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结合相关改革举措，以多层级立体化为推进形式。第一，编制权力清单，应与审核清理、合法确权与机构改革协调进行。权力清单的编制过程是调整利益格局、转变政府职能的动态过程。同时，权力清单的编制与公开还需结合事业单位的分类改革。在权力清单的编制过程中，应按照“政企分开、政事分开、政社分开”的原则，分类推进事业单位与行政机关的全面脱钩改制，做好过渡性安排，让权力清单真正系统、全面地呈现和规范行政权力及其衍生权力。第二，权力清单制度，应采取广泛多层级的立体化形式予以推进。权力清单制度的推进，应涵盖政府的各个层级及主要领导岗位，涵盖政府的各个部门和各类权力事项。以核查问责机制、协商式民主建设为配套保障。第一，权力清单制度的落实，需要坚实的核查监督制度保障。权力清单应连带核查清单、责任清单以及民众“权利清单”的落实。要以清单为依据，严格问责，惩治和纠正某些政府部门与公务人员的不作为、乱作为等行为。若无坚实的核查问责为制度的权威提供保障，权力清单制度将成一纸空文。同时，还需因地制宜、因时制宜地运用多元监督体系来确保制度落实。第二，权力清单制度的完善，可以结合信息化政府建设。对权力清单中的每个权力事项进行编码记录后，便能设计一套网上运行系统。第三，权力清单制度的巩固，可内嵌于地方的协商式民主政治建设。权力清单制度中对于权力行使的运行流程规范，可与协商式民主建设的工作有机整合，形成联动。如此，社会公众可以将现实中的权力运行过程与权力清单的规定予以比照，从而对主要领导干部行使权力构成有效制约。深入研判“法律约束、当前盲区与未来限度”，把握改革脉络，着力创新方法。第一，权力清单制度的拓展，需要深入研判法律约束。权力清单制度改革主要受到法律、立法层面的约束。行政权力事项的设立依据，主要来自于相关组织法、行政许可法、行政处罚法等法律法规，这些法律法规实际上成为权力清单制度的改革红线与禁区。应深入研判全面深化改革的新形势，将不再符合改革形势、不再适应发展规律的法律法规通过合法程序进行调整或废止；对需要建立法律规范、加强监管而当前有所缺失的领域，尽快启动立法程序进行法律法规的补充和完善，为权力清单制度发挥正面效应清淤除障，并将权力清单制度可能的负面效应予以剔除。第二，权力清单制度的深化，需要重点关注当前盲区。党的十八届三中全会《决定》中“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度”的表述并不涵盖“中央政府及其工作部门”。2014年1月8日，国务院常务会议决定“公开国务院各部门全部行政审批事项清单”深具魄力。不可忽视的是，仍有大量行政权力来自于中央垂直管理部门，地方仅能联系不能领导，属于《决定》表述范围之外；即使在地方政府工作部门中，也有大量权力属于中央部委业务指导范围，因而存在规避改革的空间。在权力清单制度推行中需要深入考量上述盲区。第三，权力清单制度的成功，需要清醒认识未来限度。需要清醒认识到权力清单制度只是深化改革系统性措施中的一部分，有其自身限度。在涉及国家安全机密、国家重大格局调整等领域时，权力与运行流程的彻底公开，可能造成国家利益受损。因此，要清醒认识权力清单制度的范围和边界，避免出现该项制度的负面效应大于所带来的正面效应的状况。
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一、 前言 2005年6月26日，十届全国人大常委会第十六次会议按照即定日期，分成六个小组审议物权法草案。这已是本届常委会组成人员第二次分组审议这一事关每个中国人切身利益的重要法律草案。大家普遍认为，物权法草案第三次审议稿吸收了上次会议审议中委员们提出的意见以及专家、学者及有关方面提出的意见，作了较好的修改和完善。这次修改突出了重点，对几个重点问题作出了明确的规定，简明扼要，通俗易懂。同时，委员们对进一步修改、完善物权法草案提出了意见，归集起来大概有十个热点问题，其中居住权制度的规定有无必要就是其中的热点问题之一。 