需要的合法性根据要求越来越高,先发制人自卫权也是随着国际情况的改变而出现的。根据先发制人战略,国家发起战争不需要太多的合法性根据,只要有事实证明外部行为将会对本国产生威胁,即可实施先发制人自卫权,将危险消灭在摇篮。它是一种以本国为中心的自卫权,脱离了传统自卫权的规定,在战争与和平中,先发制人战略是主战方,其欲以战争来解决所有的争端。实际上,先发制人战略只是被曲解成了一种发起战争的策略,大国利用先发制人战略来维护自身的利益,争取国际社会上更多的好处,实现自身在国际上的大国地位。先发制人战略应该成为预防性自卫战略,而不应该成为预防性战争战略。
二、先发制人自卫权对国际社会的挑战
美国的“先发制人”战略钻法律的空缺,规避联合国的规定,有目的的为美国霸权主义服务,凌驾于国际法之上。一些大国也采取霸权主义,以“自卫权”为借口,随意侵犯别国的主权。可见,先发制人战略已经对传统的自卫权形成挑战,对国际社会和国际法产生深远的影响。
(一)对国际法基本原则的挑战。国际法基本原则是国际法存在的基石,它被国际社会上各国所公认,对国际社会的稳定和安全具有普遍的意义。从国际法基本原则上来看,对外各国必须遵守国际规则,按照国际法的规定实施行为,不得擅自侵犯他国的主权完整和国家利益。对内各国享有最高的统治权,有权要求他国停止侵害自身主权。国际法基本原则主要是禁止使用武力原则,每个国家的军事实力、国情不同,如果使用武力得不到控制,国际社会将会陷入一片混乱之中。然而,美国的先发制人战略的核心是在危险到来之前,使用武力将危险消灭,这可以理解为每个国家可以自己臆想本身并不存在的危险,从而发起战争,达到其他的目的。实质上,如果使用“先发制人”战略,每个国家都可以肆意发起武力攻击。这显然违反了国际法的基本原则,赤裸裸的挑战国际法的基本原则。
(二)对国家自卫权的滥用。每个国家都拥有主权,因此每个国家都享有维护主权的权力,这就是国家自卫权。自卫权行使的目的是为了自保,但是以自保为借口使用武力侵犯别国主权是违反国际法的。随着社会的不断发展,普通的自卫权已经无法为国家安全所服务,如果必须在战争开始以后才行使自卫权,那将毫无作用。因此,适当的放松对自卫权的限制是合法的,但是在实践中,片面的强调预防性自卫是合法的,那也会带来很大的危险。联合国在在宪章中也明确规定:因行使自卫权而采取的措施必须立即报告安全理事会,而且这些措施并不影响安理会维持和恢复和平的一般责任。然而,以美国为首的一些大国为了本国的地位与利益,利用“先发制人”战略,私自扩大自卫权的使用范围,先发制人自卫权严重的超出了自卫的范围,滥用国家自卫权,给国际社会带来严重的影响。
(三)对联合国集体安全体制的破坏。联合国集体安全机
制,又称集体安全保障,是众多国家对国家安全和国际和平的集体相互保障。在集体安全保障下,侵略者进攻集体安全体系中任何一个国家即被视为侵犯所有国家。二战后,战争给人们的心里留下阴影,联合国为了维护世界的和平,在《联合国宪章》里规定了集体安全体制,成员国内国家不能私自发起战争。联合国集体安全体制对维护世界和平与安全、制止不法行为,产生重要作用。美国的“先发制人”战略实施不经过联合国的同意,私自行使自卫权,并且对他国使用武力。美国撇开了国际法,以自己的意志专断独行,利用其在大国地位随意使用武力,和平解决国际争端原则早已被遗忘,其他国家也难以对美国产生威胁和对其行为的限制,这给联合国集体安全体制带来重大的破坏。
三、在国际法框架下确立先发制人自卫权的合法发展及完善
