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“民法”一词源于罗马法中的市民法（jus civile）。罗马法中有市民法、万民法（jus gentium）与自然法（jus naturale）之区分。市民法调整具有罗马市民资格者的各种法律关系，万民法调整罗马市民与异邦人之间的法律关系。自公元3世纪起，市民法与万民法的对立逐渐淡化。罗马法中完备的平权主体法律规范，经过罗马法复兴运动复苏。在欧洲法典化运动中，先后产生了《法国民法典》（又名拿破仑法典）与《德国民法典》两部具有划时代意义法典。在对《法国民法典》的引进中，日本学者津田真道错误地将“市民法”一词翻译为「民法」。清末变法，由中国学者直接抄自日本，译作今称。但也有学者认为，民法一词并非来自日本，而是中国自己创造的，在中国古代典籍《尚书》中就已有“民法”一词。《尚书·孔氏传》：“咎单，臣名，主土地之官，做明居民法一篇亡”中的“民法”一词被有些学者认为是我国民法的起源（实际上，中国真正开始出现成文的民法法典，是在1929年五月，由当时的国民政府颁布）。近代以后大陆法系国家立法中使用的民法一词，如法语中的droit civil，德语中的Bürgerliches Recht，荷兰语中的Burgerlyk Regt等都由市民法转译而来。而民法依法源不同，分为直接与间接法源。在台湾地区，民法第一条便规定：「民事、法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理」即是对民法的法源规范。当中的法律、习惯、法理即为直接法源，此外尚有所谓的间接法源，指学说与判例而言。现今大陆法系民法在内容分为物权法、债法、亲属法、继承法等等。英美法系民法在内容上包括契约法、财产法、家庭法、侵权行为法、信托法等等。普遍认为，知识产权法、商法也属于民法范畴。关於如何规律司法上的关系，立法上有采「民商分立」制度，即除规律个人关系的民法法典外，另立规律商事交易的「商法法典」。如德国、法国、二战前的日本，在中国，自二十世纪初国民政府立法之际，决定仿照瑞士「民商合一」制度，即於民法法典外，不另立商法法典。现今中国广义的民法，除民法法典外，另外还有其他関於私法事项的法律，称为特别民法。除公司法等商法外，另外尚包括合同法、侵权行为法、知识产权法、婚姻法、继承法等。狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，止於成文的民法法典。不包括婚姻法和属于传统商法内容的法律、法规。民法典是按一定的体例、系统地将民法的各项制度编纂在一起的立法文件。新中国自建国以来，尚未颁行一部系统完整的民法典。由于改革开放以来市场经济的发展迫切需要完善民事立法，民事活动急需要规定一些基本行为准则，在这种条件下，中华人民共和国於1986年制定并颁布了一部《民法通则》。从中国民法通则的内容来看，尽管其条款较之于各国民法典的条文要简略得多，但是民法通则基本上概括了商品经济活动的一般行为准则，它不仅包括了一些民法总则的规范，而且也包括了民法分则的部分内容。由於近代市民社会是以平等契约为基础，而与封建社会的阶级身分关系为基础者大为不同，因此司法上乃以「自由平等」为理念，基於此一理念演变成三大原则：契约自由原则、过失责任原则、所有权绝对原则 契约自由原则（freedom of contract）主条目：契约自由原则它是近代民法的一项基本原则。近代意义上的“契约自由原则”，可以追溯到1804年颁布的《法国民法典》。其意义为个人之间的契约关系，应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。又不仅契约如此，即使单独行为，如遗嘱，亦是如此。因而此一原则遂发展为「私法自治」原则。过失责任原则主条目：过失责任原则个人对自己的行为，若非出自故意或过失，纵使有损害他人，亦不负赔偿责任。换言之，即唯有对自己故意或过失行为，始负赔偿责任。至於对他人之侵权行为，则绝对不负责任。故亦称「自己责任」原则。
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民事诉讼法在当今的发展顺应社会和法律的发展，我们已经开始思量我国民事诉讼法的修改问题。本文主要阐释了民事诉讼法在当代的发展趋势和新情况，对于这些发展趋势和新情况的探讨将有助于进一步完善我国民事诉讼制度。一、民事诉讼法的宪法化相对于以往，民事诉讼法呈现出高度的宪法化倾向，强调民事诉讼法必须遵行宪法。民事诉讼法是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称它是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化是当今世界各国必须认真面对的问题。在民事诉讼法领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范笔者拟从下列几个方面进行简要阐述。第一，民事诉讼法的目的在于极力保障宪法所确立的法的目的的实现。在此前提下，现代民诉法的目的是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。现代社会对诉讼寄予了更高的社会期望，如通过诉讼重新分配社会资源等社会功能越来越受到重视。第二，就民事诉讼法基本原则而言，许多国家宪法普遍规定法官独立原则，我国宪法则规定法院独立。公开审判为宪法原则和诉讼法原则所公认。几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则;从权利的角度来说，即国民享有平等权，在民事诉讼法中则体现为诉讼当事人平等原则。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则，辩论原则和处分原则可以认为是宪法自由权在民事诉讼中的具体体现，同时也是由于它所解决的是私权纠纷，理当尊重当事人在诉讼中的意思自治;从权利的角度来说，当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题，辩论原则反映了诉讼听审权的内容。第三，就民事诉权而言，国民所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法，诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”，是现代宪政发展的趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性，如今，许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。①可以说，在事实上，所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权)。②笔者认为，我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定，从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上，也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。第四，就当事人的程序基本权而言，大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。程序参与权大体上包括接受程序通知权、诉讼听审权等。接受程序通知权是指当事人应当充分了解诉讼程序进行情况。德国和美国等历来主张，有效的接受程序通知权是一项宪法上的权利。德国宪法法院判例确定受诉法院应当承担通知务。美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知的情形视为侵害当事人接受正当程序权的情形之一。诉讼听审权包括以下基本内容：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据;对方当事人应能对此获得通知并陈述意见。即使法院依职权调查时，也不允许把当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。在民事诉讼领域，程序选择权主要是指，在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。宪法还保障当事人有公正程序请求权和获得及时裁判权等程序基本权。公正程序请求权是当事人要求独立的法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判(程序上和实体上的公正)的权利。获得及时裁判权是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时审结案件的权利。公正、及时裁判是法治国家的要求。第五，就法院判决而言，逻辑清晰又有说服力的判决是任何忠于法治原则的司法制度的必要组成部分。判决认定的事实、理由和适用的法律依据构成了判决理由。判决认定的事实、理由，即经过法庭辩论和法院审查所确认的事实、理由，这是法院作出判决的事实根据。用的法律依据，包括法院判决所依据的实体法规范和诉讼法规范。法院的附裁判理由义务，在一些国家(希腊、土耳其、西班牙、比利时等)的宪法中有明文规定。在其他国家，根据法治国家原理，也不允许完全排除法院的附裁判理由义务。第六，宪法应就诉讼程序安定性(可预测性)提出要求。诉讼程序可预测性的宪法要求包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指当事人在对程序结果有一定预知的前提下有条不紊地实施诉讼行为。因此，民事诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件(如起诉要件等)、程序进行的顺序，方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由国家审判机关按照公正程序作出的裁判具有确定力，即禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院重复审判。③二、民事诉讼法的趋同化大陆法系和英美法系民事诉讼法本来就存在着共通之处，比如强调法官的中立和当事人的平等、公开审判、直接言词原则、辩论主义和处分权主义，等等。就辩论主义强调：在当事人的辩论中没有出现的事实不能作出裁判的依据;当事人无争议的案件事实，应作为裁判的依据;法院对案件证据的调查仅限于当事人在辩论中提出来的证据。