二、 居住权制度的概述 居住权最初起源于罗马法的的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法中的人役权包括:用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。在罗马法上居住权是指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[1] 法国民法典和德国民法典均规定了居住权制度。法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。 德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物(包括权利)并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权;法典1093条专门作了规定:“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[2]此即居住权。 比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点:(1)结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权(或使用权)之后;(2)基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。(3)功能大同小异，主要适用于以下情形:为自己养老保留居住权的房屋出卖;为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。[3][page] 目前，我国对“居住权”这个词使用比较混乱:有的从人权的意义上使用居住权，认为居住权是人权的一项权能，与生存权、安全权共同构成社会主义人权;有的从社会保障制度方面认识居住权，例如许多国家实行住房的最低保障政策，实行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住权，可见居住权是一项社会保障和福利制度;有的从取消户籍制度的差别待遇，保护农民在城镇中的居住权角度，把居住权视为与迁徙权等同的概念;有的把居住权混同于承租权;有的把居住权理解为国际移民法上的居留权。[4]物权法上的居住权在我国还是一个相当陌生的概念，我国物权法草案对居住权是这样定义的:是对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。物权法草案虽然经过多次的审议和修改，且对居住权制度一直以来争议颇为激烈，但居住权这一制度非但未删，且所涉及的条文有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。 三、 我国物权法中有无必要设立居住权制度 全国人大常委会法工委民法室主任姚红介绍，在物权法草案起草过程中，中国政法大学教授江平提出了居住权的问题。他说，他家有个老保姆，他就此联想到，当前，城市里有很多老保姆，如果雇用她们的老雇主去世后，下一代很可能不会继续雇用她们，那么老保姆们就没有地方住了。因此，江平提出应该在物权法中设立居住权，确保老保姆能免费继续住在原雇主家，直到去世。物权法草案吸纳了江平的观点，把居住权制度写入草案中。最高人民法院副院长黄松有博士也认为，在物权法中建立居住权制度是中国目前现实的迫切需要，这也是由物权法定原则所决定的。 但是，很多持否定观点的学者认为，居住权制度无法在我国的物权法中制度中发挥其应有的作用，没有必要设定这一制度。理由归集起来主要有以下几个方面: 第一，居住权与传统的用益物权相比，具有其特殊性，它的功能横跨了物权法、婚姻家庭法和社会保障法，甚至说在婚姻家庭法和社会保障法中的体现比物权法中更为明显，既然婚姻法和社会保障法能够解决的问题，就没有必要占据物权法的空间去加以规定，况且居住权的设立可能造成与婚姻家庭法和社会保障法的冲突。 第二，设定居住权后，可能会妨碍该房屋的正常经济效能的发挥。因为一旦房屋设立了居住权其期限就一般会很长，所有权人的所有权实际是个空权了，即无法占有，也无法用益，也不能担保，那么就可能没有人愿意购买、承租此房屋。因此，居住权的设定实际是以牺牲房屋的流通性为代价，势必会妨碍房屋的正常经济效能。