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母课题的名称是：知识产权与淘宝商城子课题：1、淘宝商城更名天猫：论企业商标战略2、企业进驻淘宝商城的商标注册与商标维权3、浅议淘宝网店图片盗用的版权侵权赔偿问题4、淘宝商城的版权保护问题研究以上论文题目是为知识产权量身打造的，我正愁没论文交呢，楼主写好了能不能上传来借鉴一下？
论知识产权法定原则内容摘要: 知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则,而且是知识产权立法的方法性原则。该原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度与规范之中。它是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法,体现了知识产权立法的显著特点。将该原则确立为知识产权法的基本原则具有其正当性。该原则具有重要功能,对知识产权法定原则进行正确分析和定位,能够为我国知识产权制度的创新提供有益的启示。我国知识产权制度的创新应选取适当的立法模式,应不断创设和确认知识产权的新权利类型,应符合知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律,应符合知识产权国际保护的趋势。关键词: 知识产权/知识产权法定原则/正当性/制度创新知识产权是私权,是民事权利的新型类型之一。知识产权的确认和产生有赖于知识产权的立法活动。在知识产权立法中,遵循着一项重要的方法性原则,即知识产权法定原则,该原则贯穿于知识产权立法的全过程和各个方面。作为私权的知识产权没有同其他一般民事权利那样实行意思自治原则,而是充分地实行着知识产权法定原则,这是知识产权立法的显著特点。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,不仅具有充分的根据,而且具有其正当性。一、知识产权法定原则的内容（为了论述方便,本文中“知识产权法定原则”中的“法”以及“知识产权立法”属于广义上的使用,既包括知识产权保护的国内立法,也包括关于知识产权保护的国际条约、国际公约等）综观知识产权的国内立法和国际立法,可以发现,知识产权立法的一个共同规律是始终贯穿着知识产权法定的原则。该原则已成为知识产权立法的特点之一,并通过知识产权规范及其制度得到深刻地体现。（一）知识产权的内涵和类型法定从一般意义上说,“知识是关于一切新的科学技术、文化艺术、信息、管理、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式”[1]。对于知识产权的内涵和外延,理论界并没有取得一致的看法。（如郑成思教授认为,知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果；狭义的知识产权包括工业产权和版权两部分；详见郑成思:《知识产权法》（第三版）,法律出版社2003年版,第58-63页。也有学者认为,知识产权是人们基于自己的智力劳动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。详见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2000版,第1—4页。）尽管如此,对知识产权的内涵和类型予以界定,这已是知识产权立法的共性所在。国内立法和国际立法都对知识产权的内涵和类型予以规定,以此表现一个国家对本国保护知识产权所持的态度以及所确定的不同保护范围,或者用以表现参与缔结知识产权保护的国际公约、国际条约的不同国家对知识产权保护所持的共同态度或者确认的共同标准。由此形成了知识产权的内涵和类型法定,即一国国内或者国际上的知识产权内涵和类型都由知识产权立法予以直接规定,当事人不得自行约定知识产权的内涵,也不得自行创设知识产权的类型。（二）知识产权关系的构成法定知识产权关系由主体、客体和内容构成。知识产权立法,无论是采用国际公约、条约的形式,还是采用国内立法的法典法形式（如法国知识产权法典）、单行法形式（如我国著作权法、商标法、专利法等）,对构成知识产权关系的三要素都会予以明确规定。具体来说:其一,知识产权的主体法定。知识产权立法一般都对享有知识产权的主体资格和条件予以明确规定,不是一切民事主体都可以成为知识产权的主体,一般说来（尤其是对知识产权的原始主体而言）,只有实施智力劳动并取得创造性智力成果的主体,才能成为享有知识产权的主体。其二,知识产权的客体法定。一定时期内存在于社会中的知识产品类型及其总量极其繁多,但并不是所有的知识产品都能被纳入知识产权保护的客体范围之内。为此,就需要知识产权立法对知识产权保护的客体范围予以选择,划定知识产权客体的范围。其三,知识产权的内容法定。知识产权的内容包括精神权利和经济权利两方面。但具体说来,知识产权立法针对不同类型的知识产权,分别规定了其各自不同的内容。（三）知识产权的利用、使用、限制和转让等法定首先,知识产权立法的价值在于推动知识或者智力成果的利用、使用,促进科学文化事业的繁荣,增进社会财富的增长。为此,其对促进和推动各种知识和智力成果的高效率利用和使用做出了周全的规定；其次,知识产权立法在赋予知识产权主体以知识产权的同时,也基于保护社会公共利益等方面的考虑,而对知识产权给予不同方面的法定限制。如我国《著作权法》规定的合理使用、法定许可使用、强制许可使用等限制；我国《专利法》规定的强制许可（包括防止专利权滥用的强制许可、为公共利益目的的强制许可、交叉强制许可）、不视为侵犯专利权行为的情形等限制。再次,为了实现国家对知识产权的干预和管理,维护经济秩序的安全、有序和高效,知识产权立法对知识产权中的财产权利的转让条件、程序都予以规定。（四）知识产权的保护制度法定其一,知识产权的受保护条件和程序法定。并不是一切知识或者知识产品都能够获得知识产权立法的保护,知识产权立法对其所保护的知识或者知识产品的类型和范围都规定了严格的条件和程序。知识产品只有符合法定保护条件并履行相应的程序时,才能获得知识产权立法的保护。其二,知识产权受保护的地域范围法定。知识产权的国内立法一般规定,在一国赋予的知识产权,只在该国领域内受该国知识产权法的保护,而对超出该国领域范围的知识产品不予保护,并由此形成了知识产权保护的地域性原则。而知识产权保护的国际公约、条约的规定,则是对知识产权保护的地域性法定的例外。其三,知识产权的保护期限法定。知识产权立法对各种受保护的知识产品都规定了特定的保护期限。对于在法定保护期限内的知识产权给予保护,而对于超过法定保护期限的知识产权不给予保护。其四,知识产权的救济制度法定。知识产权立法为了强化对知识产权的保护,对保护知识产权制度做出了充分规定。如侵犯知识产权行为的类型法定、侵犯知识产权责任的归责原则法定、侵犯知识产权的责任类型法定、不同类型责任的构成要件和承担方式法定、侵犯知识产权的赔偿额法定,等等。基于以上分析,可以看出,知识产权法定原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度和规范之中。可以说,在民事权利体系中,没有其他类型的民事权利像知识产权这样能够将权利法定原则体现得如此彻底,运用得如此充分。知识产权法定原则已成为知识产权立法的特色之一,并成为其重要的方法性原则。由此也使其确立为知识产权立法的一项基本原则成为必要。二、知识产权法定原则的正当性知识产权法定原则既是知识产权制度本身的基本原则,又是知识产权立法的方法性原则。所谓方法性原则,即为了科学、完整地表述知识产权立法内容而采用的方法或者技巧的原则。方法性原则不仅涉及知识产权立法的内容本身,而且涉及知识产权的立法技术,是准确表述知识产权制度内容而采用的必不可少的立法方法,是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,是基于实现对知识产品保护的需要,具有其充分的根据和正当性。（一）知识产品“天然”的特殊属性决定了对其保护的前提条件是实行知识产权法定原则其一,知识产品具有无形性。知识产品是一种知识形态的精神产品,其存在不表现为一定的外在形体,不占有一定的空间。由此决定了知识产品的“天然”非排他性。人们对知识产品的“占有”,“不是一种实在而具体的控制”[2],即不是一种事实上的实际控制。一项知识产品“可以为若干主体同时占有,被他们共同使用。知识产品一旦传播,即可能为第三人通过非法途径所‘占有’”[3]。法律对民事权利予以保护的条件之一是该权利客体应具有排他性。权利客体只有具有了排他性,才能确保权利人能够有效地控制和支配该权利,实现自己的利益,并排除他人的不法侵犯。在知识产品不具有“天然”排他性的情况下,要实现对知识产品的法律保护,只能依靠知识产权法定原则赋予知识产品以法律排他性,即依靠法律的强制性而使知识产品具有排他性。正是从此意义上说,“知识产权制度是一种赋予当事人对一部分知识财富有权排除他人利用的法律制度”[4]。其二,知识产品具有源自其无形性的利益界限模糊性。知识产品的无形性,导致难以确定知识产品的利益界限,进而使知识产品的创造人无法实现其利益,无法依靠自身实现对知识产品的保护。知识产品的无形性决定了“它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利”[5]。因此,知识产权法定原则能够明确界定知识产品的利益界限,即它“是由立法者人为界定的一个无形的利益边界”[6],“是由法律强行为权利人划出一道无形的边界”[7],为知识产权的创造人实现其利益提供条件,并依此确定知识产权的法律保护范围,防止知识产权侵权行为的发生。（二）知识产品的社会特殊属性决定了对其进行保护的必要条件是实行知识产权法定原则知识产品具有源自于知识的外部性或者公共性。“知识的外部性就是私人所生产的知识成果,容易扩散或者溢出进入社会公共领域,成为社会所公有的知识的性质。知识的外部正效果能够给知识的非产权所有者带来巨大的潜在利益”[8],知识的外部性导致了知识产品的外部性。而知识产品具有的外部性,决定了“通过私人手段很难控制,即具有难以控制的特性”[9]。