(一)明确“先发制人自卫权”理论。先发制人自卫权理论来源于国家自卫权,它是对自卫权进行扩大解释。一些学者认为自卫权是自然权力,每个国家都可以独立的使用,但是在这种情况下如果不限制的话,自卫权也可以成为发起战争的武器。因此,实施“先发制人自卫权”必须经过联合国安理会的同意。“先发制人自卫权”在美国的手里是非法的,但是在国际实践中有必要运用到它,问题决定于事实情况,如果一个国家确实将要遭受危险,先发制人自卫权在这种情况下是避免严重威胁的唯一方法。[2]在现代敌对行动的条件下,一个国家总是等待武力攻击已经开始后才采取自卫权,这是极其不合理的。由以上的观点可以得出结论,先发制人自卫权并非总是危害国际社会,而是要明确规范它的理论,为国际法的发展和国际社会的安全体制所服务
(二)借鉴WTO中有关保障实施的行使条件。WTO的保障实施的行使条件是指一成员只有进口产品数量增加而对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时, 方可对该产品实施保障措施。而国家自卫权也类似于此,它是指在国家安全受到威胁或者危险即将来临之时,可以行使自卫权来保护国家的主权完整。WTO的保障实施条件与国家自卫权有着异曲同工之妙,只不过一个是经贸问题,另一个是国际安全问题,但是这并不妨碍先发制人自卫权的效仿。危险有两种状态:一种是已经到来,另一种是即将到来,如果这两种威胁都成为了现实,那么带来的损害将非常的大。在这种情况下,如何合理的防范这两种类型的危险?只有采取自卫权,类似与经贸领域的采取保障措施,只不过国际安全上的措施有国家自卫权和先发制人自卫权的区分。对于国家自卫权,国际社会都会同意行使合法的自卫,对危险给予消除或者尽可能的减少损失。对于先发制人自卫权在这种情况下也可以有限制的实施,因为对于未来的危险应当给予一定的预防,只不过要谨慎的行使,避免先发制人自卫权的滥用从而对另一国造成侵害。因此,先发制人自卫权可以得到运用并且有利于国际社会的稳定,但是必须得到监督。
(三)联合国建立相关程序制约先发制人自卫权。随着先发制人战略不断被使用,使国际秩序处于严重动荡之中,给国际社会带来全局性的影响。在这种情况下如何解决和完善先发制人战略,大多数国家在事实的基础上,针对现在所面临的挑战和问题,都认为必须加强联合国的作用和建立相关的联合国保护程序,必须加强联合国和安理会的作用,强化安理会在国际上的话语权,加强其在维护国际和平上的权威,从而制约先发制人自卫权。如我国明确提出“互信、互利、平等、协作”新的八字安全观,主张加强联合国的作用;德国总理也明确表示必须加强联合国安理会的权威性,一些主张使用先发制人战略的国家也主张加强联合国的作用。俄罗斯总统普京也提出,必须按照《联合国宪章》来处理国际事务,遵守规则,从而做到维护世界和平。一些联盟和国家集团对于先发制人自卫权都提出了自身的主张,但是都强调联合国的重要性。
一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
摘要:针对现行法学本科教学实践环节之弊端,提高新的实践理念和实践环节改革模式。 关键词:法学教学;实践环节;教育理念;模式设计 法学是关于人们行为规范的理论体系,其研究对象就决定它在本质是一门实践性极强的学科,法学教学中就应始终理论联系实际。如何理论联系实际、强化实践性环节,是一个目前我国法学教学中尚未解决好的课题。本文中针对现行法学教学实践环节存在的弊端,探讨法学本科教学实践环节的改革问题。 1、现行法学教学实践环节的弊端 现行我国法学教育体系中,从国家教育部的学科规范要求直到各法学院校的教学计划,都很强调法学教学中实践环节的重要性。但由于缺乏有关这方面的具有实际操作性理论研究和具体实践模式设计,致使理论与实践处于相对脱节状况。存在的问题具体表现在以下四方面: (1)实践环节缺乏科学的、系统的理论作指导。