[page] 第三，规定居住权不适合中国的国情，为少数人的利益而在物权法中设立一项单独的制度成本过高。居住权设定的主要目的在于养老，中国历来就有家庭成员互相扶助以及赡养老人的传统美德，而且婚姻法、继承法等都对其作了规定，没必要在物权法中重复规定。有人提出居住权是为了关注保姆的权益，但是在中国保姆人数并不多，而且保姆一般都有自己的家庭和住房，为了这一个特定的人群而在物权法中规定居住权，似无必要。保姆权益的维护可以依靠别的方式来实现。 然而，基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的独特物权属性，物权法中居住权制度的设立势在必行: 第一，居住权为保障人们的基本的住房权利又提供了一种法律保障。随着我国经济的迅速发展，人们的贫富悬殊日益增大，房屋价格又直线上涨，大量的农村人口涌向城市，使城市人口过度集中。造成一部分人有钱人的房屋过于宽裕，房大住人少，而有部分人却既买不起，也租不起房，属于弱势或是特殊人群，她们也享有住房的权利，居住权制度的设立为这些既不买起房又租不起房的人们享受长期稳定的居住的权利提供了一种现实可能的选择，并以法律的形式予以保障。 第二，居住权有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。 第三，居住权的设立也是物权法定原则所决定的。对于居住权应否纳入立法，不能简单地从成本上考虑。更重要的是，它是一项权利，而权利的保护是不能看人多人少的，立法更不能因为只涉及少数人的利益就怠于保护。 生活中的常识让我们知道，一只木桶盛水容量的多少，最终取决于其最短的木板的高度。同理，衡量一个社会的权利保护程度，某种程度上不在于立法确认了多少权利，而在于还有多少权利没有被确认;不在于大部分人的权利保护水平有多高，而在于社会上那些少数群体的权利保护水准。用“木桶理论”分析，那些少数处于弱势地位的群体的权利，构成了一个社会权利保护的“最短的木板”。从这个角度说，无论是在权利内容还是权利主体上，将居住权纳入物权法是提升整个社会权利“容量”的必然要求。[page] 第四，居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。 第五，居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。 第六，居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。[3] 当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，有关法律体系的问题(即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题)、居住权人和所有权人的利益协调问题、普通法规则和特别法规则的衔接问题必须认真思考。 四、 结论: 我国物权法有必要设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。
关于居住权制度，中国法与罗马法的主要差别在于：罗马法是顺着用益权的轨迹，权能不断分解形成居住权，居住权的功能不过是锦上添花、简化交易；而中国法反过来，基于最迫切的实践需求制定了居住权，没有用益权基础，所以它的作用是填空补白、雪中送炭。但由于缺乏必要的理论基础，不得不借鉴既有的用益物权规则(特别是地役权)，可能效果并不妥帖。
罗马法以降，居住权一直都是大陆法系基础的用益物权类型之一，由于东西文化差异造成的制度误读，它并没有被东亚各国和地区的法律所接受。(1)“惟东西方习惯不同，人役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人役权无明文规定，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。” 台湾地区“民法立法理由书”。王泽鉴:《民法物权》，北京：北京大学出版社2010年版，第324页。