日本专利审查指南

1．引　言　　专利法实施细则第二条规定，专利法及其实施细则规定的各种手续，应当以书面形式或者专利局规定的其他形式办理。　　专利局规定的其他形式包括电子文件形式。　　电子申请是指以互联网为传输媒介将专利申请文件以符合规定的电子文件形式向专利局提出的专利申请。　　专利法及其实施细则和本指南中关于专利申请和其他文件的规定，除针对以纸件形式提交的专利申请和其他文件的规定之外，均适用于电子申请。　　电子文件格式要求由专利局另行规定。2．电子申请用户　　电子申请用户是指已经与国家知识产权局签订电子专利申请系统用户注册协议（以下简称用户注册协议），办理了有关注册手续，获得用户代码和密码的申请人和专利代理机构。　　2．1电子申请代表人　　申请人有两人以上且未委托专利代理机构的，以提交电子申请的电子申请用户为代表人。　　2．2电子签名　　电子签名是指通过专利局电子专利申请系统提交或发出的电子文件中所附的用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。　　专利法实施细则第一百一十九条第一款所述的签字或者盖章，在电子申请文件中是指电子签名，电子申请文件采用的电子签名与纸件文件的签字或者盖章具有相同的法律效力。3．电子申请用户注册　　电子申请用户注册方式包括：当面注册、邮寄注册和网上注册。　　办理电子申请用户注册手续应当提交电子申请用户注册请求书、签字或者盖章的用户注册协议一式两份以及用户注册证明文件。　　3．1电子申请用户注册请求书　　电子申请用户注册请求书应当采用专利局制定的标准表格，请求书中应当写明注册请求人姓名或者名称、类型、证件号码、国籍或注册地、经常居所地或营业所所在地、详细地址和邮政编码。　　注册请求人是单位的，请求书中还应当写明经办人信息。　　3．2用户注册证明文件　　注册请求人是个人的，应当提交由本人签字或者盖章的居民身份证件复印件或者其他身份证明文件。注册请求人是单位的，应当提交加盖单位公章的企业营业执照或者组织机构证复印件、经办人签字或者盖章的身份证明文件复印件。注册请求人是专利代理机构的，应当提交加盖专利代理机构公章的专利代理机构注册证复印件、经办人签字或者盖章的身份证明文件复印件。　　3．3注册请求的审查　　注册材料经审查合格的，应当向注册请求人发出电子申请注册请求审批通知书和一份经专利局盖章的用户注册协议，并给予用户代码。当面注册的，由注册请求人当面设置密码；邮寄注册的，应当在电子申请注册请求审批通知书中告知注册请求人密码；网上注册的，由申请人在提出注册请求时预置密码。　　注册材料经审查不合格，当面注册的，应当直接向注册请求人说明不予注册的理由，注册材料不予接收；邮寄注册和网上注册的，应当向注册请求人发出电子申请注册请求审批通知书，通知书应当记载不予注册的理由，注册材料不予退还。　　3．4电子申请用户信息的变更　　注册用户的密码、详细地址、邮政编码、电话、传真、电子邮箱及信息提示方式等信息发生变更的，注册用户应当登录电子申请网站在线进行变更。　　注册用户的姓名或者名称、类型、证件号码、国籍或注册地、经常居所地或营业所所在地等信息发生变更的，注册用户应当向专利局提交电子申请用户注册信息变更请求书及相应的证明文件，办理变更手续。　　注册用户代码不予变更。4．电子申请的接收和受理　　电子申请受理范围包括：　　（1）发明、实用新型和外观设计专利申请。　　（2）进入国家阶段的国际申请。　　（3）复审和无效宣告请求。　　4．1电子申请的接收　　申请人应当按照规定的文件格式、数据标准、操作规范和传输方式提交电子申请文件。符合规定的，发出文件接收情况的电子申请回执；不符合规定的，不予接收。　　任何单位和个人认为其专利申请需要按照保密专利申请处理的，不得通过电子专利申请系统提交。　　4．2电子申请的受理　　电子申请的内容明显不属于专利申请的，不予受理。　　电子申请的受理条件应当符合本指南第五部分第三章第2．1节的规定，受理程序如下：　　（1）确定递交日和申请日　　专利局电子专利申请系统收到电子文件的日期为递交日。　　专利局电子专利申请系统收到符合专利法及其实施细则规定的专利申请文件之日为申请日。　　（2）给出申请号　　专利局电子专利申请系统根据专利申请的类型和申请日，自动分配申请号，并将申请号记载在请求书和数据库中。　　（3）发出通知书　　电子申请经审查符合受理条件的，审查员应当发出专利申请受理通知书和缴纳申请费通知书；提出费用减缓请求的，应当发出专利申请受理通知书和费用减缓审批通知书。