目前法学本科教学几乎很少研究法律专业人才需要具备哪些基本能力,这些能力应从哪几方面的理论和实践教学去培养。实际上任何一门专业均应研究这个问题,即专业人才需要具备哪些基本能力,这些能力应从哪几方面的理论和实践教学去培养。 (2)实践环节单一,主要只靠毕业前的两三个月毕业实习。全国各法学院校在其教学计划中都安排毕业实习,有些院校安排在本科教学的第七学期,有些安排在第八学期。实习场所一般安排在法院、检察院系统或者法律服务机构。这种毕业实习是必要的,使学生能够亲身体验司法工作的实践过程。但其缺陷是,毕业实习前大多数学生对人民法院、检察院及法律服务的机构设置及工作程序并不了解,加之毕业实习时间有限,学生只能走马观花地了解一下。这不符合理论知识转化为实践能力所具有的渐进性、反复性规律。 (3)除毕业实习之外,三年半的教学中一般不再安排实践环节,使理论联系实际处于自发状况,主要由学生自己完成,缺乏系统的、有计划的教师指导,大大浪费了时间。少数学生在学习中体会到理论联系实际的重要性,利用假期自己联系到相关部门去实习,但也只能感触一些较零散的知识,而大多数学生则没有这样的认识和条件。 (4)有些法学院校结合个别相关课程,也搞一些实践活动,如法庭审判观摩或者组织学生自己搞一些模拟法庭,但并未有意识地、系统地将这些实践活动形式强制性地纳入教育计划和要求的范围。 2、实践性教学环节改革,需要更新教育理念 针对现行法学教学体系中实践环节的弊端,应该强化实践环节、更新理念。 第一,理论联系实际是辩证唯物主义认识论的根本要求,这一认识论规律作为一种普遍规律,也是法学教学的根本指导原则。实践教学环节是法学教学的一项重要内容,一定要把这种实践环节作为强制性要求,纳入教学计划。 第二,实践环节贯穿于法学教育的全过程,而不能仅局限于教学过程的某一个阶段。若仅在毕业前安排实习,其它时间不注意实践环节或者把实践环节不落到实处,其结果只能是理论与实际相脱离。 第三,针对学生在法学学习的不同年级段上专业基础知识、专业知识和实践能力的差异,实践环节应具有层次性、阶段性,即大体分为感性实践阶段和理性实践阶段。我们认为,大学本科一二年级的实践活动是属于感性实践阶段,大学本科三、四年的实践活动应属于理性实践阶段。两个阶段的实践环节,既有区别又有联系。感性实践是理性实践的基础,理性实践是感性实践的升华和目标,因此也不能在教学中忽视两阶段的内在联系。 第四,实践教学模式应该是立体、多面的,应该针对不同的专业理论知识设计相应的实践环节;同时实践模式应该是互动的,而不应该是静态的,要实现理论教学、实践教学、学生学习之间的互相促进,法学理论教学和实践环节相结合,全面地与国家各行政机关、立法机关、司法机关建立普遍联系,创造多维实践场所。这种立体、动态的实践教学模式应全面地体现在教学计划中。让学生学习逐渐深入社会,从立法、司法、行政机关等方面投入社会实践,建立多维实践模式。 第五,借鉴英美法系国家的案例教学法。使理论教学不再是纯理论,而在理论教育中大大加入活生生的现实生活案例,从而增强理论与现实的对照,强化课程理论联系实际的具体内容。 3、教学实践环节改革模式设计 根据上述教学理论,并针对不同阶段学生的不同特点,设计如下教学实践环节: (1)大学一年级学生的实践内容及形式。大一学生的实践属于感性实践阶段。该阶段实践的目的在于树立学生的法律专业观念,培养专业兴趣和习惯。大一学生如果不能牢固树立专业观念,对本专业没有兴趣,将直接影响以后的专业课程学习。因此大一学生的实践应着重于如下形式:1.安排不少于五次法庭观摩活动,组织学生去法院旁听案件审理或者组织学生旁听高年级学生的模拟法庭。2.