当2018年日本法还在继承法改革中谨慎地尝试“配偶法定居住权”之时(《日本民法典》第1028条)，(2)2018年继承法修订后的《日本民法典》第1028条：于继承开始时居住在属于被继承人财产之建筑物之情形，合下列各项任一者时，就其居住之建筑物之全部，取得无偿使用及收益之权利。王融擎编译：《日本民法：条文与判例》，北京：中国法制出版社2018年版，第1217页。2020年的《民法典》已经以极大魄力与创新精神在第十四章增设了体系化的居住权制度。因此，与其他传统物权类型相比，我国居住权制度没有台湾地区和日本的相关知识储备可借鉴，这就需要结合大陆法系传统与中国法的特殊性进行研究。《民法典》第366条的居住权定义正是这样一个研究起点。
中国清代满族的社会组织形式。满族的先世女真人以射猎为业，每年到采捕季节，以氏族或村寨为单位，由有名望的人当首领，这种以血缘和地缘为单位进行集体狩猎的组织形式，称为牛录制。总领称为牛录额真（牛录意为大箭；额真，又称厄真，意为主）。八旗的建立努尔哈赤在统一女真各部的战争中，取得节节胜利。随着势力扩大，人口增多，他于明万历二十九年（1601）建立黄、白、红、蓝四旗，称为正黄、正白、正红、正蓝，旗皆纯色。四十三年，努尔哈赤为适应满族社会发展的需要，在原有牛录制的基础上，创建了八旗制度，即在原有的四旗之外，增编镶黄、镶白、镶红、镶蓝四旗（镶，俗写亦作厢）。旗帜除四正色旗外，黄、白、蓝均镶以红，红镶以白。把后金管辖下的所有人都编在旗内。其制规定：每300人为1牛录，设牛录额真1人；5 牛录为1甲喇，设甲喇额真1人；5甲喇为1固山，设固山额真1人。据史籍记载，当时编有满洲牛录308个，蒙古牛录76个，汉军牛录16个，共400个。此时所编设的八旗，即后来的满洲八旗。清太宗时，又建立蒙古八旗和汉军八旗，旗制与满洲八旗同。八旗由皇帝、诸王、贝勒控制，旗制终清未改。八旗组织中蒙古旗与汉军旗的建立比满洲旗稍晚。清太宗皇太极天聪三年（1629）时，已有蒙古二旗的记载，称为左右二营。八年改称左翼兵和右翼兵。九年，后金在征服察哈尔蒙古后，对众多的蒙古壮丁进行了一次大规模的编审，正式编为蒙古八旗，旗制与满洲八旗同。汉军单独编为一旗，据考证是在天聪五年正月（一说天聪七年）。皇太极崇德二年（1637）分汉军为二旗，旗色玄青，四年分二旗官兵为四旗，七年正式编为汉军八旗，旗色与满洲八旗同。从明万历四十三年八旗制度建立，直到清崇德七年才完成八旗组织三个部分二十四旗的组织建设，八旗每一旗下都包括满洲、蒙古、汉军三个部分。上三旗与下五旗八旗又有上三旗与下五旗的区别。顺治七年（1650）底多尔衮死后，清世祖福临为了加强对八旗的控制，对八旗的顺序进行了调整。由皇帝控制的镶黄、正黄、正白三旗，称为上三旗；由诸王、贝勒统辖的正红、镶红、正蓝、镶蓝、镶白五旗，称为下五旗，此后终清未改。上三旗较下五旗为崇，是皇帝的亲兵，担任禁卫皇宫等任务，下五旗驻守京师及各地。清世宗雍正为进一步加强中央集权，削弱诸王、贝勒对各旗的控制，严格区分下五旗中的旗分佐领（俗称外佐领）和府属佐领（俗称内佐领）的隶属关系。下五旗中的主要部分旗分佐领，实际上也由皇帝直接控制。诸王及贝勒仅能控制其府属佐领。又以镶黄、正白、镶白、正蓝四旗居左，称为左翼；正黄、正红、镶红、镶蓝四旗居右，称为右翼。八旗制度的特点八旗制度的特点是以旗统人，即以旗统兵。凡隶于八旗者皆可以为兵。实际上，清代兵有常数，饷有定额，随着满族人口的不断增加，并非所有满族人都能披甲，而到后来披甲的人数占满族人口的比例愈来愈小。清太祖、太宗时期，八旗组织有较快的发展。入关前满洲八旗共309个佐领，又半分佐领18个；蒙古佐领117个，又半分佐领5个；汉军佐领157个，又半分佐领5个。八旗满、蒙、汉佐领共583个，又半分佐领28个。清统治全国之初，由于统一全国的战争需要，以及平定各地的反清斗争，满洲八旗发展迅速。康熙时满洲佐领达到669个，嘉庆时增加到681个。此后维持在这一水平上。蒙古佐领顺治时增加11个，康熙时又增加76个，雍正二年（1724）定制为204个。八旗制度建立时有蒙古人编在满洲八旗内，直到清末亦有蒙古佐领35个，又半分佐领2个，编在满洲八旗下。顺治十五年有汉军佐领206个，又半分佐领3个。康熙五十一年（1712）增至258个，又半分佐领1个。雍正十二年定制为270个。