按照我国现行的专利保护制度，一项专利申请必须按照一定程序的审查，才能授予专利权。实体方面的审查主要是要求发明专利要具有“三性”：新颖性、创造性和实用性；对实用新型申请虽然不进行“实审”，但从本质要求上来说，还是要具有一定程度的“三性”；外观设计申请也不进行“三性”审查，但是专利法第二十三条要求“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 专利法也明确规定了授权专利在一定地域、时间、范围内获得保护。其中，专利法第十一条明确了授权专利不得侵害。 从上述法律规定可以看出，在专利侵权诉讼和专利审查过程中，从技术层面上都要涉及到“相同或相近似”判断原则的问题。以下就两者判断的异同进行简要分析。 判断的主体、对象 专利审查中外观设计相同和相近似的判断主要由国家知识产权局专利审查员和专利复审委员会审查员做出，其中涉及复审和无效的决定，起主导作用的是审查员，终审权在法院的法官；专利侵权诉讼有管理专利的部门和法院两条解决途径，司法途径方面，起主导作用的是法官。 由于历史的原因和我国*度建立的相对较晚，专利审查员相对于法官有较强的理工科背景，对背景技术及技术方案的理解更加专业；而法官往往具有更深的法律背景，对法律普遍原理、原则理解更深、更透，综合各种因素的能力更强。由于以上判断主体差异的存在，一定程度上决定了判断原则和结果的异同。 从对象上来看，审查员判断的对象是发明创造内容与现有技术（对比技术），针对的是专利申请人；法官审理的对象是专利产品和被控侵权产品，针对的是原告和被告。两者的共同之处是都涉及到专利所要确定和已经确定的保护范围，关于保护的范围，专利法第五十六规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。判断的依据 专利审查在相同和相近似判断方面主要依据专利法及其实施细则、专利审查指南及国家知识产权局的相关公告、局令等。专利审查指南是依据专利法及实施细则由国家知识产权局发布的部门规章，专利审查部门包括专利复审委员的多数决定都是依照审查指南做出的。 专利侵权诉讼在相同和相近似判断方面主要依据专利法、细则以及最高人民法院的相关司法解释和批复等，在此特别需要提及的是：最高院的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定�２００１／０６／２２� 》、《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应如何处理的批复（１９９３／０８／１６）》、《关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题》的函等。北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知 �２００１／０９／２９�虽然只适用于北京市的法院范围，但对全国法院系统审理知识产权案件都有一定参考价值。 判断原则 法官在侵权诉讼中所面对的是被控侵权物和稳定的授权专利，由审查员最终确认的授权专利独立权利要求中全部必要技术特征是侵权判定的核心内容，目前法官就相同或相近似判断的原则基本上都是采用技术特征比较法，即将被控侵权物的技术特征排列出来与独立权利要求中的必要技术特征一一比较，如果被控侵权物的技术特征覆盖了全部必要技术特征（全面覆盖原则），则可以判定侵权成立，另外还有“等同替换”、“禁止反悔”、“多余指定”等原则，其中对“多余指定”原则的采用争议较大，一种观点认为，“多余指定”原则的提出是基于独立权利要求中有必要技术特征就可能存在非必要技术特征这一前提，假如非必要技术特征的存在与否不影响该专利的新颖性和创造性，其结论就是专利授权范围是不确定的，审查员对专利保护范围不清楚的发明创造授予专利权是明显不对的。 另一种观点则强调在进行侵权判断时，如果机械地拿侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么由于权利要求书撰写的疏忽或不严谨，就可能导致使很多侵权行为被认定为不侵权，专利权人的合法利益将无法得到公正、有效保护。 综上所述，专利审查对相同或相近似的判断规则更细，考虑的纯技术的因素多；而专利侵权诉讼从保护权利人利益方面多有偏重，有些判定规则尚待斟酌。两方面都应当从公平、公正的原则出发，既要鼓励发明创造，充分考虑专利权人的利益，也不能纵容专利权滥用，损害广大公众的利益。
暗香微漾