为此,只能依靠知识产权法定原则克服知识产品的外部性弊端,赋予知识产品以私人性,以法律形式赋予知识产品的创造人或者相关的特定主体享有对于知识产品的垄断性权利或者享有基于知识产品而垄断市场资源的权利,实现对知识产品的保护。（三）知识产权法定原则是赋予知识产品以财产属性或商品属性所必需的一种标的要成为一种财产,一种利益或者权利要成为一种财产权,应具备有用性、稀缺性和可界定性三个条件。[10]而知识产品成为财产的三个条件都须通过知识产权法定原则予以赋予。其一,知识产品的有用性须由法律加以确认。一般说来,知识产品对其创造人、对他人具有价值性和可使用性,但为了更加体现出他人对知识产品创造人的尊重,仍需由法律对知识产品的有用性加以强调；其二,知识产品的稀缺性须由法律规定。知识产品本来具有源自于其非消耗性的天然的非稀缺性。知识产品的非消耗性,即知识产品在使用过程中,不具有物质损耗性,不会因使用而被消耗,“被消耗掉的只是其载体”[11],知识产品“永远不会因为不断使用而减少,反而会越来越完善,越积累越多,是永恒资源”[12]。“知识产品一旦被生产出来后,也就不存在稀缺性了。”[13]因此,知识产品本身不具有天然的非稀缺性。知识产品这种非稀缺性的客观存在导致了知识产品的创造人本人无法实现对知识产品的充分利用和自我保护。为此,只能依靠知识产权法定原则,赋予知识产品具有“依赖于人工的、自我创造的稀缺”[14]性,以实现对知识产品的保护。其三,知识产品的可界定性须由法律规定。“知识产权法律制度的作用首先在于使知识产品具有可界定性,成为人们可以拥有、愿意拥有的财产。”[15]通过知识产权法定原则赋予知识产品成为财产的必备条件,进而使知识产权具备了成为财产权的必备条件。三、知识产权法定原则的功能确立知识产权法定成为知识产权立法的一项基本原则,具有重要的功能。（一）有利于实现国家保护知识产权的目的和战略国家保护知识产权的目的,是为了充分鼓励人们进行知识产品的生产和创新,增长社会财富,促进科学、文化事业的发展。同时,我国应从科技、经济和社会发展全局的高度充分认识知识产权保护的战略意义,对此,我国已于2005年6月正式启动了国家知识产权战略制定工作。基于此,应通过贯彻知识产权法定原则,将一切有利于实现上述目的和战略的政策和措施,上升为法律制度而获得普遍遵守的效力,并以此推动保护知识产权的目的和国家知识产权战略的实现。（二）更加强化国家在知识产权保护中的特殊重要作用知识产品的特点决定了知识产品的创造人自己难于依靠自身的力量和能力实现对知识产权的保护,而只能依赖于国家的保护,即知识产权的保护对国家有着极强的依赖性。知识产权法定原则表明,知识产权制度的内容取决于国家的意志和政策,知识产权制度中蕴含着国家保护知识产权的价值取向和政策倾斜。国家在知识产权保护和知识产权制度创新中居于核心地位。国家有效的扶持、鼓励措施有利于提高我国知识产权的自主创新能力和核心竞争力,国家的强制力能够为之提供坚强的后盾。因此,应通过知识产权法定原则,更加充分发挥国家在知识产权保护和知识产权制度创新中的重要作用,从而发挥知识产权制度的最大效益。（三）知识产权法定原则有利于提高知识产权的效率,为社会创造更多的财富“知识是资源、是资本、是财富。”[16]知识产品同时又是知识商品,“知识产权是指知识商品的产权”[17]。“知识经济的精髓在于把知识变成财富。”[18]知识产权作为商品,只有转化为产业,才能最大限度地发挥其作用,“因为知识的价值和知识的经济效益都反应在知识产业上”[19]。而知识产权法定原则能够赋予知识产权的权利人对知识产品享有排他性的使用、生产和经营的垄断权,为知识产权的权利人提供周全的保护,从而增强了知识产权的权利人充分利用、使用知识产品的积极性,有利于提高知识产权的商品转化率,进而有利于提高知识产权的利用效率,为社会创造更多的财富。（四）知识产权法定原则有利于平衡知识产权保护中的利益关系知识产权法的核心在于保护知识产权权利人对知识产品所享有的垄断权。但是,若对知识产权实行绝对化的保护,就可能会影响或者损害国家利益、社会公共利益。为此,就应寻求知识产权保护过程中个人利益与国家利益、社会公共利益之间的平衡点。通过知识产权法定原则,能够恰当划清知识产权的权利人享有权利的合理界限,划清个人利益与国家利益、社会公共利益之间的范围界限和时间界限。即在法定范围和期限内赋予知识产权人专有的、排他性权利,为权利人实现其个人利益提供充分的保护,而在法定范围和期限之外,知识产权人不再享有专有性权利,可由国家和社会公众对知识产品共享权利,并借此兼顾国家利益和社会公共利益。（五）知识产权法定原则有利于解决或缓解知识产权保护中的矛盾知识产权保护的实践中,不可避免地存在着各种各样的矛盾,比如知识产权的垄断使用与公共利用之间的矛盾、知识产权的保护与限制之间的矛盾、知识产品信息的公开和保密之间的矛盾、知识产品的社会性与专有性之间的矛盾,等等。这些矛盾的解决和协调,有赖于知识产权法定原则。通过知识产权法定原则,为不同法律主体配置均衡性的权利、义务、责任关系,设计出能够消除或者缓解各种矛盾的知识产权制度。四、知识产权法定原则与我国知识产权制度的创新知识经济是一场巨变的社会革命。它不仅要求不断地进行知识创新,因为“创新是知识价值的核心,创新越是高,知识价值也越高”[20],而且要求进行知识产权制度的创新,因为“知识产权制度是知识经济的主要支柱,没有知识产权制度就不可能有知识经济的社会”[21]。知识经济时代对知识产权制度提出了更高的要求,由此使得知识产权制度面临着越来越多、越来越严峻的挑战。只有不断地进行知识产权制度的创新,实现其与知识经济发展的与时俱进,才能使之适应知识经济发展的要求,才能最大限度地发挥知识产权制度的作用。通过对知识产权法定原则的分析和论证,能为我国知识产权制度创新提供有益的启示:（一）应选取适当的立法模式贯彻知识产权法定原则知识产权法定原则是依靠不同的立法模式得以贯彻和实现的。该原则并不片面强调只采用某一单一立法模式确立知识产权制度。为了更好地贯彻该原则,我国应根据知识产权立法的内容和知识产权制度设计的需要,选择适宜的知识产权立法模式。知识产权立法的内容非常丰富,涉及范围广泛,其中既有实体性内容,又有程序性内容；既有私法性内容,又有公法性内容；既有国内法内容,又有国际法内容。为了准确表达知识产权立法的内容,设计出科学的知识产权制度,知识产权立法应采取适宜的立法模式贯彻知识产权法定原则。我国民法通则设立了专节对知识产权做了列举式、概括式规定,并根据不同知识产权的类型分别制定了若干知识产权单行法,对不同类型的知识产权制度内容予以规定。此外,我国已加入了若干知识产权保护的国际公约、国际条约,进一步扩展和充实了知识产权制度的内容。如何处理和链接民法通则、单行法、国际公约和条约等关于知识产权制度的不同立法模式之间关系,颇值研究。我国目前正在进行民法典草案的起草工作,在民法典草案中是否应规定知识产权制度？如何设计其内容？学者们正在讨论和定位。若在民法典中规定知识产权制度,民法典与单行法、国际公约和国际条约的关系如何协调,也需对其科学性、可行性等问题进行深入的研究。（二）应不断创设和确认知识产权的新权利类型知识产权以知识产品为客体,知识产权是法律对知识产品确认和确权的结果。对新型知识产品的确认,就意味着知识产权新权利类型的增加和更新。随着科学技术的飞速发展和知识经济的深刻变革,知识产品的新类型必将不断产生和涌现。为了更好调动知识产品创造人的积极性、创造性,为了更好地发挥知识产品在知识经济中的作用,我国知识产权立法应通过知识产权法定原则及时调整知识产权的保护范围,确认和增加知识产权的新权利类型,如商品化权、基因与转基因专利权、创意权等。[22]即实行知识产权法定原则,既要遵循法定的内容,又不宜将该原则僵化,更不能过分强调“知识产权法定”而封闭知识产权的权利类型和权利体系。（三）知识产权制度应适应知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律知识经济时代具有知识经济化的特点。我国知识产权制度不仅应符合传统知识产权保护的规律,而且更应适应知识经济的要求。首先,应在知识产权立法中强化知识财富和知识财产权的精神和理念,提升知识财富和知识财产权在财产权体系中的地位。其次,应全面规定和充实知识财产权制度。我国现行立法规定的知识财产权的内容较薄弱,为此,应予以强化。再次,应确立以知识产权的利用为核心的制度体系,强化和提高知识产权的利用效率,实现知识产权立法的重心由注重知识产权的静态保护转向注重知识产权的动态利用保护的转变。知识产权是一种重要的财产权。财产法的发展历史启示我们,财产法的发展也经历了一个从注重财产的静态所有到注重财产动态利用的转变。在现代知识经济时代,知识产权制度也应更加注重和提高知识产品的利用效率。与传统的民事权利相比,知识产权属于新的民事权利类型,它具有不同于传统物权、债权、继承权、人身权的特征。“相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言,知识产权有着太多的特殊性。”[23]传统民法设计的保护物权、债权、继承权、人身权的制度和规则,不能完全适用于对知识产权的保护。因此,我国应创造和构筑符合知识产权特征和保护规律的特殊规则。首先,应更加全面地规定保护知识产权的法定内容,及时克服知识产权立法中的欠缺和不足。其次,应恰当地确认知识产权的保护期限。针对不同类型的知识产权,分别规定长短不同的保护期限。也就是说,应结合具体情况,使所确定的知识产权的保护期限既不能过短,也不易过长,而是长短适中。再次,应进一步完善知识产权民事责任制度,如应完善知识产权的法定赔偿制度,使之更加公平、合理,更具有可操作性。最后,应探求知识经济中知识产权保护的规律,推广知识产权保护的成功经验。知识产权立法应及时吸收通过总结知识经济中知识产权保护的实践而归纳的知识产权保护的规律,将凝聚着知识产权保护实践经验和成果的内容及时、全面地规定于立法中而加以推广。（四）知识产权制度应符合知识产权国际保护的趋势我国知识产权制度的完善和创新,不仅应符合国际公约和国际条约的原则和国际惯例,而且应吸收其他国家知识产权立法中的成功经验,寻求不同国家知识产权立法中的共同规律和共同规则,尽可能消除由于不同国家知识产权立法的差别性而给知识产权国际保护造成的障碍,实现与其他国家的相互合作、相互配合,进而实现知识产权保护的国际化和一体化。