日本的外观设计专利制度，与我国的既有相同，又有差异。其中有两个方面与我国尤其不同，给笔者留下了深刻印象，现详述如下。差异一：可以申请保密的外观设计专利日本《外观设计法》第14条规定，外观设计注册申请人可指定在外观设计权的设定的注册之日起三年以内的期限，可请求在此期限内以该外观设计为秘密。笔者认为，这一规定匪夷所思。众所周知，专利保护与商业秘密保护的最大不同在于：专利保护是以公开换绝对性保护；商业秘密则是以不公开换相对性保护。换言之，专利保护在有效期内可以获得绝对保护，在保护期内即使商业竞争者通过自己的技术研发开发出相同技术，也不能实施，但是专利权人付出的代价是必须将专利技术信息向公众公开；与之相对，商业秘密的权利人没有义务将相关的秘密方案向公众公开（相反，他还要采取合理措施予以保密），但付出的代价是不能阻止他人使用各种合法手段（包括反向技术）研发其商业秘密的技术内容，一旦他人研发成功，他人既可以成为同一商业秘密的权利人，也有权将相关秘密信息向公众公开（这会导致原来的商业秘密立刻消亡，成为公有领域的技术信息）。而日本的做法，笔者认为实质上就是允许专利权人在外观设计专利的部分有效期内对其采取类似商业秘密的保护手段。显然，这一方式在我国难以借鉴。对于一项公开的外观设计专利，任何守法公民都有义务在专利有效期内不去模仿、实施，但是，对于一项被保密的外观设计专利，如果它同时又不构成《反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品包装、装潢，那么，其他竞争者由于不知其为专利但又因为某种偶然的合法的原因知悉相关技术信息而对其进行仿制，又何罪之有呢？（这里的罪不是指刑法上的罪，而是指民事侵权责任）差异二：局部外观设计专利也可以受到保护我国《专利审查指南》明确规定，产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等，不能申请为外观设计专利。日本起初也做了类似规定，但在2008年对外观设计法进行了修改，确定了部分外观设计这一概念（业内也有称局部外观设计）。具体而言，日本外观设计法第二条规定，在本法律中所谓‘外观设计’，是指物品（包含物品的一部分）的形状、图案或者色彩或者它们的结合，通过视觉引发美感之物。换言之，以袜子和瓶子为例，不能分割的袜跟和不能单独出售的瓶盖都被纳入了日本部分外观设计的可授权范围中。笔者认为，日本的作法非常值得借鉴。在我国关于外观设计专利的司法实践中，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第九条、第十条和第十一条。其中，第十一条规定了整体比较侵权判定标准。随着司法实践的不断丰富和新类型案件的不断涌现，整体比较标准面临越来越多的质疑和挑战。《解释》第十一条规定的整体比较标准（人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断）指的是在外观设计侵权判定中要采取整体比较、重点观察、综合判断的方法。其中的整体比较，是指判定基础要着眼于授权外观设计和被诉侵权设计整体上的视觉效果上的异同。随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现。在整体比较标准下，当两件对比的外观设计产品不构成相同或近似、令一般消费者不产生混淆的情况下，认为不构成侵权，似乎也是合乎逻辑、顺理成章的结论。实践中，这个结论容易被利用而成为一种规避侵权责任的理由。例如，某厂家生产出一种具有独特外观设计的产品，引起消费者的喜爱，其他厂家往往利用整体比较标准的局限，一方面抄袭、模仿该外观设计造型中的创新部分，另一方面又对其整体上作出较大程度的变化，达到整体视觉效果的显著区别。由于我国法律不保护部分外观设计，这样做常常能规避侵权责任。导致这种情形的原因，仍然在于本应特别考虑的创新设计被淹没在包括大量非创新设计的整体效果之中，而无法有效影响判定主体在宏观上形成的整体视觉印象。因此，笔者认为，在专利法的下次修改中，应当将相关内容纳入修订范围。