此后，因八旗生计愈来愈困难，一部分汉军出旗为民。乾隆五十五年（1790）汉军佐领减少到266个。此后终清不改。八旗官兵的额数，清末光绪、宣统时，实存职官约6680人，兵丁12万人。八旗初建时兵民合一，全民皆兵，凡满洲成员皆隶于满洲八旗之下。旗的组织具有军事、行政和生产等多方面职能。入关前，八旗兵丁平时从事生产劳动，战时荷戈从征，军械粮草自备。入关以后，为了巩固满族贵族的统治，加强对全国各族人民的控制，同时为了解除八旗官兵的后顾之忧，更好地为清王朝效命，建立了八旗常备兵制和兵饷制度，与绿营共同构成清朝统治全国的强有力的军事工具，八旗兵从而成了职业兵。八旗兵无论满洲、蒙古或汉军，均以营为单位，由都统及副都统率领，称作骁骑营，用于驻防或征战。并有炮营、枪营、护炮藤牌营，附属于汉军骁骑营。八旗有一套完整的制度。如封爵，天命、天聪时期定王公爵止于贝勒，崇德元年始走亲王、郡王、贝勒、贝子、镇国公、辅国公、镇国将军、辅国将军、奉国将军九等。顺治十年（1653）增奉恩将军为十等。亦有异姓封王、公、侯、伯、子、男的，但汉人甚少。清代世职，太宗时与官名本多相同，顺治四年成为荣誉称号。乾隆元年定民爵精奇尼哈番为子爵，阿思哈尼哈番为男爵，阿达哈哈番为轻车都尉，拜他喇布勒哈番为骑都尉，拖沙喇哈番为云骑尉。八旗按引军旗色定户籍。壮丁原则上三年编审一次，分正户、另户、另记档案及旗下家人等。八旗兴办宗室觉罗学、官学等，课其子弟。八旗宗室王公及官兵的婚丧等均有规定。清初定满汉不通婚，直到光绪二十七年（1901）才取消禁令，实际上民间早已通婚。八旗制度的兴亡禁卫军制清朝定都北京以后，绝大部分八旗兵丁屯驻在北京附近，戍卫京师的八旗则按其方位驻守，称驻京八旗，俗称京旗。另抽出一部分旗兵派驻全国各重要城市和军事要地，称驻防八旗。驻京八旗负责皇宫和京师的安全，实即禁军。清禁卫军制大类有二，即郎卫和兵卫。郎卫即指御前近卫，专门负责皇帝及后妃等的警卫与服务，其内部又根据具体任务的不同，设置侍卫处、銮仪卫、善扑营等不同的机构。侍卫处初选上三旗子弟中才武出众者分班入值，掌上三旗侍卫亲军之政令，供宿卫扈从之需。銮仪卫亦系侍从武职，掌管帝、后车驾仪仗等机构。宣统元年（1909）避溥仪名讳，改为銮舆卫。善扑营，顺治初年曾设善射鹄、善强弓、善扑等侍卫，各有专管，统在三旗额内。康熙八年为惩治鳌拜专横乱政，选侍卫中一部分年少有力者练习扑击之戏，鳌拜入见时，即令侍卫等掊而絷之，于是有善扑营之设。该营专习掼交、射箭、赛马等技艺，供皇帝游玩宴乐时表演。兵卫即指京师及宫禁的警卫，也根据不同的任务及防卫的需要，分设前锋、护军、步兵等不同的营制。八旗的驻防入关以前，已有八旗驻防之设。清统治全国以后，分为畿辅驻防、东三省驻防和各直省驻防。畿辅驻防为守卫京师附近地区，包括保定、张家口、热河、察哈尔及木兰围场等地。各省驻防多为省会或重镇。八旗驻地及兵额，视各代而有增损、裁并，但变化不是太大。清末全国驻防共有817个佐领。八旗在全国各地驻防，一般不设都统。在重要地区如盛京、吉林、黑龙江、江宁、杭州、福州、广州、荆州、西安、成都、绥远等处设将军。凡设将军处下设副都统。将军为该地区的最高军事长官，但不理民政。后热河、察哈尔由副都统升为都统后，即为该地区长官。八旗的旗务管理无论满洲、蒙古或汉军，均由固山额真管理。顺治十七年，固山额真一律改称都统。各旗均设都统一人，副都统二人。雍正元年，设八旗都统衙门，由上述各旗都统二十四人及副都统四十八人组成，掌满洲、蒙古、汉军八旗之政令，稽其户口，经其教养，序其官爵，简其军赋。凡八旗之方位，京师及各地之驻防，陵寝守卫，壮丁编审，选子弟充执事，选送秀女，以授地之法定八旗世业，奴仆管理，田租定额，房产购置，红白赏恤，选送俊秀入官学出具考试名册，会选旗营官员，功过劝惩，世职袭废，稽户丁，定兵额，选马甲等等，无不统一管理。八旗的兴衰八旗制度建立在“兵民合一”的基础上，入关前没有兵饷规定。天聪四年皇太极说：“我国出则为兵，入则为民，耕战二事，未尝偏废。”当时，兴京（今辽宁新宾）内城居宗室勋戚，外城居宿卫亲兵万余。此外远近十余万户，散处辽河东西，无事耕猎，有事征调，征调时所发行粮也很有限。清统治全国以后，八旗兵饷的主要形式是坐粮，包括钱、粮两部分，从征时发给部分行粮。