注释:[1]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,[3]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,.[4]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[5]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社,.[6]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[7]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[8]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[9]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[10]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[11]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[12]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[13]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,[14]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[15]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[16]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[17]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[18]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[19]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[20]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[21]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[22]易继明.知识产权的观念:类型化及法律运用[J].法学研究,2005,（3）.[23]郑成思.知识产权——应用法学与基本理论[M].北京:人民出版社,2005. P90-9仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。
可以写写知识产权在中国的现在与发展，好好思考一下如何让国人有更强的知识产权的意识。
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内容 提要」本文以民法学 理论 为基础，对知识产权本体、主体与客体等基本 问题 进行了重新认识。作者认为，知识产权本质上为一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同 法律 特征；基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度；知识产品是对各类知识产权保护对象的新的概括，其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。 「关键词」客体的非物质性、主体身份资格与多重主体、知识产品的范围 知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，是近代商品 经济 和 科学 技术 发展 的产物。对于该项权利，是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础，试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨，以期描述该类权利的本质特征，概括其与财产所有权的基本区别。 一、知识产权的性质 传统的财产所有权制度，其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和 自然 力。（注：参见刘心稳主编：《 中国 民法学 研究 述评》，中国政法大学出版社1996年版，第295页。）法国民法理论虽对物作广义理解，但其无体物专指具有财产内容的权利。（注：参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法译丛”《民法》，知识出版社1987年版，第168页。）这表明，大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。 其实，以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品，法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、 艺术 作品的“精神所有权”学说。早在封建时期，出版特权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。（注：参见 Patterson，Stanley ：“ The Nature of Copyright：A Law ofUsers‘Right”，The U-niversity of Georgia Press，1991；吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。）在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其定义一直有扩大的趋势。其中，所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别。”在法国法理论上，精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，将所有权的概念 应用 在对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。（注：（法）茹利欧·莫兰杰尔著：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第231页。）尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，并服从于不同于所有权的规定。第二，“从所有权的原来含义来讲，上述权利并非真正的所有权”。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）它们未设定于物质产品（有体物）之上，而是系于智力创造性的知识产品，后者是非物质性的特殊客体。因此，为了适应 社会 科技 、文化与经济发展的需要，填补法律调整的空白区域，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。（注：（美）格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》1994年第5期。）这一权利形式就是知识产权。 在我国，有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域，提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为，作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产，而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是：无形财产属于所有权客体的范围，智力成果属于无形财产的范围，发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此，智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。（注：杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。）这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想，在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论，所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体，传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘，“最直观的事实是：所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产”。（注：顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。）这即是说，关于占有、使用、收益、处分的“四权能”理论，完全是以实物形态的客体为基础的，显然不适用于非实物形态的精神产品。 精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象，而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体，是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性，而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。（注：郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第45页。）