组织学生围绕专业理想信念等内容进行演讲及一般性题目的辩论比赛,从训练口才、思辨能力方面培养其专业兴趣。3.组织学生召开几次专业认识恳谈会,树立其正确认识和信心。4.鼓励大一学生参与高年级学生组织的相关实践活动。5.深化教学,采用大量多媒体教学方法,使学生接触更加真实的实践实例。6.邀请法学专家和实务方面的知名人士举办讲座,辅之我院法学教师讲座。7.在老师带领下,从事社会公益活动,树立其良好的人格和职业道德素质。 (2)大学二年级学生的实践内容及形式。二年级学生开始开设专业基础课和专业课,其实践的内容应和其课程内容相结合,围绕着课程内容来设计实践内容与形式。但从全局观念来看,该阶段的实践仍处于感性实践范围,但比大一的实践已上升到更深的层次。大二学生的实践应着重如下内容和形式:1.针对其课程内容,要求学生深入研读与课程相关的法律条文及相关司法解释,弄清法理知识和法律规范的具体内容。同时设计相关案例,让学生分析并写出书面的分析意见,定期组织学生举办案例研讨会。这项活动应分散在不同专业课程的教学环节中,应在教学计划中体现此内容,并要求教师在填写教学日历时,就本课程设计相应的实践模式。2.组织学生成立专业知识兴趣小组,每个月各兴趣小组将其活动内容撰写成专题,在学生班级中进行交流讨论一次。学习兴趣小组的活动应由专业教师指导。通过专题的讨论及编写专题报告和专题发言,使小组同学在写作和口头表达能力均得到锻炼。3.带领学生旁听法庭审判活动至少五次。教师在组织旁听活动之时,要与法院审判人员联系、沟通、了解案件的基本事实以及双方争论的焦点。在学生旁听之前,带队教师首先让学生自己作相关的准备工作。比如,该案例事实需要哪些形式的证据来证明、该案件的法律适用问题涉及哪些法律条文及司法解释等。在此基础上,使去旁听的学生有备而来,才会取得良好的效果。4.带领学生到监狱、看守所、劳动教养场所和少管场所,使其与被改造对象犯罪嫌疑人、被教养人员、少年不良行为者进行亲身接触,增加其对国家司法的权威、国家机器的强制力以及社会阴暗面的亲身感受。以往许多法学毕业生,因未从事司法工作,从未到过这些场所,实在是一种知识的缺憾。5.组织学生到各主要行政执法部门去实际观察执法活动、旁听行政处罚听证会,如公安、城建、税务、工商、物价、环保、土地等;组织学生到行政执法机关,与经验丰富的法律实务工作者进行座谈,听取行政执法工作人员的实践经验。增加学生对行政法律本身及行政实施过程的了解,同时增加学生学习行政法、经济法的自觉意识。这是传统教学实践中不曾有过的形式。6.在大一基础上,继续开展专题演讲、辩论活动,并使演讲、辩论的内容注入更多的专业知识特色。7.要求学生动手,主动收集疑难案例、焦点案例,由教师参与,集中对具体案例进行分析、剖析、讲解,帮助和指导学生灵活运用理论知识。 (3)大三学生的实践内容及形式。大三学生的实践内容与大一、二相比,应当进入一个新阶段,即理性实践阶段。其标志是:法学专业知识在学生知识结构中不再是零散的、无序的状况,而是学生经过理论学习、思考和感性实践,已能够将不同课程知识之间的关联性进行一定融合,使学生能够用所学知识解决相关的实际问题。但这个阶段的理性实践,应为理性实践的初级阶段,应当是学生主动实践与教师的具体指导相结合。针对这一特点,大三学生的实践模式应这样设计:1.在大一、二基础,组织学生举办模拟审判,发挥学生的主导作用,在教师的引导下,选择典型案例,就案例的事实及法律运用问题,让学生相对独立地去组织。案例中的当事人角色和司法人员角色,由学生自行安排并扮演。让学生根据实体法和程序法的规定创造性地设计自己应承担角色的任务。教师在其间只起引导作用。