处分权主义强调：不告不理、法院只能在当事人诉讼请求的范围内作出裁决、当事人可以通过申请撤诉、诉讼和解等终结诉讼程序。两大法系国家和地区，为了适应社会和诉讼的新情况，着手改革不合时宜的民事诉讼制度，其中包括相互吸收和借鉴对方的长处，从而在整个法律领域包括民事诉讼法领域出现了趋同的态势。比如，德国以往的诉讼审理状况大致是，由于当事人之间往往准备不充分就直接进入法庭审理，结果通常是多次开庭才能明确当事人对案件的争执点(争点)，诉讼迟延常常不可避免。因此，1976年德国借鉴美国的做法，把法庭审理分为准备和主辩论两个阶段，准备阶段主要解决争点明确问题和交换证据，之后进入主辩论阶段，判决尽可能在一次言词辩论后作出。美国以往在审前准备程序中过分突出当事人或律师的程序主动权和法官的消极地位，致使当事人滥用发现程序，重复进行证据开示，造成了诉讼迟缓和费用高昂。对此，美国自20世纪70年代中期开始，修改和完善审前准备程序，参照德国民事诉讼法，加强法官的职权处理，如限定证据开示的时间和次数等。在全球化背景之下，为了顺畅地进行经济贸易和文化交往，以及有效和便利解决跨国和跨地区的民事纠纷，各国都在积极探索民事诉讼制度的趋同化或统一化问题。这一努力也体现在下面将要谈到的民事诉讼法的国际化问题。同时，历史文化、社会经济政治制度相同或相似的国家和地区(比如，拉美地区和欧共体国家等)正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。必须强调的是，民事诉讼法的趋同化或统一化并非消除了各国或两大法系民事诉讼法之间的区别，由于各国或两大法系国家地区历史和文化的深远影响，其民事诉讼制度的差异将在很长一段历史时期存在，至于何时各国或两大法系民事诉讼法高度或完全统一化，尚难作出判断。④三、民事诉讼法的国际化民事诉讼法的国际化也是其趋同化的一种具体形态，为了突出其国际性而在此单独介绍。民事诉讼法的国际化主要表现为，一些国际条约明确规定了有关民事诉讼(法)的基本原则和当事人的诉讼及程序基本权等。例如：《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”第10条规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权充分平等地获得独立、公正的法院进行的公正、公开的审理。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。四、民事诉讼法程序的专门化民事诉讼法程序的多元化首先表现为传统的一审程序、上诉审程序和再审程序的设立。在当今社会，民事诉讼法程序的多元化主要表现为程序的专门化。比如：第一，审执分立式立法。即将民事审判程序与民事执行程序分别立法，前者一般称民事诉讼法，后者一般称强制执行法。比如日本、我国台湾地区等。德国、我国大陆及澳门等采取审执合一式立法：将民事审判程序与民事执行程序一并规定在民事诉讼法典中，通称民事诉讼法。现在，我国理论界和实务界正积极探讨强制执行法的制定问题。第二，民事特别程序立法。民事特别程序是相对于通常诉讼程序而言的。从世界各国民事诉讼法规定看，以案件是否有争议为标准，特别程序可分为：1 民事权益争议案件所适用的特别程序，主要包括：(1)诉讼标的性质特殊的诉讼程序，如人事诉讼案件程序等。日本单独制定了《人事诉讼程序法》、《家事审判法》。(2)专门设立的简易性特别程序，如证书诉讼程序等。另一种简易程序是通常诉讼程序简化的程序，如简易程序(在我国属于通常诉讼程序)和小额诉讼程序等。2 非讼事件程序。有关非讼事件程序的立法例大体有两类：(1)规定在民事诉讼法典中，这类非讼事件与诉讼案件及确定民事权利较为密切，如禁治产案件、宣告死亡案件、公示催告案件等。(2)单独立法规定，如德国的《非讼事件管辖法》、奥地利的《非讼事件法》、日本的《非讼事件程序法》、我国台湾地区的“非讼事件法”等。此外，在现代社会，民事诉讼法包含的新科技因素将越来越多。民事诉讼法的科技化可以带来诉讼成本的低廉和迅捷便利，但是同时又将冲击传统的诉讼观念和制度。就因特网和数字通讯技术而言，经济和日常交往中形成的电子资料、运用因特网从世界和国内各地捷调查取证、通过电子邮件发送法院的命令和诉讼文书等等，其法律效力如何?如果运用多媒体视频会议进行案件事实和法律观点的交流，是否将失去法庭传统的布置和服饰给法律诉讼程序增添的正统性和庄严性?对当事人应直接见面和证人应亲自出庭的观念以及直接言词原则等产生怎样的冲击等等。这些问题的充分认识和合理解决已是迫在眉睫之事。不管怎样，民事诉讼法应当充分合理地接纳现代科技，问题的关键是怎样充分合理地运用现代科技。1999年8月召开的国际诉讼法协会第十一届世界诉讼法大会中，已就这类问题进行了讨论。
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民商法案例分析论文
合同作为交易中一个重要因素，既是商品成功交易的基础，也是保证进步的需要。在现实生活中，保护合同的正常运行是每个法律部门的共同任务，《民法》在合同保护中的作用和地位也是不可忽视的。
一、案例
二零零八年七月某日，王某向张某借款两万元整。后来张某还为王某垫付了其他费用共计一万元整。二零零八年八月某日王某向张某出示了一张三万元的欠条。就再出示欠条的第二天，王某和张某签订了关于车辆管理的协议。协议中要求张某来对王某的车辆进行保管，期限到所欠款还清为止。若王某两年后依然没有经济实力来将欠款还清。该车便归张某所有。现在王某提起诉讼，理由为张某要将该车辆进行典当，要求撤销双方签订的关于车辆管理协议，将汽车进行返还，并且还要赔偿经济损失一万元整。原告在进行诉讼中，向当地法院出示了车辆管理协议、购车发票等证据，证明该车辆系车主花四万元购买的。王某和张某只要求对车辆进行看管，没有对车辆进行任何质押；证人和证言均可以证明被高有违约的意向，即出售双方签订协议的车辆。被告向法院提供了双方的车辆管理协议以及欠条等证据，来证明双方签订的为质押合同，自己没有违约，并且否认了证人的证言。
法院对该案件进行审理中，通过合议庭评议方式，形成以下观点：
第一种观点将该份协议视为部分无效，对原告的诉讼请求予以支持。理由有以下几点：第一，所质押的车辆所涉及禁止部分的内容无效；第二，由于原告有向被告将车辆进行出售的意识，并且有证人当庭作证，被告违约。
第二种观点将该份协议视为完全无效，所签协议涉及的车辆应该还给原告。理由有以下几点：第一，协议中涉及双方约定的内容指向并不明确，涉及到还款期限及车辆归还问题都有矛盾之处；第二，双方还对汽车流动禁止的事项进行了约定。
第三种观点将该份协议视为部分无效，但是剥夺了原告的诉讼请求。理由有以下几点：第一，双方在协议中签订了关于汽车在一年后的归属问题，债权人应该拥有汽车，这些内容在法律上是不允许的，即这一部分的流质禁止不受法律保护；第二，被告与原告的协议中的其他事项可以通过合同法进行解决；第三，证人所提供证言证据不足。
二、案例分析
从本案案情来看，原告与被告争议焦点为证据证明的效力问题以及合同的效力问题。本人认为第二种观点正确，理由如下：
第一、该合同应该视为部分有效。因为仔细研究双方研究的内容后，可以发现原告是出于使自己的债务得到清偿的目的，才向被告出具的协议。这些合同中的内容都应该归于质押担保合同的范畴。笔者认为该案所涉及到合同应该属于质权合同。并且双方都对担保期有明显的时间界定，即债务还清时。依据我国担保法可以得知，双方担保时间最长期限应该为2年，时间从还款开始时算起。双方协议若原告一年后没有经济能力进行还款的话，车辆就归债权人所有。这些内容都在担保法中有涉及，即约定流质禁止的事项。
第二、这个合同应该归属于质押合同，而不属于保管合同。原告在法院进行诉讼认为双方协议都应该归于保管合同，而不属于质押合同。但是我们从合同的内容上可以得出，双方签订该合同的目的均是为了债务得到履行。因此说这个协议涉及到的内容应该归于质权合同。因此原告认为俩人签订的协议为保管合同的理由不成立。
第三、原告的证据效力不足。原告在本案中提供的相关证据中关于被告违约问题的.仅仅只有一份，我们通过分析并不能得出被告违约的事实。原告向法院提供的证词及证人仅仅是一面之词，直接被被告否认，由于原告只有一个证据可以进行证明，没有其它涉及到本案的证据来使这些证据成为一个证据链。所以根据我国《民法》中的内容规定，单方面的证据不能够直接来对案件的真实性进行判定。所以本案中原告的证据存在较大的不足之处，即不能够确定被告违约的真实性的问题。另外，即便某些证据可以一定程度地反映出被告有想要将车出售的意识，但是实际上被告并没有出售该车辆，也没有构成真实的合同，所以说原告提供的证据仍然得不到支持。我国的法律法规并没有对思想犯的惩罚有过多的规定，所以法律不需要对意识形态上的东西进行明文规定。即有证据表明被告已经与他人存在合同销售关系，直接或者间接伤害到了原告的经济利益，原告的请求才有希望得到支持。
从以上内容可以看出，原告在对双方签订的协议性质认定上是有偏差的，从而使证据准备不够充分，不能够认定被告违约行为的真实性。因此，法院做出以上判决是非常准确的。
三、结论
由本案例可以看出《民法》在保护合同以及经济交易中占有着非常重要的地位，合同的正常履行也是交易顺利进行的一个重要基础。公民的正常交易受到合法保护，我国的社会和人民才能安定团结，祖国的建设才会上一个新的台阶。