也有学者持不同看法。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。（注：曾世雄著：《民法总则之现在与未来》， 台湾 三民书局1983年版，第151页。）严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到 现代 民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。 二、知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征，教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时，这些特征的描述，是与其他财产权利特别是所有权相对而言的，并非都是知识产权所独有的。 1.专有性 知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，知识产权是一种“产权”（所有权），意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。（注：参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。）日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，知识产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。（注：（日）小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5－9页。）其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是无形财产的所有权，后者是有形财产的所有权。 知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。 知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃；其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。 2.地域性 一般认为，地域性是知识产权独有的特性，其实，在 历史 上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究，在侵权之债领域，侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决，因此没有必要诉诸权利的域外效力。（注：刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。 知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则，（注：知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根著：《国际贸易知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第52页。）只对依本国法取得的知识产权加以保护，因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。 从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则，使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利，如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。 到20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此，知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标，欧洲联盟采取的重要行动之一，就是在 工业 产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”。（注：参见（德）阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》1986年第4期。）欧洲法院在某一案件中声称，权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。（注：参见吴汉东等著：《西方国家著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。）这说明，知识产权跨出了一国地域限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、 网络 技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。（注：参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）因此，适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。（注：本世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法，而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第281页。）涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大 影响 。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受
一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础无过错责任原则肇始于十九世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线（通常为高危产业）的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院起诉，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤概。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线民众的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”。但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反——因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗? 如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念? 对社会有何积极意义? 从另一方面看问题,任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定) 外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题。因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原责的正当性基础。二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据（1）民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。（2）传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“反社会性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可。用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD（以下简称PU）公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1200万美元。案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System（简称Jenkon）公司以万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的 Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式起诉，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高级人民法院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家代理、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司（以下简称某公司）签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。广州雅芳公司作为最终用户，以万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说，“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处,均暗示着无过错责任（郑教授所指的是TRIPS协议第45条）”，但他同时认为，“知识产权侵权认定及停止侵权责任,无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢？这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：（1）TRIPS协议第45条第I款之分析TRIPS协议第45条第1款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。（2）TRIPS协议第45条第2款之分析TRIPS协议第45条第2款规定:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形:侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权（may authorize）司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must) 一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的。正如吴汉东先生所言:“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人。知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”（知识产权请求权），也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格) ，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。六、小结显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。
