赤峰学院学报主编

一、民法上的共有制度（一）共有的概述共有作为所有权的拥有表示类型，它与单独享有相对应，对于共有的概念，国内学者基本上不存在什么较大的差异，多是从“主体”、“客体”、“内容”三个方面进行的概括。王利明教授主编的《民法》认为“所谓共有，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权”，[①]王泽鉴教授在其《民法概要》一书中定义为“此一个所有权的主体通常为一人（单独所有），但亦得由数人（二人以上）共同享有之，是为共有，可分为分别共有和共同共有”。[②]学者陈华彬概括的则更为详细“共有，为近代民法所有权形式之一，指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度抑或复数的个人就同意财产共同享有同一所有权的法律状态”[③]就笔者看来，共有故名思意就是存在多个权利主体对一项财产主张集体享有所有权。具体而言：第一，共有必须存在两个或者两个以上的权利主体，其中权利主体既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，共有的权利主体必须是复数。第二，共有的客体必须是某一项“财产”。《物权法》主要将“财产”界定为动产和不动产，但从广义的民法角度来考虑，财产的内涵也就不仅仅只涉及到具体的物了，知识产权、债权、股权等财产性权力也被包括进来。第三，共有是对所有权的主张。所有共有人都是对物的所有主张，是对物的归属的一种权利宣誓，缺乏这种对所有含义的宣誓，共有制度就不会存在。（二）共有的类型我国立法上，将共有划分为“按份共有”和“共同共有”两类。按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照他们各自所享有的份额分别对动产或不动产享有权利、承担义务的形式。而共同共有是指两个或两个以上的共有人因存在某种共同关系而据此对某项动产或不动产不划份额地共同享有所有权的形式。按份共有与共同共有两者最大的区别就在于：前者的各共有人间所享有的权利承担的义务都是依据其所获得的份额而确定；后者则是因各共有人之间存在某种特殊的共有关系致使无法划分份额而共同享有所有权。一般而言这种特殊的共有关系的发生原因主要有两种形式：第一，婚姻家庭关系。《婚姻法》第 17 条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。在夫妻关系存续期间，夫妻双方对于其共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。”同时作为家庭的成员（如父母、子女、兄弟姐妹等），他们在家庭生活关系期间因劳动而获得的财产，每个家庭成员均平等的享有权利。第二，继承关系。在继承开始以后，遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对于其享有继承权的遗产所享有的权力。笔者需要说明的是，如果是法定继承，由于继承人之间、继承人与被继承人之间本身存在着婚姻家庭关系，因此继承只是表现形式，真正的共有产生原因仍然属于前一种婚姻家庭关系。而如果是遗嘱继承，由于存在非婚姻家庭关系的一方的介入，因此财产的共有就是依据继承关系发生的。 按份共有人依其份额享有权利、承担义务；共同共有人因财产不可分而平等的享有权利承担义务，只有当共有关系终结之时，各共有人才可分割共有物，其份额才能确定，因此在共有关系存续期间各共有人平等的享有占有、使用、收益、处分共有物的权利。二、知识产权共有制度在知识产权领域中因合作创作、合作发明创造和共同申请注册商标等相关法律事实的发生都会引发知识产权共有关系的建立。然而目前我国《著作权法》和《专利法》以及《商标法》都已对著作权共有、专利权共有和商标共有进行相应的规定。《著作权法》第13条第2款规定“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”。《著作权法实施条例》第9条对此作了更为详尽的规定“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。我国《专利法》第15条第1款规定“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”。