论转化型抢劫的构成（你自己再修改一下，字数基本吻合）一、案情被告：林某，男，17岁。林某初中毕业后，经常到某面粉厂其姨家中居住，并帮姨做早点。一天，林某向其母亲提出要到外地打工，但遭其母拒绝。为了筹集路费，林某产生盗窃邪念。2003年7月间，林某从其表弟丁某口中得知，在某面粉厂宿舍4栋401室只住一个女人，而且可以从楼下爬上去。同年12月23日下午，林某到丁某家玩时，林某问丁某住401室的女人几点钟睡觉，丁某告诉林某差不多11点多到12点就会睡着“。当晚11时许，林某携带水果刀并戴上毛线帽蒙面爬围墙进入面粉厂职工宿舍区，沿卧室欲行窃时被陈某发现，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子威胁说：”不要叫，再叫就捅死你“，陈某害怕并表示不叫，林某即按原路逃离现场。案发后，林某被公安机关捉捕归案。2004年3月5日，检察机关以林某涉嫌犯抢劫罪向法院提起公诉。法院对此案公开审理，被告人林某的辩护律师为被告人作无罪辩护。二、分岐法院在审理中，对案件的定性存在两种分岐意见：第一种意见认为被告人林某无罪。理由：被告人林某所实施的行为属盗窃未遂而非既遂，不存在转化问题。被告人林某在被害人发现后有拿小刀指着受害人的后背并威胁“不要叫，再叫就捅死你”，但从其所使用的是一把其表弟从街上买的而被告人原本计划用来撬窗户的小水果刀，并且在受害人发现有人进入房间喝问后就赶快躲到阳台上，在将受害人推进房间后便迅速从原路逃离，这一系列举动来看，被告人的行为仅仅是为了能逃离现场，这里一些过激的行为更多的是出于自身的恐惧。根据1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。因此，被告人林某不构成抢劫罪（未遂），认为被告人林某无罪。第二种意见认为被告人林某犯抢劫罪（未遂）。理由：被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为已经符合抢劫罪构成要件。我国刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定。我国刑法第二百六十九条“犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。我国刑法第二百六十三条是对抢劫罪的规定。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。构成抢劫罪的显著特证是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物。”。我国刑法第二百六十九条是关于犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁按抢劫罪定罪处罚的规定。根据我国刑法二百六十九条的规定，犯盗窃、、抢夺罪后，因使用暴力或者以暴力相威胁转化为抢劫罪必须符合以下三个条件：一是转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯盗窃等罪，行为人不仅实施了盗窃等行为，而且已构成犯罪；二是必须具有抗拒抓捕等目的；三是必须具有当场使有暴力或者以暴力相威胁的行为。本案中林某不仅实施了盗窃行为，具有抗拒抓捕的目的，也具有以暴力相威胁的行为。再之，我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。“，本案中被告人已着手实行了犯罪，由于陈某喊叫，即由于林某意识以外的原因而未得逞。因而，林某整个犯罪行为中符合我国刑法第二百六十九条，我国刑法第二百六十三条以及我国刑法第二十三条的犯罪构成要件。为此，被告人林某犯抢劫罪（未遂）。三、评析笔者赞同上述第二种意见，即被告人林某的犯罪行为符合抢劫罪（未遂）的构成要件，林某犯罪行为属转化型抢劫罪（未遂），应当认定林某犯抢劫罪（未遂）。（一）对无罪、抢劫罪（未遂）的司法认定1、法律对犯罪和不认为是犯罪的规定：我国刑法第十三条关于“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”。2、法律对犯罪未遂的规定：我国刑法第二十三条关于“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”的规定。3、法律对抢劫罪的规定：（1）我国刑法第二百六十三条关于“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处……。”的规定；（2）我国刑法第二百六十九条关于“犯盗窃、、抢夺罪，为窝藏脏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”。4、法律对盗窃罪的规定：（1 ）我国刑法第二百六十四条关于“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”；（2）1988年3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何运用刑法第一百五十三条〈修改后的刑法为第二百六十九条〉的批复》关于“被告人犯盗窃等罪，为抗拒逮捕等而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第一百五十三条（修改后刑法为第二百六十九条）抢劫罪处罚。在司法实践中，有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到‘数额较大’，但为了抗拒逮捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，按抢劫罪处罚，威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪”的规定；（3）1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃未遂，只有情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，才定罪并依法处罚。”；（4）1998年3月17日最高人民法院在《关于审理盗窃案件具件应用法律若干问题的解释》的规定“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。（一）盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。（二）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”；（5）1991年6月28日最高人民法院《关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》的规定，如果行为人“盗窃未遂”尚未构成盗窃罪，而使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。（二）本案认定被告人犯抢劫罪（未遂），不宜认定被告人无罪。根据我国法律规定，结合本案实际案情，笔者认为：抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其也方法，强行立即劫取公私财物的行为。抢劫罪的主要特征是：1、侵犯的客体，是复杂客体，即不权侵犯了公私财产所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利；2、在客观方面，行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是它区别是于盗窃罪等最显著的特点。上述所谓胁迫，是指犯罪分子以立即实施暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧，不敢抗拒，被迫当场交出财物，或者任其随即劫走财物。这个胁迫，一般是针对被害人的，有的也可以是针对在场的被害人亲属、朋友或者其他有关人员的。通常是以明确的语言作出威胁，使有惊恐而不敢反抗。判断犯罪行为是否构成抢劫罪，应以犯罪分子非法占有财物的当场是否实际采取了暴力、胁迫或者其他方法为标准。有的犯罪分子作了盗窃和抢劫两手准备，携带凶器，于夜晚潜入作案地，发现作案地的人员睡着等，轻而易举地偷走了财物，应定为盗窃罪；如果盗窃过程中惊醒作案地人员，遭到抵抗或呼喊，当即拿出凶器使用暴动力，将物品抢走，则构成抢劫罪，没有劫走物品，构成抢劫罪（未遂）；3、在主观方面，本罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的；4、犯罪主体，是一般主体。一般抢劫罪，应以是否抢得财物为既遂与未遂标准。即抢到了财物，没有伤人，为既遂；没有抢到财物，也没有伤人，或者没有抢到财物，致人轻伤的，均为未遂。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉有人作案之机窃取财物， 它与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人，置其于沉睡状态，从而劫走财物不同。其次，按照我国刑法，构成抢劫罪，没有规定被抢的财物数额；而构成盗窃罪等则规定“数额较大”是必要条件。转化型抢劫罪。我国刑法第二百六十九条的规定，这条文所列的情况，综合起来，已使犯罪性质转化成为抢劫罪，该条文：一是前提犯盗窃罪等，一般是指具有这些犯罪行为之一的。有的被告人实施盗窃等行为，虽未达到“数额较大”，但是，当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以按照抢劫罪处罚；二是目的为抗拒抓捕等，抗拒抓捕是指抗拒公安机关或者任何公民特别是失主对他的抓捕、扭送；三是条件以暴力相威胁等，这是指犯罪分子对抓捕他的人实施足以危及身体健康或者生命安全的强暴行为，或者以将要实施这种行为相威胁，情节严重的，这是本条的关键之处，也是区别其他罪的根本点。如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。如果没有伤害意图，只是为了摆脱抓捕、尽快逃走，而推推撞撞，可不认为是使用暴力；四是时间必须是当场，这是是指犯罪分子实施犯罪的现场；五是犯罪性质，由于上列情况的发生，主要是使用暴力，而使性质转化成为抢劫罪，所以依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪与盗窃罪区别主要是犯罪手段不同，盗窃罪是秘密窃取公私财物，而抢劫罪是当面以使用暴力相胁迫，当场劫财，遇到抵抗立即施加暴力。本案被告人林某在实施的整个犯罪行为过程中，即林某在2203年12月23日晚11时许，林某窜至某面粉厂宿舍4栋401室陈某家，沿外墙爬上，用水果刀撬开窗户入室，在卧室欲行窃时被陈某发现并大声质问：“谁，你是谁？”。开灯后在阳上找到了被告人林某，林某见状，即将陈某推倒在卧室的床上，用水果刀顶住陈某的脖子，威胁说：“不要叫，再叫就捅死你。”，陈某害怕表示不叫，林某即按原路逃离现场。被告人林某秘密入户实施盗窃过程中，被陈某发现后采用暴力和持刀威胁方法拒捕，其行为构成犯罪上述三点基本特征，也构成犯罪未遂上述三点基本特征，也构成抢劫罪（未遂）上述四点抢劫罪特征和构成刑法第二百六十九条所规定的犯罪性质转化成为抢劫罪并符合其的五点特征，同时符合1988年3月16日最高人发法院、最高人民检察院机关于如何运用刑法第一百五十三条（新刑法二百六十九条）的批复所规定的构成案件。特别是林某在被房主发现时拿刀出来威胁房主，即林某用水果刀顶住陈某的脖子并用语言威胁“不要叫、再叫就捅死你”，其情节严重、危害大，林某使用暴力的行为，而使盗窃（未遂）的性质转化为抢劫罪（未遂）。这是本案的关键点。因此，被告人林某犯罪行为构成抢劫罪（未遂）。本案被告人林某在实施盗窃行为时，如果没有拿刀出来威胁房主，而是在房主喊叫后立即逃跑，即没偷到东西跑掉，林某则构成盗窃（未遂）。根据盗窃未遂及情节显著轻微，社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度等，在此情况下才可以认为林某无罪。本案的案情不是这样，而是林某在盗窃过程中被发现而使用暴力相威胁，性质发生变化，符合抢劫罪（未遂）构成要件。因此，本案不可能认为被告人林某无罪。综上评析，本案应认定被告人林某犯抢劫罪（未遂），而不认为被告人林某无罪。