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论知识产权法定原则内容摘要: 知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则,而且是知识产权立法的方法性原则。该原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度与规范之中。它是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法,体现了知识产权立法的显著特点。将该原则确立为知识产权法的基本原则具有其正当性。该原则具有重要功能,对知识产权法定原则进行正确分析和定位,能够为我国知识产权制度的创新提供有益的启示。我国知识产权制度的创新应选取适当的立法模式,应不断创设和确认知识产权的新权利类型,应符合知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律,应符合知识产权国际保护的趋势。关键词: 知识产权/知识产权法定原则/正当性/制度创新知识产权是私权,是民事权利的新型类型之一。知识产权的确认和产生有赖于知识产权的立法活动。在知识产权立法中,遵循着一项重要的方法性原则,即知识产权法定原则,该原则贯穿于知识产权立法的全过程和各个方面。作为私权的知识产权没有同其他一般民事权利那样实行意思自治原则,而是充分地实行着知识产权法定原则,这是知识产权立法的显著特点。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,不仅具有充分的根据,而且具有其正当性。一、知识产权法定原则的内容（为了论述方便,本文中“知识产权法定原则”中的“法”以及“知识产权立法”属于广义上的使用,既包括知识产权保护的国内立法,也包括关于知识产权保护的国际条约、国际公约等）综观知识产权的国内立法和国际立法,可以发现,知识产权立法的一个共同规律是始终贯穿着知识产权法定的原则。该原则已成为知识产权立法的特点之一,并通过知识产权规范及其制度得到深刻地体现。（一）知识产权的内涵和类型法定从一般意义上说,“知识是关于一切新的科学技术、文化艺术、信息、管理、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式”[1]。对于知识产权的内涵和外延,理论界并没有取得一致的看法。（如郑成思教授认为,知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果；狭义的知识产权包括工业产权和版权两部分；详见郑成思:《知识产权法》（第三版）,法律出版社2003年版,第58-63页。也有学者认为,知识产权是人们基于自己的智力劳动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。详见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2000版,第1—4页。）尽管如此,对知识产权的内涵和类型予以界定,这已是知识产权立法的共性所在。国内立法和国际立法都对知识产权的内涵和类型予以规定,以此表现一个国家对本国保护知识产权所持的态度以及所确定的不同保护范围,或者用以表现参与缔结知识产权保护的国际公约、国际条约的不同国家对知识产权保护所持的共同态度或者确认的共同标准。由此形成了知识产权的内涵和类型法定,即一国国内或者国际上的知识产权内涵和类型都由知识产权立法予以直接规定,当事人不得自行约定知识产权的内涵,也不得自行创设知识产权的类型。（二）知识产权关系的构成法定知识产权关系由主体、客体和内容构成。知识产权立法,无论是采用国际公约、条约的形式,还是采用国内立法的法典法形式（如法国知识产权法典）、单行法形式（如我国著作权法、商标法、专利法等）,对构成知识产权关系的三要素都会予以明确规定。具体来说:其一,知识产权的主体法定。知识产权立法一般都对享有知识产权的主体资格和条件予以明确规定,不是一切民事主体都可以成为知识产权的主体,一般说来（尤其是对知识产权的原始主体而言）,只有实施智力劳动并取得创造性智力成果的主体,才能成为享有知识产权的主体。其二,知识产权的客体法定。一定时期内存在于社会中的知识产品类型及其总量极其繁多,但并不是所有的知识产品都能被纳入知识产权保护的客体范围之内。为此,就需要知识产权立法对知识产权保护的客体范围予以选择,划定知识产权客体的范围。其三,知识产权的内容法定。知识产权的内容包括精神权利和经济权利两方面。但具体说来,知识产权立法针对不同类型的知识产权,分别规定了其各自不同的内容。（三）知识产权的利用、使用、限制和转让等法定首先,知识产权立法的价值在于推动知识或者智力成果的利用、使用,促进科学文化事业的繁荣,增进社会财富的增长。为此,其对促进和推动各种知识和智力成果的高效率利用和使用做出了周全的规定；其次,知识产权立法在赋予知识产权主体以知识产权的同时,也基于保护社会公共利益等方面的考虑,而对知识产权给予不同方面的法定限制。如我国《著作权法》规定的合理使用、法定许可使用、强制许可使用等限制；我国《专利法》规定的强制许可（包括防止专利权滥用的强制许可、为公共利益目的的强制许可、交叉强制许可）、不视为侵犯专利权行为的情形等限制。再次,为了实现国家对知识产权的干预和管理,维护经济秩序的安全、有序和高效,知识产权立法对知识产权中的财产权利的转让条件、程序都予以规定。（四）知识产权的保护制度法定其一,知识产权的受保护条件和程序法定。并不是一切知识或者知识产品都能够获得知识产权立法的保护,知识产权立法对其所保护的知识或者知识产品的类型和范围都规定了严格的条件和程序。知识产品只有符合法定保护条件并履行相应的程序时,才能获得知识产权立法的保护。其二,知识产权受保护的地域范围法定。知识产权的国内立法一般规定,在一国赋予的知识产权,只在该国领域内受该国知识产权法的保护,而对超出该国领域范围的知识产品不予保护,并由此形成了知识产权保护的地域性原则。而知识产权保护的国际公约、条约的规定,则是对知识产权保护的地域性法定的例外。其三,知识产权的保护期限法定。知识产权立法对各种受保护的知识产品都规定了特定的保护期限。对于在法定保护期限内的知识产权给予保护,而对于超过法定保护期限的知识产权不给予保护。其四,知识产权的救济制度法定。知识产权立法为了强化对知识产权的保护,对保护知识产权制度做出了充分规定。如侵犯知识产权行为的类型法定、侵犯知识产权责任的归责原则法定、侵犯知识产权的责任类型法定、不同类型责任的构成要件和承担方式法定、侵犯知识产权的赔偿额法定,等等。基于以上分析,可以看出,知识产权法定原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度和规范之中。可以说,在民事权利体系中,没有其他类型的民事权利像知识产权这样能够将权利法定原则体现得如此彻底,运用得如此充分。知识产权法定原则已成为知识产权立法的特色之一,并成为其重要的方法性原则。由此也使其确立为知识产权立法的一项基本原则成为必要。二、知识产权法定原则的正当性知识产权法定原则既是知识产权制度本身的基本原则,又是知识产权立法的方法性原则。所谓方法性原则,即为了科学、完整地表述知识产权立法内容而采用的方法或者技巧的原则。方法性原则不仅涉及知识产权立法的内容本身,而且涉及知识产权的立法技术,是准确表述知识产权制度内容而采用的必不可少的立法方法,是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,是基于实现对知识产品保护的需要,具有其充分的根据和正当性。（一）知识产品“天然”的特殊属性决定了对其保护的前提条件是实行知识产权法定原则其一,知识产品具有无形性。知识产品是一种知识形态的精神产品,其存在不表现为一定的外在形体,不占有一定的空间。由此决定了知识产品的“天然”非排他性。人们对知识产品的“占有”,“不是一种实在而具体的控制”[2],即不是一种事实上的实际控制。一项知识产品“可以为若干主体同时占有,被他们共同使用。知识产品一旦传播,即可能为第三人通过非法途径所‘占有’”[3]。法律对民事权利予以保护的条件之一是该权利客体应具有排他性。权利客体只有具有了排他性,才能确保权利人能够有效地控制和支配该权利,实现自己的利益,并排除他人的不法侵犯。在知识产品不具有“天然”排他性的情况下,要实现对知识产品的法律保护,只能依靠知识产权法定原则赋予知识产品以法律排他性,即依靠法律的强制性而使知识产品具有排他性。正是从此意义上说,“知识产权制度是一种赋予当事人对一部分知识财富有权排除他人利用的法律制度”[4]。其二,知识产品具有源自其无形性的利益界限模糊性。