八旗兵丁按其兵种可分为亲军、前锋、护军、领催、马甲、步兵、炮甲、养育兵、匠役等，其兵饷的数量亦有所差别，且时有增损。清军入关，满族人口大量涌入北京及其附近地区，为了安置八旗官兵和闲散人口的生活，从顺治元年底至康熙四年清政府共进行了三次大规模的圈地运动（见图地令），八旗满洲、蒙古、汉军官兵三次共分得旗地二百三十三万五千四百七十七晌零九亩。八旗兵丁的份地为五晌（一晌约六亩），终清没有大的变化。兵丁份地大多数靠本人带同家属从事耕种，后迫于生计被典押出去。清初规定旗民不交产，几经反复，直到光绪三十一年才最后取消禁令。清统治全国以后，由于八旗制度的严重束缚，八旗兵丁生计日渐拮据。八旗生计问题主要是北京正身旗人的生活问题。康熙、雍正时业已出现，乾隆初更趋严重，从而引起清统治集团的严重关注。康熙、雍正时曾先后赏赐银两数次，但不久即罄尽无余，于是增加兵额，扩大食饷面。雍正二年始设教养兵，后改称养育兵，给予钱米。光绪时养育兵共计27408人，清末达到29407人。乾隆时曾准许京城和各省驻防汉军八旗出旗为民，令其各得生计。但直至清末，八旗生计问题非但没有解决，而且陷于贫困的境地。八旗制度从正式建立到1911年辛亥革命后清朝覆灭，共存在296年。它是清王朝统治全国的重要军事支柱，曾在中国历史上起过积极和进步的作用，为发展和巩固多民族统一的国家、为保卫边疆防止外来侵略等都作出了重要贡献，对满族社会的发展，更起到不可磨灭的作用。随着历史的嬗变，八旗制度中落后的一面也日益明显，严重地束缚了满族人民的发展，在征战中的作用也愈来愈小。八旗制度与清王朝的命运紧密地联系在一起，经过了由盛而衰、由衰而亡的整个历史过程。
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八旗制度是清太祖努尔哈赤于明万历二十九年（1601年）正式创立，初建时设四旗：黄旗、白旗、红旗、蓝旗。1614年因“归服益广”将四旗改为正黄、正白、正红、正蓝，并增设镶黄、镶白、镶红、镶蓝四旗，合称八旗，统率满、蒙、汉族军队。
八旗制度是清太祖努尔哈赤于明万历二十九年（1601年）正式创立，初建时设四旗：黄旗、白旗、红旗、蓝旗。1614年因“归服益广”将四旗改为正黄、正白、正红、正蓝，并增设镶黄、镶白、镶红、镶蓝四旗，合称八旗，统率满、蒙、汉族军队。规定每300人为一牛录，设牛录额一人，五牛录为一甲喇（队），设甲喇额真（参领）一人，五甲喇为一固山，设固山额真（都统、旗主）一人，副职一人，称为左右梅勒额真（副都统）。 八旗编制----八旗的最小单位是牛录，设牛录额真1人；5 牛录为1甲喇，设甲喇额真1人；5甲喇为1固山，设固山额真1人。牛录既是一种社会组织，也是作战时的一个单位编成，每牛录300户，每户出一个壮丁，父死子继，兄亡弟代，在全军出动时才有每牛录300人。一般作战，每牛录只有几十人。八旗的组成是满洲八旗300牛录，其中包括约100个已经满族化的蒙古牛录，纯粹满洲牛录仅210个。蒙古八旗129牛录和汉军八旗167牛录。 正黄、镶黄、正白三旗，由皇帝亲自统领，称为上三旗，余下五旗称为下五旗。侍卫皇室的成员从上三旗中选拔。 皇太极即位后为扩大兵源在满八旗的基础上又创建了蒙古八旗和汉军八旗，其编制与满八旗相同。满、蒙、汉八旗共二十四旗构成了清代八旗制度的整体。满清入关后八旗军又分成了禁旅八旗和驻防八旗。
一、 前言 2005年6月26日，十届全国人大常委会第十六次会议按照即定日期，分成六个小组审议物权法草案。这已是本届常委会组成人员第二次分组审议这一事关每个中国人切身利益的重要法律草案。大家普遍认为，物权法草案第三次审议稿吸收了上次会议审议中委员们提出的意见以及专家、学者及有关方面提出的意见，作了较好的修改和完善。这次修改突出了重点，对几个重点问题作出了明确的规定，简明扼要，通俗易懂。同时，委员们对进一步修改、完善物权法草案提出了意见，归集起来大概有十个热点问题，其中居住权制度的规定有无必要就是其中的热点问题之一。 二、 居住权制度的概述 居住权最初起源于罗马法的的人役权。所谓人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。罗马法中的人役权包括:用益权、使用权、居住权和奴畜使用权。