论法律在生活中的作用 俗话说“无规矩不成方圆”,这里所说的规矩不就是法律吗？在社会中必须有一定的约束才能让社会和谐发展，那么法在现实生活中究竟起什么作用呢？这个看似很深奥的问提就让我们来探讨一下 法的作用泛指法对社会产生的影响。法的作用可划分为法的规范作用和法的社会作用。这是根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容对法的作用的分类。从法是一种社会规范看，法具有规范作用，规范作用是法作用于社会的特殊形式;从法的本质和目的看，法又具有社会作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的。这种对法的作用的划分使法与其他社会现象相区别，突出了法律调整的特点;同时，又明确了各个时期法律目的的差异。 法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有。但是，在不同的社会制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性质和价值的不同，法的规范作用的实现程度是会有所不同的。 人类社会自从有法律以来，就对发的本质进行了诸多的探讨和研究。但只有在马克思斯主义产生之后，才有了科学的解释。马克思，恩格斯在《共产党宣言》中剖析资产阶级意识形态时指出“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正想你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样。”这一论断虽然是针对资产阶级法律而言，但是对于正确理解和把握一切类型的本质和特点具有普遍的指导意义。 虽然法在社会生活中具有重要作用，但是，法律不是万能的，原因在于：法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系，友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。 综上所述：法律的作用可以分为四点1.法律具有明示作用，主要是以法律条文的形式明确告知人们，什么事情可以做，什么不可做，此作用是实现知法和守法的前提。2.法律具有预言作用，此作用可以及时有效的警示人们，可以在每个人的心底建立一道坚不可摧的防线。3.法的校正作用，这一作用主要是通过法律的强执行力来校正社会行为中出现的一些不法行为。4.法律具有扭转社会风气，净化人们心灵，净化社会环境的社会效益。这是法律的目的和根本性作用。
民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定，概括其内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一些是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。一、平等原则 民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。二、自愿原则 自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。三、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。四、诚实信用原则 所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。五、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
《民法典》给我们的生活带来什么影响2020年5月28日下午，十三届全国人大三次会议以2879票赞成、2票反对、5票弃权，高票表决通过《中华人民共和国民法典》。该法于2021年1月1日起正式实施。《民法典》的颁布是中国法制史上具有划时代意义的一件里程碑式的大事。那么《民法典》的诞生对我们的生活会带来什么影响呢？1、涉及遗产继承、接受赠与的，民法典规定胎儿具有权利能力，但是胎儿娩出是死体的，权利能力自始没有。2、不满8周岁的未成年人属于无行为能力人。3、禁止高利放贷。利率不得超过国家规定。该条内容的高利放贷的认定标准依赖于国家可能随时调整的最高利率。目前最高年利率不能超过36%。4、自愿救助他人造成受助人损害的，不承担责任。这条内容鼓励了见义勇为行为。自愿救助是发扬优良的社会道德。譬如，自愿救助人工呼吸，最容易造成受助人的肋骨骨折，就不应当由救助人承担责任。5、禁止性骚扰。民法典的草案中规定了，言语、肢体的骚扰，正式稿中增加了文字、书面骚扰方式也为法律禁止。所以，以后发黄段子的人可要注意了，会涉嫌性骚扰，是违法的。6、承租人占有租赁物期间，租赁物所有权发生所有权变动的，租赁关系不受影响。该规定作为传统民法理论上买卖不破租赁原则的立法确认。该规定改变了担保法规定的，租赁前租赁物设定抵押的，租赁关系不受保护的规定。7、结婚一方隐瞒重大疾病，另一方可请求撤销婚姻。实践中，对于重大疾病如何界定，需要实践中探索或依赖有关机关出台相关规定。8、医疗机构未经患者同意公开患者病历资料属于侵权。这个规定对律师在办案中调取患者的病历资料，产生了影响。从该规定上看，医疗机构会拒绝律师调取对方当事人的病历资料，而对于调取调取委托人的病历资料，则需要提供委托手续以及患者的身份证等。9、除法律规定或权利人同意外，任何人不得进入、拍摄、窥视他人住宅或宾馆房间。喜欢拍照的朋友要注意了，以后进入他人私有空间，拍照可得经过允许啊，否则就是违法了。10、从建筑物向外抛掷物品，由公安机关负责查清责任人。这里大家要注意了，法律规定的是从“建筑物”抛掷，而不是高层建筑。所以，你住的平房也是不允许向窗外扔东西的啊。11、一个人生前没有表示不同意捐赠遗体的，死者的配偶、成年子女、父母可以共同书面共同同意捐赠遗体。捐赠遗体有利于医学科学的发展，但是应当慎重。如果一个人生前明确表示不同意捐赠，那么好一条是不适用的。12、打印遗嘱需要两个见证人，并且需要每页都签字。随着社会科技的发展，打印现在已经很普遍。打印遗嘱作为一种特定的形式，应当允许存在。但是，打印遗嘱毕竟不是亲笔写的，无法确认笔迹。因此法律规定了需要两个见证人签字。但是，分析该条内容，对于打印遗嘱是适用于自书遗嘱还是代书遗嘱，法律正式稿中，并没有确定。实践中，需要摸索。原则上，无论代书遗嘱还是自书遗嘱都应当允许打印。在具体操作规程中需要予以加以规范。作为《民法典》对我们生活的影响远远不至以上几个方面，《民法典》堪称是一部生活的百科全书。当然，大家也不用过于担心，《民法典》的诞生，不是全国人大对民法的重新制定，而是在现有各部民事法律的基础上，进行编排，并根据时代发展对相关条款修订。所以，虽然颁布了《民法典》，但是相对于民法领域的规定还是以稳为前提，进行适量适当的变动。
从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)
浅谈《物权法》对物业管理的影响《物权法》的制作是我国的一件大事，关系到每个公民的切身利益。其中建筑物区分所有权部分以及相关物权的定义与物业管理密切相关。其意义在于她从法律层面界定了建筑物区别所有权的三个权利，即区分所有建筑物专有部分的专有权，区分所有建筑物共有部分的共有权，以及建筑物区分所有权人的管理权。这为建立物业管理的法律体系奠定了重要的基础。物权法出台后。《物业管理条例》及其他相关法规将根据物权法不断完善物业管理方面的规定。一、《物权法》在物业管理方面引发变化的几点主要内容从总体上看，《物权法》中的建筑物区分所有权部分基本上延续了《物业管理条例》的规定，但有一些内容发生重大的变化，主要体现在下列几个方面：1、明确规定了业主投票权的确定方式及议案通过的双多数原则《物业管理条例》中规定了业主具有投票权，但对业主投票权的确定方式并没有强制性要求，投票权的确定方式由业主制作业主大会议事规则予以明确。为了保证业主大会首次会议的召开，各地方人大及常和会在其制定的地方法规中都对首次业主大会的投票权进行了规定，一般为按户或套进行计算并与房屋建筑面积结合，并且还限制了单一业主的投票权上限。对此问题，《物权法》并没有采取《物业管理条例》放权的方案，而是统一规定业主投票权的确定方式为建筑面积与人数相结合，业主共同决定的事项应得到双多数通过，既得到占建筑 总面积过半数的业主的同意，又得到占业主总人数过半数业主的同意。按照《物业管理条例》的规定，普通议案需要物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加，并且经过会业主所持投票权1/2以上通过，特别议案才必须经一体业主所持投票权2/3以上通过，这样从理论上说，普通的议案权需全体业主所持投票权的四分之一以上即可通过。而《物权法》规定了双多数原则，普通议案的通过需要得到占建筑总面积过半数，且占总人数过半数的业主同意，特别议案的通过需要得到占建筑总面积三分之二以上，且占总人数三分之二以上的业主同意。业主大会决议的双多数原则是为了平衡大业主与小业主的利益，避免大业主独霸业主大会，但同时这也将使业主大会通过决议更加困难。2、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要停车管理在物业管理中矛盾日益突出，《物业管理条例》中也无相关条款可以成为管理的指导性意见，而《物业法》则规定“建筑区划内，规划用于停滞不前放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停滞不前放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”，明确了车位、车库应当首先满足业主的需要的原则，为相关法规在停车管理方面的修订和完善提供了依据和方向。3、将住宅改变为经营性用房需有利害关系的业主同意《物权法》规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营用户的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”。