知识产品的无形性,导致难以确定知识产品的利益界限,进而使知识产品的创造人无法实现其利益,无法依靠自身实现对知识产品的保护。知识产品的无形性决定了“它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利”[5]。因此,知识产权法定原则能够明确界定知识产品的利益界限,即它“是由立法者人为界定的一个无形的利益边界”[6],“是由法律强行为权利人划出一道无形的边界”[7],为知识产权的创造人实现其利益提供条件,并依此确定知识产权的法律保护范围,防止知识产权侵权行为的发生。（二）知识产品的社会特殊属性决定了对其进行保护的必要条件是实行知识产权法定原则知识产品具有源自于知识的外部性或者公共性。“知识的外部性就是私人所生产的知识成果,容易扩散或者溢出进入社会公共领域,成为社会所公有的知识的性质。知识的外部正效果能够给知识的非产权所有者带来巨大的潜在利益”[8],知识的外部性导致了知识产品的外部性。而知识产品具有的外部性,决定了“通过私人手段很难控制,即具有难以控制的特性”[9]。为此,只能依靠知识产权法定原则克服知识产品的外部性弊端,赋予知识产品以私人性,以法律形式赋予知识产品的创造人或者相关的特定主体享有对于知识产品的垄断性权利或者享有基于知识产品而垄断市场资源的权利,实现对知识产品的保护。（三）知识产权法定原则是赋予知识产品以财产属性或商品属性所必需的一种标的要成为一种财产,一种利益或者权利要成为一种财产权,应具备有用性、稀缺性和可界定性三个条件。[10]而知识产品成为财产的三个条件都须通过知识产权法定原则予以赋予。其一,知识产品的有用性须由法律加以确认。一般说来,知识产品对其创造人、对他人具有价值性和可使用性,但为了更加体现出他人对知识产品创造人的尊重,仍需由法律对知识产品的有用性加以强调；其二,知识产品的稀缺性须由法律规定。知识产品本来具有源自于其非消耗性的天然的非稀缺性。知识产品的非消耗性,即知识产品在使用过程中,不具有物质损耗性,不会因使用而被消耗,“被消耗掉的只是其载体”[11],知识产品“永远不会因为不断使用而减少,反而会越来越完善,越积累越多,是永恒资源”[12]。“知识产品一旦被生产出来后,也就不存在稀缺性了。”[13]因此,知识产品本身不具有天然的非稀缺性。知识产品这种非稀缺性的客观存在导致了知识产品的创造人本人无法实现对知识产品的充分利用和自我保护。为此,只能依靠知识产权法定原则,赋予知识产品具有“依赖于人工的、自我创造的稀缺”[14]性,以实现对知识产品的保护。其三,知识产品的可界定性须由法律规定。“知识产权法律制度的作用首先在于使知识产品具有可界定性,成为人们可以拥有、愿意拥有的财产。”[15]通过知识产权法定原则赋予知识产品成为财产的必备条件,进而使知识产权具备了成为财产权的必备条件。三、知识产权法定原则的功能确立知识产权法定成为知识产权立法的一项基本原则,具有重要的功能。（一）有利于实现国家保护知识产权的目的和战略国家保护知识产权的目的,是为了充分鼓励人们进行知识产品的生产和创新,增长社会财富,促进科学、文化事业的发展。同时,我国应从科技、经济和社会发展全局的高度充分认识知识产权保护的战略意义,对此,我国已于2005年6月正式启动了国家知识产权战略制定工作。基于此,应通过贯彻知识产权法定原则,将一切有利于实现上述目的和战略的政策和措施,上升为法律制度而获得普遍遵守的效力,并以此推动保护知识产权的目的和国家知识产权战略的实现。（二）更加强化国家在知识产权保护中的特殊重要作用知识产品的特点决定了知识产品的创造人自己难于依靠自身的力量和能力实现对知识产权的保护,而只能依赖于国家的保护,即知识产权的保护对国家有着极强的依赖性。知识产权法定原则表明,知识产权制度的内容取决于国家的意志和政策,知识产权制度中蕴含着国家保护知识产权的价值取向和政策倾斜。国家在知识产权保护和知识产权制度创新中居于核心地位。国家有效的扶持、鼓励措施有利于提高我国知识产权的自主创新能力和核心竞争力,国家的强制力能够为之提供坚强的后盾。因此,应通过知识产权法定原则,更加充分发挥国家在知识产权保护和知识产权制度创新中的重要作用,从而发挥知识产权制度的最大效益。（三）知识产权法定原则有利于提高知识产权的效率,为社会创造更多的财富“知识是资源、是资本、是财富。”[16]知识产品同时又是知识商品,“知识产权是指知识商品的产权”[17]。“知识经济的精髓在于把知识变成财富。”[18]知识产权作为商品,只有转化为产业,才能最大限度地发挥其作用,“因为知识的价值和知识的经济效益都反应在知识产业上”[19]。而知识产权法定原则能够赋予知识产权的权利人对知识产品享有排他性的使用、生产和经营的垄断权,为知识产权的权利人提供周全的保护,从而增强了知识产权的权利人充分利用、使用知识产品的积极性,有利于提高知识产权的商品转化率,进而有利于提高知识产权的利用效率,为社会创造更多的财富。（四）知识产权法定原则有利于平衡知识产权保护中的利益关系知识产权法的核心在于保护知识产权权利人对知识产品所享有的垄断权。但是,若对知识产权实行绝对化的保护,就可能会影响或者损害国家利益、社会公共利益。为此,就应寻求知识产权保护过程中个人利益与国家利益、社会公共利益之间的平衡点。通过知识产权法定原则,能够恰当划清知识产权的权利人享有权利的合理界限,划清个人利益与国家利益、社会公共利益之间的范围界限和时间界限。即在法定范围和期限内赋予知识产权人专有的、排他性权利,为权利人实现其个人利益提供充分的保护,而在法定范围和期限之外,知识产权人不再享有专有性权利,可由国家和社会公众对知识产品共享权利,并借此兼顾国家利益和社会公共利益。（五）知识产权法定原则有利于解决或缓解知识产权保护中的矛盾知识产权保护的实践中,不可避免地存在着各种各样的矛盾,比如知识产权的垄断使用与公共利用之间的矛盾、知识产权的保护与限制之间的矛盾、知识产品信息的公开和保密之间的矛盾、知识产品的社会性与专有性之间的矛盾,等等。这些矛盾的解决和协调,有赖于知识产权法定原则。通过知识产权法定原则,为不同法律主体配置均衡性的权利、义务、责任关系,设计出能够消除或者缓解各种矛盾的知识产权制度。四、知识产权法定原则与我国知识产权制度的创新知识经济是一场巨变的社会革命。它不仅要求不断地进行知识创新,因为“创新是知识价值的核心,创新越是高,知识价值也越高”[20],而且要求进行知识产权制度的创新,因为“知识产权制度是知识经济的主要支柱,没有知识产权制度就不可能有知识经济的社会”[21]。知识经济时代对知识产权制度提出了更高的要求,由此使得知识产权制度面临着越来越多、越来越严峻的挑战。只有不断地进行知识产权制度的创新,实现其与知识经济发展的与时俱进,才能使之适应知识经济发展的要求,才能最大限度地发挥知识产权制度的作用。通过对知识产权法定原则的分析和论证,能为我国知识产权制度创新提供有益的启示:（一）应选取适当的立法模式贯彻知识产权法定原则知识产权法定原则是依靠不同的立法模式得以贯彻和实现的。该原则并不片面强调只采用某一单一立法模式确立知识产权制度。为了更好地贯彻该原则,我国应根据知识产权立法的内容和知识产权制度设计的需要,选择适宜的知识产权立法模式。知识产权立法的内容非常丰富,涉及范围广泛,其中既有实体性内容,又有程序性内容；既有私法性内容,又有公法性内容；既有国内法内容,又有国际法内容。为了准确表达知识产权立法的内容,设计出科学的知识产权制度,知识产权立法应采取适宜的立法模式贯彻知识产权法定原则。我国民法通则设立了专节对知识产权做了列举式、概括式规定,并根据不同知识产权的类型分别制定了若干知识产权单行法,对不同类型的知识产权制度内容予以规定。此外,我国已加入了若干知识产权保护的国际公约、国际条约,进一步扩展和充实了知识产权制度的内容。如何处理和链接民法通则、单行法、国际公约和条约等关于知识产权制度的不同立法模式之间关系,颇值研究。我国目前正在进行民法典草案的起草工作,在民法典草案中是否应规定知识产权制度？如何设计其内容？学者们正在讨论和定位。若在民法典中规定知识产权制度,民法典与单行法、国际公约和国际条约的关系如何协调,也需对其科学性、可行性等问题进行深入的研究。（二）应不断创设和确认知识产权的新权利类型知识产权以知识产品为客体,知识产权是法律对知识产品确认和确权的结果。对新型知识产品的确认,就意味着知识产权新权利类型的增加和更新。随着科学技术的飞速发展和知识经济的深刻变革,知识产品的新类型必将不断产生和涌现。为了更好调动知识产品创造人的积极性、创造性,为了更好地发挥知识产品在知识经济中的作用,我国知识产权立法应通过知识产权法定原则及时调整知识产权的保护范围,确认和增加知识产权的新权利类型,如商品化权、基因与转基因专利权、创意权等。[22]即实行知识产权法定原则,既要遵循法定的内容,又不宜将该原则僵化,更不能过分强调“知识产权法定”而封闭知识产权的权利类型和权利体系。（三）知识产权制度应适应知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律知识经济时代具有知识经济化的特点。我国知识产权制度不仅应符合传统知识产权保护的规律,而且更应适应知识经济的要求。首先,应在知识产权立法中强化知识财富和知识财产权的精神和理念,提升知识财富和知识财产权在财产权体系中的地位。其次,应全面规定和充实知识财产权制度。我国现行立法规定的知识财产权的内容较薄弱,为此,应予以强化。再次,应确立以知识产权的利用为核心的制度体系,强化和提高知识产权的利用效率,实现知识产权立法的重心由注重知识产权的静态保护转向注重知识产权的动态利用保护的转变。知识产权是一种重要的财产权。财产法的发展历史启示我们,财产法的发展也经历了一个从注重财产的静态所有到注重财产动态利用的转变。在现代知识经济时代,知识产权制度也应更加注重和提高知识产品的利用效率。与传统的民事权利相比,知识产权属于新的民事权利类型,它具有不同于传统物权、债权、继承权、人身权的特征。“相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言,知识产权有着太多的特殊性。”[23]传统民法设计的保护物权、债权、继承权、人身权的制度和规则,不能完全适用于对知识产权的保护。因此,我国应创造和构筑符合知识产权特征和保护规律的特殊规则。首先,应更加全面地规定保护知识产权的法定内容,及时克服知识产权立法中的欠缺和不足。