第2款规定“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。 《商标法》第5条“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权”。但是从现有的法条中笔者似乎也读出了另外一点含义，《商标法》第29条“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。《商标法实施条例》第19条“两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人”。可以说，商标法包含不允许存在商标共有的含义，表现在法条上的表述就是不允许不同的商标所有人在相同或者相类似的商标上拥有相同或者相类似的商标，一个注册商标只能由一人申请，两人申请在协商不成时，抽签决定。作为共同所有人，他们在商标使用上的不一致是否会形成产品的混淆而造成对消费者的侵权，这将是我们共同探讨的重点内容。为探究商标法中是否可以引进共有制度，我们有必要比较知识产权法的共有制度与物权法的共有制度两者之间的联系与区别。（一）专利权共有与民法（物权）共有可比性分析对比两个不同的概念的前提要件是两个概念之间是可比的，而可比的判断标准在于有一定的相似性与区别性，对于属不属于同一位阶，两者在地位等级上的是不是属于隶属关系都不是一个明确的标准，因为两个不同领域不同等级的事物我们也是可以对比的，而且现实中我们也经常这样对比分析。寻找对比的对象，进行对比分析，完全在于我们学者的目的与初衷，其所要进行的对比最终目的是想实现何种效果，得出什么样的结论。而无论是领域不同的还是位阶不同的，只要两者拥有一定的相似性，并且可以区分，那么我们完全可以借助对比方式分析问题，纯粹的两个毫不相干或者原本一模一样的事物才是没有可比性的，因此有学者提出“要讨论专利权共有与所有权共有是否具有可比性，就要弄清二者是否位于同一位阶，这也要求解决专利权与所有权在民事权利中的地位问题”[④]这样的前提要求是没有科学依据的。我国直到 2008 年《专利法》第三次修改时，才将有关专利权共有制度行使的内容写入《专利法》，具体表现在第15条，而在此新法生效之前，在专利共有方面的空白规定主要是由其他法律以各种方式填补，这其中民事法律规范起到最为重要的作用，《民法通则》中规定了共有的一般性原则、《合同法》中关于合作开发而生共有的规定、《物权法》中物权共有的规则、最高人民法院的若干司法解释等，甚至侵权行为类的法律规定也都为共有专利权的行使起着重要的直接规范或间接参考作用。因此专利权共有与民法（物权）共有在历史渊源上可以说是有着一定的密切联系。同时，民法学界公认的，知识产权法也属于大民法的范畴，在整个法律体系中，知识产权归属于民法法部门，因此从这点看专利权共有与民法（物权）共有也具有一定的相似性。然而两个之间也并非可以等同，毕竟《民法通则》和《物权法》的传统物权理论是主要基于实体物的，并且传统物权理论的共有条款过于笼统、原则，适用于无形的专利技术时必然存在一定的差异，不可照搬照抄。对比分析（1）客体不同。共有专利权的客体是发明创造具有非物质性（无体物），是不可分割的；而共有所有权的客体则具有物质性（有体物），是可分割物（即使是共同共有，当共有关系终结之时，各共有人也是可分割共有物，确定其份额的）这种客体上的非物质性与物质性（无体物与有体物）差别正专利权共有与所有权共有存在区别的根本原因。（2）内容不同。有学者认为“共有专利权的权利内容包括独占实施权、禁止权、标记权、许可实施权和处分权等”，[⑤]也有学者认为“共有专利权的内容即专利权的内容，包括制造权、许诺销售权、销售权和进口权等” 。[⑥]这种不同看法的认识是由于不同学者对于内容的划分角度不同所造成的，当然也存在一些学者对有关问题没有认识清楚，将共有专利、共享专利权两者混淆。共有专利，是对所有权的一种确认，是对专利权属的一种确认，学界普遍称之为“共有所有权”，它的权能与民法（物权）所有权权能一致——占有，使用，收益和处分。共享专利权，则与之不同，享有专利权的人，既可以是专利权的发明创造者、也可以是法律法规规定可以使用的人，也可以是基于专利所有人的意志许可获得使用、受益处分的人，但是除了专利的所有人之外，其他人都无法称之为专利的所有人，而只能说其是专利权的共享人。需要特别指出的是法条中的共有专利权人指的就是专利共有人。至于内容上的不同，主要表现在专利所有人所拥有的三种许可使用的授予上，即普通许可、排他许可与独占许可。