行政法规对房屋用途有严格限制，居住用房改为非居住用房需要相关部门进行审批，但即使“居改非”通过了行政部门的审批，《物权法》仍试图从民法角度对此作出第二层限制，要求“居改非”必须要取得有利害关系的业主同意，这对于普通业主而言，更多了一层保护，有利于避免因行政失误而损害其他业主的利益。4、业主大会取得诉讼主体资格《物业管理条例》受制于立法权限，没有提及诉讼主体资格问题，业主委员会诉讼主体资格是通过最高人民法院[2002]民立他字第46号复函加以确认的。而对于业主大会及业主个人的诉讼主体问题，现在法学界普遍认为，业主大会并不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义进行诉讼，司法实践中似乎也还没有法院允许业主大会进行诉讼的案例。而《物权法》中规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”、“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”，这样赋予了业主大会诉讼主体的资格。二、《物权法》对物业管理的实际影响1、物业管理意识行为方面的影响对于行政主管部门，《物权法》中对相关物权要领的法律解释使其行政行为具有了明确的法律依据，在行政作为及执法过程中理顺相关主体之间关系、摆正自身的立场、明确自身职责，可以克服其现今在物业管理市场活动中所存在的职责不清、管理缺失以及过度干预等一些弊病。《物权法》对其物权进行了清楚地界定，使其在物业管理过程中的维权意识得到很好的引导和支持，有助于业主树立正确的维权意识并依法处理其与开发商、物业管理企业以及业主鉴于《物权法》的法律地位，其正式颁布后将从根本上改变现今物业管理业主之间的诸多关系和矛盾。对于物业管理企业，《物权法》如上文所述对物业管理法规的几点重大改变将促使物业管理企业及时调整具体经营行为，以适应法律环境的变化。而更为重要的则是物业管理企业在经营理念产意识上改变，这种改变源于对《物权法》相关内容及其带给物业管理市场变化的深入研究和判断，对企业的市场定位、营乐战略以及服务产品定位都会有一定的影响。2、物业管理法规方面的影响现有物业管理的相关法规将根据《物权法》进行大规模地修订和更新。《物权法》作为物业管理方面的一项基本法律制度，在其正式颁布之后，现有涉及到建筑物区分所有权的法规必然要进行清理，并根据《物权法》的规定进行大规模的修订和更新，将与其相矛盾的条款进行修订，将新的制度纳入法规，完善相关的具体内容，使之更具有操作性。例如首次业主大会如何召开，车库是否可以小区业主之外的其他人出售等问题可能都将通过配套法规的修订与更新加以解决，最终形成一个协调统一、完整呼应的物业管理法律体系。3、物业管理业态方面的影响委托物业管理企业管理的模式仍将是物业管理业态的主流。《物权法》规定了三种物业管理的模式，其一为业主自行管理，其二为委托物业管理企业管理，其三为委托其他管理人管理。其中新增的两种模式的具体形式还需要配套法规的进一步明确，从可行性方面来说，“业主自行管理”模式很可能是业主大会或业主委员会直接聘请专业服务公司提供保安、保洁、绿化等专项服务，而“委托其他管理人管理”模式中的“其他管理人”则很可能是指有从业资格的注册物业管理师。此两种新模式的出现对物业管理市场的健康发展有着积极的意义，但其并不能真正成为业态的主流，前一种模式存在专业知识缺乏的监管机制先天不足等弊病，而后一种模式中管理人的讥风险能力更成为最大的软肋。当然物业管理企业虽然具有专业的知识和技能，有足够的能力控制和监督专项服务公司，并具有足够抵御风险和赔偿能力，但对于一些规模较小的楼盘，由于物业收费标准的限制和规模效益的不足，如果物业管理企业去做必然会亏损，而通过第一种模式或第三种模式却可节省一定的费用，并且监管也较为容易，比较适合采用此两种模式进行管理。《物权法》颁布后，为应对物业管理市场业态的变化、各类专业机构介入以及业主诉讼维权的增加，物业管理人应持续提高自身的专业素养和综合素质，以优质的服务为基础，严格遵守法律规定，积极面对和解决物业管理中的新矛盾、新问题。
摘 要：所有权包括占有、使用、收益、处分四项内容，用益物权作为以所有权为基础而产生的物权，其内容亦包括这四项内容。本文认为，用益物权的占有权能通常体现为直接占有，在特殊情况下也表现为间接占有；用益物权的使用权能包括生活性使用、经营性使用、公益性使用三种形式；用益物权的收益权能虽是重要权能，但并不是各类用益物权的共有权能；用益物权的处分权能体现为法律上的处分而不包括事实上的处分。 关键词：用益物权、占有权能、使用权能、收益权能、处分权能 用益物权的内容，也就是用益物权的权能。关于用益物权的内容，理论上存在着不同的看法，有二权能说、三权能说、四权能说等不同的主张。我认为，用益物权因种类的不同，其内容会存在着差别。但就用益物权的整体而言，其内容应当包括占有、使用、收益、处分四项权能。当然，这并不等于说每一种具体用益物权的内容都包括这四项权能，具体用益物权的权能只能依该用益物权的特点而定。 一、用益物权的占有权能 占有是对物的实际管领和控制。在一般情况下，用益物权的标的物只有在移转占有归用益物权人时，用益物权才能够行使和实现。例如，不转移土地的占有，建设用地使用人就不能在土地上营造建筑物；不移转农地的占有，土地承包经营权人就无法耕作土地。那么，用益物权的占有权能是限于直接占有，还是包括间接占有呢？对此，学者的意见不一。有学者认为，用益物权的占有权能应仅限于直接占有，间接占有因不直接占有实体物，无从加以使用收益；[①]也有学者认为，在用益物权中，标的物必须移转给用益物权人占有，包括直接占有和间接占有。[②]我认为，用益物权的实现通常须以直接占有标的物为前提，但在用益物权的存续期间，用益物权并不以直接占有标的物为必要。在实践中，用益物权人为了取得更大的收益，或者基于其他原因，也可以将用益物转移给其他人占有。因此，用益物权中的占有权能通常表现为直接占有。但在特殊情况下，用益物权的占有权能也可以表现为间接占有。例如，在典权中，典权人承典房屋后在不转移直接占有房屋的情况下，即将该房屋出租给他人，典权人仅取得了出典房屋的间接占有。因为出租典物是典权人的一项权利，也是一种使用收益的方法。再如，建设用地使用人将建设用地使用权出租，用益物权人对土地的占有也属间接占有。 占有权能是用益物权的基本权能，是使用、收益权能的基础。外国法上的地上权、永佃权、用益权、使用权与居住权等，我国法上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，都具有占有的权能，当无疑问。但是，地役权是否具有占有的权能，学者间则存在不同的看法。有学者认为，无论是积极地役权还是消极地役权、继续地役权还是非继续地役权、表见地役权还是非表见地役权，均不以占有供役地为前提，地役权并不包括占有的权能；[③]有学者认为，地役权包括占有的权能。[④]我认为，地役权的种类不同，其是否具有占有权能的情形也不同。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等，就没有占有的权能；有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等，就具有占有的权能。因此，一概否定地役权的占有权能是不妥的。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[⑤]我认为，地役权的占有权能是否独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。 既然用益物权的标的物通常需要由用益物权人直接占有，那么，标的物转移占有的方式除现实交付外，简单交付、占有改定、指示交付等观念交付是否允许呢？所谓简易交付，是指以当事人双方设定物权的合意代替该财产现实移转占有的交付方式。可见，简易交付就是简化了的现实交付，因此，简易交付对用益物权标的物的占有移转也是适用的。例如，某甲将自己的房屋借给某乙使用，后双方协商就此房屋设定居住权或典权，则双方达成居住权或典权合意后，该房屋即视为交付占有。所谓占有改定，是指物权的设定人仍直接占有标的物，而由权利人间接占有该标的物。例如，某甲将房屋出典给某乙，同时又约定某甲再租赁30天。可见，在占有改定的情况下，标的物的直接占有并没有发生移转，用益物权人仅取得了标的物的间接占有。这种以占有改定方式交付标的物的，也是应当允许的。当然，对于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权而言，占有改定的交付方式通常是不允许的。所谓指示交付，是指当财产由第三人占有时，物权设定人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实交付。例如，某甲将房屋出借给某乙，然后又将该房屋为某丙设定居住权或典权。那么，某甲能否以对某乙的房屋返还请求权让与某丙以代替房屋的交付呢？对此，有学者认为，在用益物权设定后，如果设定人将对第三人行使的返还请求权移转给用益物权人，即移转间接占有时，也必须由用益物权人行使该返还请求权以取得对物的直接占有，由其在实体上支配标的物。[⑥]这种观点虽有自相矛盾之处，但实际上是承认了指示交付的有效性。我认为，指示交付也可以适用于用益物权标的物的移转占有。但是，如果因用益物权设定人的原因，导致用益物权人不能行使返还请求权或行使返还请求权无效果时，应由用益物权设定人对用益物权人所受到的损失承担赔偿责任。当然，以占有改定、指示交付方式移转用益物权标的物占有的，不能违反法律的规定或者用益物权的设定目的。 二、用益物权的使用与收益权能 用益物权是以使用收益为目的而设定的用益物权，因此，可以说，使用与收益是用益物权的核心权能。 使用是指按照物的性能和用途，对其加以利用，以满足生产和生活的需要。用益物权的使用权能系对物的具体利用，本质上是实现物的使用价值，故使用权能是一种事实上的权能。使用是直接作用于用益物权标的物上的权能，是各类用益物权所共有的权能，因此，在德国民法上，用益物权在法学中的直接意义就是使用权，即以使用为目的而利用他人之物的物权。[⑦]用益物权的使用主要有三种表现形式：一是生活性使用，即用益物权人为满足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般为单纯使用标的物，不伴随收益权能。例如，宅基地使用权人对宅基地的使用，居住权人对房屋的使用等，都属于生活性使用。二是经营性使用，即以营利为目的而使用用益物。经营性使用由于是出于营利目的，因此，常伴有收益的权能，有时也有处分的权能。例如，土地承包经营权人对土地的使用，其目的在于获取一定的农产品；建设用地使用人在土地上开发建筑房屋，其目的在于出售房屋而营利。