其次,应恰当地确认知识产权的保护期限。针对不同类型的知识产权,分别规定长短不同的保护期限。也就是说,应结合具体情况,使所确定的知识产权的保护期限既不能过短,也不易过长,而是长短适中。再次,应进一步完善知识产权民事责任制度,如应完善知识产权的法定赔偿制度,使之更加公平、合理,更具有可操作性。最后,应探求知识经济中知识产权保护的规律,推广知识产权保护的成功经验。知识产权立法应及时吸收通过总结知识经济中知识产权保护的实践而归纳的知识产权保护的规律,将凝聚着知识产权保护实践经验和成果的内容及时、全面地规定于立法中而加以推广。（四）知识产权制度应符合知识产权国际保护的趋势我国知识产权制度的完善和创新,不仅应符合国际公约和国际条约的原则和国际惯例,而且应吸收其他国家知识产权立法中的成功经验,寻求不同国家知识产权立法中的共同规律和共同规则,尽可能消除由于不同国家知识产权立法的差别性而给知识产权国际保护造成的障碍,实现与其他国家的相互合作、相互配合,进而实现知识产权保护的国际化和一体化。注释:[1]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,[3]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,.[4]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[5]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社,.[6]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[7]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[8]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[9]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[10]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[11]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[12]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[13]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,[14]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[15]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[16]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[17]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[18]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[19]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[20]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[21]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[22]易继明.知识产权的观念:类型化及法律运用[J].法学研究,2005,（3）.[23]郑成思.知识产权——应用法学与基本理论[M].北京:人民出版社,2005. P90-9仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。
中国知识产权案件审判：“透明”助推“精细” 2007年09月07日 09:36 来源：人民日报 9月6日上午，最高人民法院最大的法庭——第一法庭，一起无效专利再审案件正在审理。旁听席上，国家知识产权局专利复审委员会的100余名审查员神情专注。 在我国知识产权案件审判中，公众旁听已成为常态，旁听席上时常还能看见外国人的身影。 知识产权审判的“窗口”，还有一扇开在互联网。2006年3月10日，“中国知识产权裁判文书网”正式开通，截至今年9月5日，共有26633份已生效的民事知识产权裁判文书上网，并以月均近1600份的速度增加。业内人士评价说，文书说理性明显增强。 最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培说，中国的知识产权案件审判，正在经历一个从“粗”到“精”的飞跃。日益提高的“透明度”，则是催化剂，让这个“飞跃”提速。 以庭审“精细化”适应“透明”要求 “法官很会抓重点！法庭调查前，他们归纳出‘四个焦点’，这样双方当事人就不跑题了。”旁听完案件，专利复审委的审查员杜微科这样点评。他已不是第一次旁听专利案件庭审，还曾出庭应诉过。在他眼中，法院知识产权案件审判力度在加大，水平也在提高，审判对社会的影响越来越大。 参加旁听的审查员余心蕾也很有感触。她说，“阳光”下的审判，有利于公众对司法的监督，增强了司法在公众中的公信力。 今天开庭的这起专利再审案，蒋志培担任审判长。庭上，发问、倾听，他游刃有余。今年以来，最高人民法院的知识产权案件开庭几乎每场都有不少人旁听，法官们已经习惯了在一双双专注的眼睛下审案。 增强透明度，是中国知识产权案件审判一直坚持的原则。最高人民法院副院长曹建明多次强调，严格执行公开审判制度，保障包括外国人在内的社会公众能够旁听。他还要求，选择有影响的案例，邀请人大代表、政协委员等代表性人士旁听庭审。 要适应“透明”的要求，蒋志培认为，知识产权案件庭审要做到“精细化”，一要抓事实。原告的权利及范围，被告是否侵权、程度如何，涉案的技术问题，法官都要查清楚；二要抓程序。让当事人双方充分辩论，让证据说话，程序保障审判的客观公正；三要抓损害赔偿额计算。尽量查清侵权带来的损害，使侵权人付出应付的代价。 今天这起案件，是最高人民法院今年受理的65起知识产权再审案中的一起。这个数字，已相当于去年全年受理的知识产权再审案件数的88%。蒋志培说，上级法院加大对下级法院的监督进一步保障司法公正，也是知识产权案件审判“精细化”的一个重要表现。 案件“粗审”现象必须改变 近年来，知识产权案件大幅持续上升。2002年到2006年的5年间，全国地方法院受理知识产权民事一审案件年均增长；2007年上半年，全国法院新收知识产权民事一审案件8405件，同比上升。 新类型案件也不断涌现，涉及诉前临时措施、网络著作权和网络域名、植物新品种、集成电路布图设计、反垄断等内容。 “这不仅体现了我国知识产权保护事业的快速发展，也给法官审案带来挑战。”蒋志培说。 多年从事知识产权审判，蒋志培认为知识产权诉讼存在“三粗”：一些当事人及代理人诉讼能力不高，对专业技术及相关法律缺乏相应的素养；一些法院审理过程较粗，有的事实审查不够准确，有的质证不够严密，还有的专业技术知识掌握不够深入；一些判决文书质量不高，比如，裁判理由说理不够充分，论证不够严密；事实归纳不够，证据简单罗列；引用法律条文不准确等。 蒋志培认为，无论是加入WTO后来自国际上的外力，还是建设创新型国家的内压，“粗审”现象都必须尽快改变，必须尽快实现知识产权案件审判“精细化”。好在知识产权的审判队伍基础比较好。全国法院单设知识产权庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人，审判专业化水平进一步提升。 “当然，精细还有一大好处，那就是不容易作弊。”他补充说。 裁判文书公开让法官更慎重 一份裁判文书，是司法最终的产品。 蒋志培说，实现知识产权案件审判的“精细化”，除了庭审外，判决书是另一大突破口。文书要精，要叙事清楚、说理透彻，全面展示论证过程，真正保障当事人对裁判理由的完整知情权，并同时上网公开。一句话，要切实体现“辨法析理、胜败皆明”。 最高人民法院开通“中国知识产权裁判文书网”，提供全国统一的文书公开平台。按照要求，全部生效的民事知识产权裁判文书要及时上网公开，知识产权刑事和行政裁判文书也将逐步实现全面上网公开。 案例，是活的法律。参加旁听的专利复审委员会审查员杜微科认为，它可以直接告诉公众法律保护什么，告诉法律界司法的方向是什么，更好地体现法律的预见性。 裁判文书公开，对法官是一种看得见、摸得着的压力。“只要有这个要求，法官就会更慎重！便于全社会监督。”蒋志培说。 用“精细审判”带动“精细诉讼” 法官、被告、原告，是诉讼的“三角”。蒋志培认为，首先要推动“精细审判”——审理过程精细，文书制作精细，审判结果公正。通过这种“精细”审判，同步带动当事人及其代理人提高诉讼水平。“如果双方在法庭上被法官一问，都没词，这样的审判也精细不了。” 同样的互动，还体现在法院和社会公众的关系上。比如知识产权司法文件的起草，近年来最高人民法院制定的所有涉及知识产权问题的司法解释，起草过程中都要广泛听取各地法院、相关部门、专家学者和社会公众的意见，并将草案上网公布向社会广征意见，通过后，也会及时通过媒体或者网络予以公开。 蒋志培说，这种基于“透明度”的良性互动，让知识产权从“精细审判”走向“精细诉讼”。由此，整个国家的知识产权意识和保护水平都会得到提高。(吴兢) 【编辑:邱观史】 图片报道 更多>> 图：“政坛帅哥”阿披实当选泰国总理 毛泽东演员网选出结果 河南一法官夺冠 图集：2008年度十大疯狂
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可以写写知识产权在中国的现在与发展，好好思考一下如何让国人有更强的知识产权的意识。