这三种许可的权利授予方式与所有权的四种权能表现形式都不尽相同，尤其是在权利遭受侵害时，他们各自的权利救济途径差异较大。但是这种内容上的不同，终归于是知识产权所具有的与物权的差异性即知识产权具有专有性、时间性和地域性所造成的。（3）权利确认方式不同。共有专利权的取得需经申请、审核、批准、公告等一系列的法定程序，由国家主管机关授予确认，而所有权共有的确认（除了不动产等特殊情况）无需经过申请、审核、批准、公告等程序，不存在法定机关授予的情况。（4）价值目标不同。我国《专利法》第1条开宗明义就表述出了专利立法的目的是“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。而物权法的“核心价值主要体现在确定物的静态归属，从而达到定分止息、界定产权的作用”[⑦]立法的追求价值不同，采取的立法、执法、释法的方式也将会存在不同程度上的差异，因此我们不可将物权理论下的共有照搬照抄入知识产权领域。（二）知识产权共有特征客体的非物质性。知识产权共有客体的非物质性是由知识产权客体非物质性决定的。知识产权共有的客体同知识产权客体一样都是人们不可凭感官感知的无具体物理形态的特性的知识产品。可分与不可分相结合。著作权法中的歌曲我们可以单看作时一部完整的整体而不可分，但是具体到歌曲的组成——歌词与作曲，他们也是可以作为独立的著作权对象而受到著作权法的保护。作为一项功能齐全的专利发明，虽然内部包含着各种其他的小发明与小制作，或者是建立在前人基础上的再创造，它最终的成品与内部部分还是存在差别的，作为一个整体的发明，它又是不可分的。权利纠纷处理的最终原则——促进科技与文化的创新与发展，实现科技与文化的不断进步。在解决知识产权有关疑难案件时，法官的出发角度不在是保护权利人的权益或者权利的正当行使，在某种特殊场合之下，当权利与进步发生出入时，我们需要考虑的是授予权利、确认权利能否实现最终目标的获得，即使权利人权利受损，法官裁判也具有一定公正性。笔者认为目前知识产权与物权在共有制度上的区分以上三项区别点也许是最为明显的，对在商标法中能否构建共有制度具有重要意义。也有部分学者从另外的角度归纳在共有制度方面的差异，笔者保持怀疑态度，尤其是认为“知识产权共有主体的多元化”、“ 知识产权共有权利的双重性与多元性”，笔者表示不敢苟同，因为物权法中的共有与之完全匹配，作为一个没有明显区别因素的特征，我们很难将其归入为另一类事物的特征要点之中。三、商标共有的浅见目前学界对于商标共有制度研究的成果较少，且历史较为久远。以学生仅有的资料收集能力来看，学者刘俊敏、张继新合撰的《论共有商标权》1996年发表于《河北法学》恐怕是最为早期的一篇，此后相继有：学者曹新伟的《商标权共有诌议》；学者朱芳、曹新伟的《有关商标权共有问题的法律探讨》；学者清源的《浅议商标权共有》；学者汪泽《商标权共有若干问题研究》等等，这些学者基本上都较为赞成商标权可以存在共有制度。提出的理由较多，例如学者朱芳和曹新伟他们认为：商标权是一项财产权，从财产权出发应当允许商标权共有；商标权的本质特性及事实意义上商标权的确立是商标权共有现象存在的理论依据和现实基础；商标立法及法律实践应充分尊重私权的自由处分；在我国确立商标共有制度有着重要现实意义。[⑧]然而在笔者看来，除了第一点“商标权是一项财产权，从财产权出发应当允许商标权共有”可以作为理由之外，其他三项理由似乎过于牵强附会，甚至第三点只是一种立法上建议而不能作为一种实质上的理由。理由的确定不是看待一项制度存在的意义，理由与意义两者不能划等号，理由是一项制度存在的前提性条件，是制度诞生的依据。意义是制度建立之后的价值判断。我们完全可以有理由的建立一套没有任何意义的制度，但是我们无法建立没有理由没有建立基础的而充满意义的制度，也许这就是笔者不赞同这类学者观点的个人浅见。的确，商标权作为一种财产权利，他完全可以适用其他权利的共有制度尤其是比照著作权共有、专利权共有制度来建立自己的共有制度。在商标权利取得方式中，这种共有制度的建立是非常必要的。因为“从共有商标权发展趋势看，因原始取得方式而产生的共有商标权现象相对较少，而通过继受取得方式而形成的共有商标权的情况却逐渐增多。以继受取得方式产生共有商标权的原因主要有：被继承人死亡，其商标权由多个继承人共同继承；民事主体分立，其商标权由分立后的两个或两个以上的民事主体共享；商标权人将其注册商标同时转让给两个或两个以上的民事主体所有”。