因此，这些使用都属于经营性使用。当然，当建设用地使用权人将所建筑的房屋出售后，房屋所有人因居住房屋而使用建设用地的，则属于生活性使用。三是公益性使用，即用益物权人是出于公益目的而使用用益物。例如，建设用地使用权人的用地属于教育、科技、文化、卫生、体育用地的，这种使用即为公益性使用。 根据《德国民法典》第100条规定：“收益是指物的或者权利的果实以及依物的或者权利的使用方法所取得的利益。”因此，收益是指收取标的物所产生的经济利益。这里的经济利益范围相当广泛，不仅包括天然孳息和法定孳息，而且包括在实际生产经营活动中所产生的各种利益。关于收益权能在用益物权权能中的地位，理论上有两种不同的看法。一种观点认为，用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的；[⑧]另一种观点认为，用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。[⑨]我认为，通过具体分析各种用益物权，可以发现，用益物权的使用权能、收益权能有如下三种情况表现形式：一是仅有使用权能而无收益权能，如宅基地使用权、地役权、居住权一般无收益权能；二是仅有收益权能而无使用权能，如农村土地承包权人转包后，即仅有收益权能而无使用权能；三是既有使用权能又有收益权能，这种情况最为常见，如建设用地使用权、土地承包经营权等。可见，收益权能并不是各种用益物权所共同具备的权能。至于何种用益物权具有收益权能，则应根据具体情况而定。 三、用益物权的处分权能 在用益物权中，用益物权人除对用益物享有占有、使用、收益的权能外，是否还包括处分权能呢？对此，理论上有不同的认识。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，其内容为对于标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设定后，物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，但土地使用权、典权等可以转让，也可以设定抵押，对用益物权本身进行处分。[⑩]另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权，但权利人有权利处分权，即移转权利和设定负担的权利，如转让、设定抵押等；就事实处分而言，因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件，使用和收益权能在很多情况下是与事实处分权能相结合才能实现。例如，为了在土地上营造建筑物、种植粮食，就必须对土地进行打地基、翻土、修田垄等，这就属于对土地的事实上的处分，不许为这样的处分对土地的利用就是不可能的。因此，用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的。[？]还有一种观点认为，讨论用益物权处分权能时，通常讨论的是权利人能否对其享有的用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发，就法律上的处分而言，用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许对其标的物进行显著的变更或毁损。当然，这种观点也不否定用益物权人对用益物权本身的处分权能，即除非法律特别规定或者权利性质的特殊要求，权利人原则上可以对权利本身进行处分。[？]可见，这种观点是以对用益物的处分为前提来讨论处分权能的。 从上述各种不同的观点来看，其存在分歧的原因在于对于处分的理解有所不同。因此，应当首先明确处分的含义和对象。德国著名学者拉伦茨教授指出：“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某种权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如设定用益权、抵押权或质权）等。”[？]关于处分的对象（标的或客体）问题，涉及到权利客体问题。对此问题，拉伦茨教授从三个层次上进行了分析。第一层次的权利客体即第一顺位的权利客体，是支配权或利用权的标的，属于狭义的权利客体。这一顺位的权利客体是有体物以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物，因此，属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体。第二层次的权利客体即第二顺位的权利客体，是权利主体可以法律行为予以处分的标的。这一顺位的权利客体是权利和法律关系。德国民法在使用“标的”（标的物）这一词语时，总是把它和一个处分的法律行为、或者与一个处分权结合在一起，这就是第二顺位的权利客体，也就是处分标的的意思。因此，在某物上存在的所有权作为处分的标的（可以处分的对象）就是第二顺位的权利客体。从这个意义上说，在所有权中，所谓的处分应是对所有权的处分，而不是指对所有物的处分。第三层次的权利客体即第三顺位的权利客体，是指作为一个整体并且可以被一体处分的某种财产的权利或者某种特殊财产的权利。因此，财产本身并不是一个统一的处分的标的。[？]从拉伦茨教授关于权利客体的三层次论述中，我们可以清楚地发现，处分的标的只能是权利或法律关系，而作为第一顺位的权利客体是不能作为处分标的的。当然，拉伦茨教授所指的处分，是仅就法律上的处分而言的。若就事实上的处分而言，处分权能应指向物本身。 在我国民法上，学说上一般认为处分是所有权的核心权能，因此，只在论述所有权的权能时加以说明。我认为，处分作为支配物的一种表现形式，不为所有权所独有，用益物权和担保物权也应具有处分权能，只是它们的表现形式有所不同而已。通说认为，处分不仅包括事实上的处分，也应包括法律上的处分。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要；法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。拉伦茨教授所指的处分，指的就是法律上的处分。法律上的处分有狭义与广义之分。狭义的法律处分，是指对标的物的权利（如所有权、用益物权、担保物权）的处分；广义的法律处分，除包括狭义的法律处分外，还包括对标的物设定负担，如在标的物上设定用益物权、担保物权等。 基于上述分析，我认为，在物权的处分权能上，法律上的处分的对象应是权利，而事实上的处分的对象是物本身。在这个前提下，我们可以具体分析用益物权的处分权能问题。 就法律上的处分来说，如前所述，它包括两种情况：一是对权利的处分；二是对权利设定负担。就对权利的处分而言，用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利，否则即构成无权处分。但是，用益物权人应当享有对用益物权的处分权能，即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权，通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。” [？]因此，法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。当然，法律也可以根据某种特殊的原因，限制用益物权的移转，如居住权就是一种不具有移转性的用益物权，宅基地使用权在转移时也受到严格的限制。就对权利设定负担而言，用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。例如，我国现行法规定的国有土地使用权可以设定抵押，也可以出租。那么，用益物权人是否享有在用益物上设定负担的权利呢？对此，有学者认为，用益物权人不可以就标的物设定地上权、地役权、抵押权，但可以在其享有的用益物权上设定次用益物权，该次用益物权是以既存的用益物权为其客体的。[？]我认为，由于用益物权人对用益物只享有定限物权而没有所有权，所以，用益物权人一般不能以用益物为客体设定负担，如以用益物为客体设定地上权、抵押权、租赁权等权利。但是，在某些特殊情况下，基于用益目的的需要，用益物权人也可以在用益物上设定负担。例如，用益物权人可以就用益物为他人设定地役权，典权人可以就典物设定典权即转典。应当指出的是，在这些情况下，用益物权人所设定的用益物权的客体并不是原用益物权人所享有的用益物权，它的客体与原用益物权的客体是相同的，都是原不动产。 就事实上的处分来说，由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损，因而，一般情况下，这种处分权能非属所有人不可，除非法律另有规定。如前所述，有学者认为，用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此，我持有不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造，如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等，但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件，是用益物利用的一种形式，属于用益物的改良行为。用益物的改良与用益物的事实上的处分是完全不同的，因此，《德国民法典》第1037条第款规定：“用益权人无权对物进行改造或者重大变更。”第2款规定：“在不对土地的经济用途进行重大变更的范围内，土地的用益权人可以为了采掘岩石、砂砾、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而设置新设备。”前者规定的用益物的事实上的处分，属法律禁止之列；后者规定的是用益物的改良，属法律允许之列。[？] 注释： [①] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第394页。 [②] 屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第7页。 [③] 刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33页。 [④] 谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。 [⑤] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。 [⑥] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第12页。 [⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第30页。 [⑧] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第395页。 [⑨] 屈茂辉：《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第5页。 [⑩] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第412页。 [？] 钱明星：《论用益物权的特征及其社会作用》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第18页。 [？] 尹飞：《物权法·用益物权》，中国法律出版社2005年版，第27页。 [？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。 [？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378—379页。 [？] 钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第119—120页。 [？] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第8、12页。 [？] 我在给研究生讲课，有学生认为物的改良行为应属于事实处分的下位概念，因此，对用益物的改良即属于事实上的处分。但我认为，物的改良与事实上的处分是不同的。前者是在不毁损物的本体的情况下，对物加以改善，以使其增加价值和使用价值，如为房屋的客厅铺设地板；而后者是对物的本体的毁损或变更，或将房屋拆除。因此，应当将物的改良与事实上的处分区分开来。也正因为如此，我认为，所有权的权能不仅包括占有、使用、收益、处分，还包括改良等其他权能。
《物权法与担保法适用的时间效力问题》【摘要】物权法担保物权编是在担保法的基础上修改、完善而成的,物权法施行后并未完全废止担保法,由此而出现了物权法与担保法之间的法律冲突。对于这些法律冲突如何处理,大抵属于法律的时间效力的范畴。审判实践中对此存在不少争议,直接影响到了裁判的结果。担保法与物权法的规定不一致的,如何适用法律? 【关键词】物权法定主义；担保法；担保物权；时间效力；全国人民代表大会常务委员会；立法法；法律规定；应收账款；特别规定；法律冲突希望这篇可以给你一些启发，祝你论文顺利通过。
相关范文：论用益物权的内容摘 要：所有权包括占有、使用、收益、处分四项内容，用益物权作为以所有权为基础而产生的物权，其内容亦包括这四项内容。本文认为，用益物权的占有权能通常体现为直接占有，在特殊情况下也表现为间接占有；用益物权的使用权能包括生活性使用、经营性使用、公益性使用三种形式；用益物权的收益权能虽是重要权能，但并不是各类用益物权的共有权能；用益物权的处分权能体现为法律上的处分而不包括事实上的处分。关键词：用益物权、占有权能、使用权能、收益权能、处分权能用益物权的内容，也就是用益物权的权能。关于用益物权的内容，理论上存在着不同的看法，有二权能说、三权能说、四权能说等不同的主张。我认为，用益物权因种类的不同，其内容会存在着差别。但就用益物权的整体而言，其内容应当包括占有、使用、收益、处分四项权能。当然，这并不等于说每一种具体用益物权的内容都包括这四项权能，具体用益物权的权能只能依该用益物权的特点而定。一、用益物权的占有权能占有是对物的实际管领和控制。在一般情况下，用益物权的标的物只有在移转占有归用益物权人时，用益物权才能够行使和实现。例如，不转移土地的占有，建设用地使用人就不能在土地上营造建筑物；不移转农地的占有，土地承包经营权人就无法耕作土地。那么，用益物权的占有权能是限于直接占有，还是包括间接占有呢？对此，学者的意见不一。有学者认为，用益物权的占有权能应仅限于直接占有，间接占有因不直接占有实体物，无从加以使用收益；[①]也有学者认为，在用益物权中，标的物必须移转给用益物权人占有，包括直接占有和间接占有。[②]我认为，用益物权的实现通常须以直接占有标的物为前提，但在用益物权的存续期间，用益物权并不以直接占有标的物为必要。在实践中，用益物权人为了取得更大的收益，或者基于其他原因，也可以将用益物转移给其他人占有。因此，用益物权中的占有权能通常表现为直接占有。但在特殊情况下，用益物权的占有权能也可以表现为间接占有。例如，在典权中，典权人承典房屋后在不转移直接占有房屋的情况下，即将该房屋出租给他人，典权人仅取得了出典房屋的间接占有。因为出租典物是典权人的一项权利，也是一种使用收益的方法。再如，建设用地使用人将建设用地使用权出租，用益物权人对土地的占有也属间接占有。占有权能是用益物权的基本权能，是使用、收益权能的基础。外国法上的地上权、永佃权、用益权、使用权与居住权等，我国法上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，都具有占有的权能，当无疑问。但是，地役权是否具有占有的权能，学者间则存在不同的看法。有学者认为，无论是积极地役权还是消极地役权、继续地役权还是非继续地役权、表见地役权还是非表见地役权，均不以占有供役地为前提，地役权并不包括占有的权能；[③]有学者认为，地役权包括占有的权能。[④]我认为，地役权的种类不同，其是否具有占有权能的情形也不同。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等，就没有占有的权能；有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等，就具有占有的权能。因此，一概否定地役权的占有权能是不妥的。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[⑤]我认为，地役权的占有权能是否独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。既然用益物权的标的物通常需要由用益物权人直接占有，那么，标的物转移占有的方式除现实交付外，简单交付、占有改定、指示交付等观念交付是否允许呢？所谓简易交付，是指以当事人双方设定物权的合意代替该财产现实移转占有的交付方式。可见，简易交付就是简化了的现实交付，因此，简易交付对用益物权标的物的占有移转也是适用的。例如，某甲将自己的房屋借给某乙使用，后双方协商就此房屋设定居住权或典权，则双方达成居住权或典权合意后，该房屋即视为交付占有。所谓占有改定，是指物权的设定人仍直接占有标的物，而由权利人间接占有该标的物。例如，某甲将房屋出典给某乙，同时又约定某甲再租赁30天。可见，在占有改定的情况下，标的物的直接占有并没有发生移转，用益物权人仅取得了标的物的间接占有。这种以占有改定方式交付标的物的，也是应当允许的。当然，对于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权而言，占有改定的交付方式通常是不允许的。所谓指示交付，是指当财产由第三人占有时，物权设定人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实交付。例如，某甲将房屋出借给某乙，然后又将该房屋为某丙设定居住权或典权。那么，某甲能否以对某乙的房屋返还请求权让与某丙以代替房屋的交付呢？对此，有学者认为，在用益物权设定后，如果设定人将对第三人行使的返还请求权移转给用益物权人，即移转间接占有时，也必须由用益物权人行使该返还请求权以取得对物的直接占有，由其在实体上支配标的物。[⑥]这种观点虽有自相矛盾之处，但实际上是承认了指示交付的有效性。我认为，指示交付也可以适用于用益物权标的物的移转占有。但是，如果因用益物权设定人的原因，导致用益物权人不能行使返还请求权或行使返还请求权无效果时，应由用益物权设定人对用益物权人所受到的损失承担赔偿责任。当然，以占有改定、指示交付方式移转用益物权标的物占有的，不能违反法律的规定或者用益物权的设定目的。二、用益物权的使用与收益权能用益物权是以使用收益为目的而设定的用益物权，因此，可以说，使用与收益是用益物权的核心权能。使用是指按照物的性能和用途，对其加以利用，以满足生产和生活的需要。用益物权的使用权能系对物的具体利用，本质上是实现物的使用价值，故使用权能是一种事实上的权能。使用是直接作用于用益物权标的物上的权能，是各类用益物权所共有的权能，因此，在德国民法上，用益物权在法学中的直接意义就是使用权，即以使用为目的而利用他人之物的物权。[⑦]用益物权的使用主要有三种表现形式：一是生活性使用，即用益物权人为满足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般为单纯使用标的物，不伴随收益权能。例如，宅基地使用权人对宅基地的使用，居住权人对房屋的使用等，都属于生活性使用。二是经营性使用，即以营利为目的而使用用益物。经营性使用由于是出于营利目的，因此，常伴有收益的权能，有时也有处分的权能。例如，土地承包经营权人对土地的使用，其目的在于获取一定的农产品；建设用地使用人在土地上开发建筑房屋，其目的在于出售房屋而营利。因此，这些使用都属于经营性使用。当然，当建设用地使用权人将所建筑的房屋出售后，房屋所有人因居住房屋而使用建设用地的，则属于生活性使用。三是公益性使用，即用益物权人是出于公益目的而使用用益物。例如，建设用地使用权人的用地属于教育、科技、文化、卫生、体育用地的，这种使用即为公益性使用。根据《德国民法典》第100条规定：“收益是指物的或者权利的果实以及依物的或者权利的使用方法所取得的利益。”因此，收益是指收取标的物所产生的经济利益。这里的经济利益范围相当广泛，不仅包括天然孳息和法定孳息，而且包括在实际生产经营活动中所产生的各种利益。关于收益权能在用益物权权能中的地位，理论上有两种不同的看法。一种观点认为，用益物权应当兼具使用和收益两项内容或目的；[⑧]另一种观点认为，用益物权不必同时兼具使用和收益两项内容或目的。[⑨]我认为，通过具体分析各种用益物权，可以发现，用益物权的使用权能、收益权能有如下三种情况表现形式：一是仅有使用权能而无收益权能，如宅基地使用权、地役权、居住权一般无收益权能；二是仅有收益权能而无使用权能，如农村土地承包权人转包后，即仅有收益权能而无使用权能；三是既有使用权能又有收益权能，这种情况最为常见，如建设用地使用权、土地承包经营权等。可见，收益权能并不是各种用益物权所共同具备的权能。