模拟审判,是一个综合实践活动,其中,既存在事实的证明和证据的运用问题,又存在法学理论和法律条文的运用问题,在法律运用上既有实体问题又有程序问题。同时还体现了审判中不同角色的语言表达方式,现场应对的逻辑思维,仪态仪表等问题,是一种很好的综合能力培训。2.带领学生深入劳改劳教场所,对被改造对象进行普法教育和帮教活动。这和大二学生去劳改劳教场所主要是参观不同,大三学生到劳改场所,是运用所学知识和靠自身的品德修养,帮教被改造人员。这一活动,应在寒暑假或五一、国庆长假期间进行。这一活动,不仅使学生帮教劳改人员,同时也是学生自我教育的好方式。3.组织学生,面向社会开展法律咨询服务活动。以大三学生为主,可吸收低年级的积极分子参加,配备专门教师带队,开展形式多样的咨询活动。比如,参与报社的读者书信回答,在相关节假日提供街头口头咨询,利用寒暑假到农村边远地区进行普法宣传等活动。4.组织学生到公、检、法机关与经验丰富的法律实务工作者进行座谈。让学生事先进行讨论、收集他们想了解的问题,并将这些问题事先送相关机关,在相关机关实务人员做了准备后再进行座谈,会起到较好的效果。5.由教师带队到本省、本市的立法机关,与立法机关和职能部门立法机构工作人员进行座谈,让学生从立法者的角度来了解立法者的工作特点和法律的深远作用。6.组织学生由专业教师带队参加全国、全省、全市大学生辩论比赛,发起组织本市法律专业辩论比赛,通过对比,刺激学生提高自身创新能力、动手能力、思维能力和驾驭理论的能力。 (4)大四学生的实习内容与形式。大四学生是本科的最后一年,此时学生要学习的专业课均要完成,学生的实习属大学本科教学实践活动的最后一个阶段,属于理性实践的高级阶段。大四学生的专业知识应更加系统化。通过三年的实践活动,其参与实践活动的能力大大提高。大四学生的实践活动,应集中于运用所学知识解决现实问题。作者认为大四学生的实践形式应在如下几个方面:1.大四学生是协助教师组织大一、大二学生实践活动的一支重要力量。这不仅能锻炼其组织能力、工作协调能力,同时也运用了自己所学到的专业知识。应使大四学生更深体会其处于大一、大二时期间的有些实践活动的意义和价值。2.大四的毕业实习是列入教学大纲的实践活动,是至关重要的实践活动,也是毕业前的最后一个实践活动。为了使实习不流于形式:一是选好实习场所,有些学生错误地选择企业实习,其结果是给企业义务帮助干活,与实习要求严重脱节。二是教师要与实习部门的领导讲明实习的内容和目的,要求实习指导人员具有良好的品德修养和过硬的实务知识。三是学生实习前应有实习目标和计划,实习中要有实习工作内容、实习感想、实习收获的记录,实习后要有实习总结。同时实习结束后,应有实习经验交流。3组织搞好毕业论文。毕业论文的综合性包括学生对专业知识学习和理解,也是科研活动的初步实践。我们要求毕业论文要有实践价值,要针对实践中的问题,提出解决问题的理论依据和现实可能性。 4、结束语 通过探索法学专业理论教学与实践紧密相结合的新模式,为解决国内各高校法学专业面临的理论教学与实践环节相脱离的困境,提出一种动态、全面的新模式。通过上述贯穿法学学习四年全过程的活动,较好地正确处理了教、学、实践三维一体的关系,使学生真正地把自身知识学习和能力学习结合起来,把学习能力和独立创新能力结合起来,以解决法学专业学生普遍存在的实际应用能力低下的问题。作者在近几年的本科法学教学实践证明,该教学模式提高了学生的逻辑思维能力、论辩口才能力,是学生将逻辑思维能力和法学知识更好结合起来的有效途径;也提高学生的社交能力、应用能力,并在社会实践中深化理论与实践的紧密结合,深受学生的欢迎。
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