[⑨]但是商标共有之后，我们是否需要担心，商标的共有能够避免混淆的状况吗？商标权的核心——商标专用权，它的含义在某种程度上我们可以表述为，不允许存在多人可以于同一种商品或者类似商品上注册的相同或者相近的商标，这样的表述实际上是为了维护脆弱的市场经济秩序，而纵观世界各国的商标法律制度，基本上都达成了这样的共识，我国之前的《商标法》也是采取这样的立法建议。商标作为一种符号、一种标志，它在一定范围内能够告诉消费者，他所选择的商品与服务来自哪里，这种方式要比其他表达方式更为直观与瞩目，它带来了极大的方便与收益，尤其是驰名商标。但是假设一项驰名商标因某种原因而为两个或者两个以上的权利主体所共有，若这些主体存在一个企业产品生产的体制内，这种情况还好，不会出现较大的矛盾与冲突，然而若这些主体存在不同企业的商品生产之中，如何保证同一商标之下产品的质量与服务的一致性就成为了一个不可回避的问题。商标共有制度存在的确有理由有据，但是商标共有而存在现实的担忧页不可忽视，笔者认为中庸之道似乎可以作为解决其中问题的一种试行方式，即允许共有制度的建立但是共有存在限制。这种限制表现在三个方面：限制商标权利的再许可。商标所有人可以行使自己的权利允许被许可人拥有商标的使用权，但是在实施许可权利之后，就不可随意再次许可，再次许可的权利受到限制。权利人行使商标权必须保持一致。这看似与一般共有制度没有什么较大区别，但是笔者所说的这种一致不仅仅是局限于一般共有制度的协商一致，还包括许可使用的企业的产品与服务也必须保持一致，不可允许两个以上互不相干的企业进行不同行业标准的生产与服务。注册商标不允许共有，共有制度仅限于继受取得。无论是原始取得还是继受取得，只要存在商标共有，这种混淆的隐患就必然存在，但是共有制度又有存在的客观基础，因此我们只能缩小共有的发生类型以减少共有制度造成混淆的情况发生。继受取得是共有发生的不可避免的因素，为了与民法（物权）的共有制度以及知识产权共有制度保持一致，我们允许这种方式产生的共有，而原始取得（申请注册的商标）却可以利用审查的行政行为方式驾驭共有制度，限制共有商标权的出现。商标权共有法律制度问题较为特殊与复杂，许可两个以上的权利主体享有一项商标专用权，就存在“可能会使注册商标丧失区别商品来源、标志商业信誉的作用，导致消费者对商品出处的混淆和对商品质量的误认，甚至会使注册商标的信誉受损”。[⑩]因此，对于商标共有权的法律限制与控制也就成为不可回避的解决问题的方式，假使因商标权共有造成混淆的情况成为一种普遍的现状，那么商标的取得所具有的专有性、利益性、区别性也就失去了意义，目前学界对于此问题还尚未给予很好的回答，因此商标共有权问题还有待理论界进一步探讨。注 释--------------------------------------------------------------------------------[①] 王利明主编：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2007 年版，第 286 页。[②] 王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 518 页。[③] 陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社，1998 年版，第 469 页。[④] 余婵娟：《专利权共有与物权共有的比较分析》，载于《赤峰学院学报》，2011年第1期。[⑤] 张素君：《专利权共有法律问题研究》，南京理工大学硕士学位论文，2009年。[⑥] 余婵娟：《专利权共有与物权共有的比较分析》，载于《赤峰学院学报》，2011年第1期。[⑦] 王利明著：《物权法研究》北京：中国人民大学出版社，2005年版，第59页。[⑧] 参见朱芳、曹新伟：《有关商标权共有问题的法律探讨》，载于《经济师》，2001年第7期。[⑨] 刘俊敏、张继新：《论共有商标权》，载于《河北法学》，1996年第4期。[⑩] 刘俊敏、张继新：《论共有商标权》，载于《河北法学》，1996年第4期。

进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有

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