至于何种用益物权具有收益权能，则应根据具体情况而定。三、用益物权的处分权能在用益物权中，用益物权人除对用益物享有占有、使用、收益的权能外，是否还包括处分权能呢？对此，理论上有不同的认识。一种观点认为，用益物权的权利内容不包括处分权，其内容为对于标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设定后，物之所有人并没有将其所有权的处分权能移转给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，但土地使用权、典权等可以转让，也可以设定抵押，对用益物权本身进行处分。[⑩]另一种观点认为，就法律处分而言，用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权，但权利人有权利处分权，即移转权利和设定负担的权利，如转让、设定抵押等；就事实处分而言，因事实上的处分权能往往是对物加以利用的条件，使用和收益权能在很多情况下是与事实处分权能相结合才能实现。例如，为了在土地上营造建筑物、种植粮食，就必须对土地进行打地基、翻土、修田垄等，这就属于对土地的事实上的处分，不许为这样的处分对土地的利用就是不可能的。因此，用益物权中是应当包含对物的事实上处分的内容的。[？]还有一种观点认为，讨论用益物权处分权能时，通常讨论的是权利人能否对其享有的用益物权的标的物加以法律上或事实上的处分。从这一角度出发，就法律上的处分而言，用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许对其标的物进行显著的变更或毁损。当然，这种观点也不否定用益物权人对用益物权本身的处分权能，即除非法律特别规定或者权利性质的特殊要求，权利人原则上可以对权利本身进行处分。[？]可见，这种观点是以对用益物的处分为前提来讨论处分权能的。从上述各种不同的观点来看，其存在分歧的原因在于对于处分的理解有所不同。因此，应当首先明确处分的含义和对象。德国著名学者拉伦茨教授指出：“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某种权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如设定用益权、抵押权或质权）等。”[？]关于处分的对象（标的或客体）问题，涉及到权利客体问题。对此问题，拉伦茨教授从三个层次上进行了分析。第一层次的权利客体即第一顺位的权利客体，是支配权或利用权的标的，属于狭义的权利客体。这一顺位的权利客体是有体物以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物，因此，属于某人所有的物就是第一顺位的权利客体。第二层次的权利客体即第二顺位的权利客体，是权利主体可以法律行为予以处分的标的。这一顺位的权利客体是权利和法律关系。德国民法在使用“标的”（标的物）这一词语时，总是把它和一个处分的法律行为、或者与一个处分权结合在一起，这就是第二顺位的权利客体，也就是处分标的的意思。因此，在某物上存在的所有权作为处分的标的（可以处分的对象）就是第二顺位的权利客体。从这个意义上说，在所有权中，所谓的处分应是对所有权的处分，而不是指对所有物的处分。第三层次的权利客体即第三顺位的权利客体，是指作为一个整体并且可以被一体处分的某种财产的权利或者某种特殊财产的权利。因此，财产本身并不是一个统一的处分的标的。[？]从拉伦茨教授关于权利客体的三层次论述中，我们可以清楚地发现，处分的标的只能是权利或法律关系，而作为第一顺位的权利客体是不能作为处分标的的。当然，拉伦茨教授所指的处分，是仅就法律上的处分而言的。若就事实上的处分而言，处分权能应指向物本身。在我国民法上，学说上一般认为处分是所有权的核心权能，因此，只在论述所有权的权能时加以说明。我认为，处分作为支配物的一种表现形式，不为所有权所独有，用益物权和担保物权也应具有处分权能，只是它们的表现形式有所不同而已。通说认为，处分不仅包括事实上的处分，也应包括法律上的处分。事实上的处分是指对物进行消费，即通过事实行为使物的物理形态发生变化，从而满足人们的需要；法律上的处分是指对物的权利的处置，即通过法律行为使物的权利状态发生变动。拉伦茨教授所指的处分，指的就是法律上的处分。法律上的处分有狭义与广义之分。狭义的法律处分，是指对标的物的权利（如所有权、用益物权、担保物权）的处分；广义的法律处分，除包括狭义的法律处分外，还包括对标的物设定负担，如在标的物上设定用益物权、担保物权等。基于上述分析，我认为，在物权的处分权能上，法律上的处分的对象应是权利，而事实上的处分的对象是物本身。在这个前提下，我们可以具体分析用益物权的处分权能问题。就法律上的处分来说，如前所述，它包括两种情况：一是对权利的处分；二是对权利设定负担。就对权利的处分而言，用益物权人自然不能享有处分用益物所有权的权利，否则即构成无权处分。但是，用益物权人应当享有对用益物权的处分权能，即有权将用益物权移转给他人。因为用益物权是一种非专属的财产权，通过处分用益物权可以实现用益物权人设定权利的目的。“处分权的缺失有悖于用益物权的支配权属性，会影响到物的使用权效率。” [？]因此，法律应设计具体的规范调整用益物权的移转问题。当然，法律也可以根据某种特殊的原因，限制用益物权的移转，如居住权就是一种不具有移转性的用益物权，宅基地使用权在转移时也受到严格的限制。就对权利设定负担而言，用益物权人有权以用益物权为客体设定抵押、租赁等权利。例如，我国现行法规定的国有土地使用权可以设定抵押，也可以出租。那么，用益物权人是否享有在用益物上设定负担的权利呢？对此，有学者认为，用益物权人不可以就标的物设定地上权、地役权、抵押权，但可以在其享有的用益物权上设定次用益物权，该次用益物权是以既存的用益物权为其客体的。[？]我认为，由于用益物权人对用益物只享有定限物权而没有所有权，所以，用益物权人一般不能以用益物为客体设定负担，如以用益物为客体设定地上权、抵押权、租赁权等权利。但是，在某些特殊情况下，基于用益目的的需要，用益物权人也可以在用益物上设定负担。例如，用益物权人可以就用益物为他人设定地役权，典权人可以就典物设定典权即转典。应当指出的是，在这些情况下，用益物权人所设定的用益物权的客体并不是原用益物权人所享有的用益物权，它的客体与原用益物权的客体是相同的，都是原不动产。就事实上的处分来说，由于它是对标的物进行实质上的变形、改造或毁损，因而，一般情况下，这种处分权能非属所有人不可，除非法律另有规定。如前所述，有学者认为，用益物权人对用益物也享有事实上的处分权能。对此，我持有不同的看法。尽管用益物权人对用益物加以利用往往需要对物进行一定的变形、改造，如建造房屋需要打地基、耕植农作物需要修田垄等，但这实际上是用益物权人实现使用、收益权能的前提条件，是用益物利用的一种形式，属于用益物的改良行为。用益物的改良与用益物的事实上的处分是完全不同的，因此，《德国民法典》第1037条第款规定：“用益权人无权对物进行改造或者重大变更。”第2款规定：“在不对土地的经济用途进行重大变更的范围内，土地的用益权人可以为了采掘岩石、砂砾、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而设置新设备。”前者规定的用益物的事实上的处分，属法律禁止之列；后者规定的是用益物的改良，属法律允许之列。[？]注释：[①] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第394页。[②] 屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第7页。[③] 刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33页。[④] 谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。[⑤] 温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。[⑥] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第12页。[⑦] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第30页。[⑧] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第395页。[⑨] 屈茂辉：《用益物权论》，湖南人民出版社1999年版，第5页。[⑩] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第412页。[？] 钱明星：《论用益物权的特征及其社会作用》，载《法制与社会发展》1998年第3期，第18页。[？] 尹飞：《物权法·用益物权》，中国法律出版社2005年版，第27页。[？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页。[？] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第378—379页。[？] 钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第119—120页。[？] 钱明星：《我国用益物权体系研究》，北京大学2001年博士学位论文，第8、12页。[？] 我在给研究生讲课，有学生认为物的改良行为应属于事实处分的下位概念，因此，对用益物的改良即属于事实上的处分。但我认为，物的改良与事实上的处分是不同的。前者是在不毁损物的本体的情况下，对物加以改善，以使其增加价值和使用价值，如为房屋的客厅铺设地板；而后者是对物的本体的毁损或变更，或将房屋拆除。因此，应当将物的改良与事实上的处分区分开来。也正因为如此，我认为，所有权的权能不仅包括占有、使用、收益、处分，还包括改良等其他权能。其它相关：论用益物权制度的发展趋势论用益物权的效力仅供参考，请自借鉴希望对您有帮助
1、《侵权责任法》确认高空抛坠物责任的合理性2、我国民法上的惩罚性赔偿制度3、格式合同中免责条款的效力4、我国《合同法》中“根本违约”与“不安抗辩权”的关系5、我国《物权法》上取得时效的空白6、悬赏广告的性质7、物上请求权的性质8、“违背法律、行政法规的合同”是否当然无效
第9个吧,因为情势变更的具体情形各国的规定和学说都有差异,参照着写好写一些。
3、论缔约过失责任
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