在罗马法上居住权是指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[1] 法国民法典和德国民法典均规定了居住权制度。法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。 德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物(包括权利)并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权;法典1093条专门作了规定:“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[2]此即居住权。 比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点:(1)结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权(或使用权)之后;(2)基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。(3)功能大同小异，主要适用于以下情形:为自己养老保留居住权的房屋出卖;为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。[3][page] 目前，我国对“居住权”这个词使用比较混乱:有的从人权的意义上使用居住权，认为居住权是人权的一项权能，与生存权、安全权共同构成社会主义人权;有的从社会保障制度方面认识居住权，例如许多国家实行住房的最低保障政策，实行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住权，可见居住权是一项社会保障和福利制度;有的从取消户籍制度的差别待遇，保护农民在城镇中的居住权角度，把居住权视为与迁徙权等同的概念;有的把居住权混同于承租权;有的把居住权理解为国际移民法上的居留权。[4]物权法上的居住权在我国还是一个相当陌生的概念，我国物权法草案对居住权是这样定义的:是对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。物权法草案虽然经过多次的审议和修改，且对居住权制度一直以来争议颇为激烈，但居住权这一制度非但未删，且所涉及的条文有所增加，足见立法者对这一新制度的青睐。 三、 我国物权法中有无必要设立居住权制度 全国人大常委会法工委民法室主任姚红介绍，在物权法草案起草过程中，中国政法大学教授江平提出了居住权的问题。他说，他家有个老保姆，他就此联想到，当前，城市里有很多老保姆，如果雇用她们的老雇主去世后，下一代很可能不会继续雇用她们，那么老保姆们就没有地方住了。因此，江平提出应该在物权法中设立居住权，确保老保姆能免费继续住在原雇主家，直到去世。物权法草案吸纳了江平的观点，把居住权制度写入草案中。最高人民法院副院长黄松有博士也认为，在物权法中建立居住权制度是中国目前现实的迫切需要，这也是由物权法定原则所决定的。 但是，很多持否定观点的学者认为，居住权制度无法在我国的物权法中制度中发挥其应有的作用，没有必要设定这一制度。理由归集起来主要有以下几个方面: 第一，居住权与传统的用益物权相比，具有其特殊性，它的功能横跨了物权法、婚姻家庭法和社会保障法，甚至说在婚姻家庭法和社会保障法中的体现比物权法中更为明显，既然婚姻法和社会保障法能够解决的问题，就没有必要占据物权法的空间去加以规定，况且居住权的设立可能造成与婚姻家庭法和社会保障法的冲突。 第二，设定居住权后，可能会妨碍该房屋的正常经济效能的发挥。因为一旦房屋设立了居住权其期限就一般会很长，所有权人的所有权实际是个空权了，即无法占有，也无法用益，也不能担保，那么就可能没有人愿意购买、承租此房屋。因此，居住权的设定实际是以牺牲房屋的流通性为代价，势必会妨碍房屋的正常经济效能。[page] 第三，规定居住权不适合中国的国情，为少数人的利益而在物权法中设立一项单独的制度成本过高。居住权设定的主要目的在于养老，中国历来就有家庭成员互相扶助以及赡养老人的传统美德，而且婚姻法、继承法等都对其作了规定，没必要在物权法中重复规定。有人提出居住权是为了关注保姆的权益，但是在中国保姆人数并不多，而且保姆一般都有自己的家庭和住房，为了这一个特定的人群而在物权法中规定居住权，似无必要。保姆权益的维护可以依靠别的方式来实现。 然而，基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的独特物权属性，物权法中居住权制度的设立势在必行: 第一，居住权为保障人们的基本的住房权利又提供了一种法律保障。随着我国经济的迅速发展，人们的贫富悬殊日益增大，房屋价格又直线上涨，大量的农村人口涌向城市，使城市人口过度集中。造成一部分人有钱人的房屋过于宽裕，房大住人少，而有部分人却既买不起，也租不起房，属于弱势或是特殊人群，她们也享有住房的权利，居住权制度的设立为这些既不买起房又租不起房的人们享受长期稳定的居住的权利提供了一种现实可能的选择，并以法律的形式予以保障。 第二，居住权有利于实现对房屋的最大化利用或使用。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。 第三，居住权的设立也是物权法定原则所决定的。对于居住权应否纳入立法，不能简单地从成本上考虑。更重要的是，它是一项权利，而权利的保护是不能看人多人少的，立法更不能因为只涉及少数人的利益就怠于保护。 生活中的常识让我们知道，一只木桶盛水容量的多少，最终取决于其最短的木板的高度。同理，衡量一个社会的权利保护程度，某种程度上不在于立法确认了多少权利，而在于还有多少权利没有被确认;不在于大部分人的权利保护水平有多高，而在于社会上那些少数群体的权利保护水准。用“木桶理论”分析，那些少数处于弱势地位的群体的权利，构成了一个社会权利保护的“最短的木板”。从这个角度说，无论是在权利内容还是权利主体上，将居住权纳入物权法是提升整个社会权利“容量”的必然要求。[page] 第四，居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。 第五，居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。 第六，居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。[3] 当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，有关法律体系的问题(即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题)、居住权人和所有权人的利益协调问题、普通法规则和特别法规则的衔接问题必须认真思考。 四、 结论: 我国物权法有必要设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。
本期是关于《民法典》中居住权规定的起源和条文分析
法律分析：一、居住权是人役权的一种特殊形式，指排除所有人而将建筑物或建筑物之特定部分作为住房使用的权利。其权利内容，主要为居住的权利，可以因居住之目的而使用房屋，并可排除房屋所有人或第三人对其使用权的干预。
二、基于我国居住权制度的现行规范，我国居住权的特点与域外比较法下这一古老制度的一般特点大体一致，可总结为以下特点：其一，居住权为特定人设立，具有不可移转性。居住权作为一项用益物权，兼具财产属性与较强的人身属性，不可转让或继承。其二，居住权具有长期性甚至终身性。居住权以合同或遗嘱约定的期限届满或居住权人的终身为限。其三，居住权的设立以无偿性为原则，有偿性为例外。人役权通常为家庭伦理等具有特定情感关系的人设立，以无偿为基本特征；但允许当事人私人自治以有偿设立居住权。值得一提的是，租赁权系作为相对权的债权，且有期限限制，委实难以替代居住权，由此更加凸显增设居住权制度的必要性。
法律依据：《中华人民共和国民法典》 第三百六十六条 居住人有权依照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
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