知识管理背景下知识产权对企业的作用内容摘要:知识经济时代,知识管理越来越受到人们重视并得到广泛的实施,在知识管理背景下,知识产权作用的发挥将呈现新的特点。在企业实施知识管理的背景下,如何充分发挥知识产权的作用是企业面临的一个重要课题。 关键词:知识 知识管理 知识产权 关于知识概念的理论探讨 “知识是人类通过学习、发现以及感悟所得到的对世界认识的总和,是人类经验智慧的结晶,是智力成果的累积”。对知识的理解和分类是知识管理的基础,常见的理解与分类有如下几种: 第一种分类,1996年经济合作与发展组织发布的《以知识为基础的经济》报告,把人类迄今创造的所有知识分为四大形态:事实知识、原理知识、技能知识和人力知识。又将前两类知识称为可编码化的知识,后两类知识称为隐含知识。 第二种分类,1996年Polanyi将知识区分为隐性知识(Tacit Knowledge)和显性知识(Explicit Knowledge)。隐性知识是主观的、基于长期经验积累的知识,难以规范化也不易传递给他人;显性知识是可文本化的知识,可以用规范化和系统化的语言进行传播。 第三种分类,根据知识对企业战略性地位的支持力度,通常划分为:核心知识、先进知识和创新知识。核心知识是企业生存所需的最小范围和最低限度的知识,为产业内多数生产厂家共享,一般来说属于公众熟知、公开使用的知识。先进知识可构成企业在行业内的竞争优势,不仅包括先进技术,还包括关于竞争者、消费者、供应商的知识和管理经验,通常体现在企业经营运作和企业文化中。创新知识是企业领先于其所在行业的其他竞争对手,是企业与竞争对手严格区分开来的知识。 知识管理与知识产权的涵义 知识管理 知识管理是获取、使用、保存、提升并转让知识和智力的一种全新管理模式,是市场经济发展到一个崭新阶段的产物。知识管理是体现人的素质和智力的人力资源的主要环节,即信息技术、市场预测、经济策略和经营战略等,敏捷、快速和高效地统一起来,共同为企业在竞争中保持和发展竞争优势发挥作用。 从企业的角度看,知识管理的目的是使知识更好的创造价值。从而提高企业生产经营管理质量,增加企业利润,增强企业核心能力,促进企业长期健康发展,具体包括解决问题、制定战略规划、制定决策、保护知识产权、获取商业情报、增强市场适应能力、组织学习等。从社会的角度看,知识管理的最终目的是促进知识创新。 知识管理包括五个方面的内容:知识获取、知识转化、知识共享、知识运用和知识创新。知识获取指的是确定系统需要管理哪些知识。知识转化指的是如何将个人的知识转化为组织共有的知识,包括将虚拟组织个人的知识集成起来形成知识管理系统、对专家的知识进行表达并存入知识库中等。知识共享的目标是采用合适的手段,在适当的时间将适当的知识及时传递至适当的人员,使得知识的同化和共享更加方便。知识运用是将企业积累的知识运用于生产经营实践,实现知识价值的过程。知识创新指的是在已有知识的基础上探索发现新知识,丰富发展知识库。 知识产权 20世纪60年代前人们把基于智力活动所创造的劳动成果而享有的民事权利称为“无体财产权”,一些西方学者至今使用这个概念。我国曾沿用前苏联的“智力成果权”来统称著作权、商标权、专利权等民事权利,1986年《中华人民共和国民法通则》正式使用“知识产权”取代“智力成果权”。1967年在瑞典签订了《建立世界知识产权组织公约》并成立了世界知识产权组织,将知识产权定义为:“关于保护文艺、美术和学术作品,演员的表演、唱片和广播,人类一切活动范围内的发明、科学发现、外观设计、商标、服务标记、厂商名称及其他一切商业标记,制止不正当竞争的权利,以及产业、学术、文艺和美术界知识活动所产生的一切其他权利。” 从企业管理的角度看,知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、厂商名称、地理标记等智力成果权的总称,即人们基于智力活动所创造的成果和经营管理活动中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。 知识产权的特征有五个:无体性、法定性、专有性、时效性、地域性。 无体性是由知识产权的客体的特殊性决定的,知识产权的客体是一种没有形体的精神财富。知识产权的这一特性决定了知识产权同以有形物体为客体的物的所有权相区别,作为无形财产的知识产权可以被许多民事主体同时使用或反复多次使用。 法定性是指知识产权的设定和取得需要由国家机关或国际公约认可或核准,具有法律授予的特点,即通过主管机关授予专有权或专用权。 专有性是指知识产权是一种专有性的民事权利,这种专有性表现为独占性和排他性,意味着知识产权的权利人对自己所创造的智力成果享有的权利,并且权利人在法律允许的范围内可以使用自己的智力成果并获得一定收益。 时效性是指知识产权的财产权只在有效期内受法律保护。这一特点表明,法定有效期一过,这一智力成果即成为整个社会的共同财富,为人类所共同使用。知识产权时效性是它与有形财产权的主要区别之一。 地域性是指根据一国法律取得的知识产权仅在一国有效,在其他国家原则上没有效力,但参加了国际性知识产权公约或签订了双边互惠协定的国家除外。 企业知识管理与知识产权的相互关系 企业知识管理与知识产权的相互关系见图1。 知识产权是企业知识管理中的重要内容。企业知识管理是企业获取、使用、保存、提升并转让知识和智力的一种管理模式,而作为企业所拥有的著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、厂商名称、地理标记等智力成果可以看作企业的知识财产, 作为知识财产重要形式、并需要加以有效管理的知识产权是知识管理的重要组成部分。 企业知识管理与知识产权保护总体目标和作用一致。他们的直接目的和作用都是获取利润,而他们的间接作用是提高企业核心能力,二者的目标都是促进企业以及行业的创新活动。一方面,企业知识管理通过对企业知识的有效利用和共享,激发企业集体的创新和应变能力,开发出更多新产品、新工艺、新技术,使企业拥有更多的知识产权;另一方面,知识产权使企业知识成果的归属得到了明确,使知识成果能为企业所合理的使用和推广,大大鼓励了企业和科技人员的创新积极性。 企业知识管理与知识产权是辩证统一关系。企业知识管理和知识产权是相互依存的,企业知识管理保证了知识产权在企业中作用的发挥,而知识产权充实了知识管理的内涵,没有知识产权的知识管理将失去意义,没有知识管理的有效机制,知识产权也难以发挥作用。同时,二者可以互相转化。随着知识产权管理的不断健全和完善,知识产权可以上升为知识管理,而不断创新的知识管理经过系统化、规范化也可以转化为知识产权。 知识产权在企业知识管理中的作用 从知识产权客体的表现形式的角度,将知识产权划分为三类:专有成果类、专有标识类、技术诀窍类。这三种类别的知识产权在企业管理中的作用,如图2所示。 专有成果包括企业所拥有的发明权、发现权、著作权,以及各种各样的专利,专有标识包括厂商名称、地理标记、产品的商标等标识以及技术诀窍,技术诀窍主要指企业的商业秘密和工艺技巧。这些专有成果表现出不同的防御和进攻特性,从防御性上看,可以有效的阻止竞争对手的跟进和进攻,在一定程度上建立竞争壁垒。从进攻性上看,专有成果可以帮助企业获得经营许可,促进销售,从而确立地位;专有标识可以帮助企业获得经营许可,促进销售,并在某种程度上获得顾客忠诚;技术诀窍可以帮助企业提高产品质量,提高经营业绩,从而获得声誉树立形象。 知识管理与知识产权的协调发展 知识管理和知识产权都是以促进企业知识创新活动为主要目标,二者在努力方向上具有一致性,只是功能和途径存在差别。一方面,知识管理通过开发智力,促进知识共享,进一步激发企业员工的智力创造活动,从而产生更多新的知识,实现知识创新。另一方面,知识创新意味着新知识、发明、技术的涌现,这些新的无形财产只有得到法律认可、形成知识产权并得到保护,知识经济所需要的良性知识创新机制才能真正建立起来并得以健康运行。但是,知识管理和知识产权在推动知识创新活动中又不是相互孤立的,而是交织一体、相互作用的,通过二者的一系列相互促进、相互协调关系来反映。因此,企业应在开展企业知识管理的同时进行知识产权的保护, 在保护知识产权的前提下开展企业知识管理, 使得企业知识管理与知识产权保护相互促进, 共同为完成统一的目标而发挥作用。 在知识管理背景下,知识产权在企业管理中发挥的作用是不可忽视的,企业要想在激烈的竞争中处于有利地位,就必须运用知识管理的机制,充分发挥知识产权的作用,否则,就难免在竞争中处于不利地位,甚至被迫退出竞争,失去生存空间。 参考文献: 1.张润彤,朱晓敏.知识管理学[M].中国铁道出版社,2002 2.袁晓东.知识产权与知识管理[J].研究与发展管理,2005(1) 3.刘春茂.知识产权原理[M].知识产权出版社,2002 4.李华威.论知识产权战略中的知识管理[J].科学学与科学技术管理,2004(9)
分类: 商业/理财 问题描述: 应注意什么样的问题 大的方向和小的方向应该怎样把握 目前此一类选题的热点是什么， 最佳问题再追加100 解析: 一、研究国际知识产权制度发展中出现的新问题，做好知识产权涉外协调工作 （一）积极参与知识产权国际规则的调整和制定。面对“入世”后的新形势，立足于既要有利于加强知识产权保护，又要有利于世界各国分享科技进步带来的利益的原则，加强对国际知识产权制度发展态势和新动向的跟踪、研究，及时准备应对预案，积极地参与知识产权国际规则的制定。（二）拓展知识产权领域的国际合作，提高我国的国际影响力。继续加强与世界知识产权组织、世界贸易组织、国际植物新品种保护联盟及知识产权保护地区组织的合作，加强与欧洲专利局以及一些主要国家知识产权局之间的合作和交流，扩大与发展中国家在知识产权局领域的合作，办好中非知识产权高级论坛。制定并实施好与东盟十国和中日韩三国之间的专利合作计划。积极开展与香港、澳门在知识产权方面的合作与交流。 （三）切实加强与国内相关部门的协调，做好涉外知识产权统筹协调工作。借鉴国外先进经验，加强在市场经济条件下保护知识产权的 *** 职能，研究、掌握并积极利用世贸组织的争端解决机制，在国际知识产权竞争中维护国家利益和经济安全。会同有关部门，建立技术和商品进出口中知识产权监控体系和预警机制。做好与2008年北京奥运会有关的知识产权保护工作。 六、进一步加强知识产权宣传培训工作 （一）全面提高社会公众的知识产权意识。以我国加入世贸组织为契机，以“入世”与知识产权保护为主题，集中力量开展全国范围的大规模宣传活动，掀起宣传专利法、宣讲世贸组织的知识产权规则和普及知识产权知识的新 *** 。围绕科技创新、经济结构调整、国有企业改革与知识产权保护的关系等重点主题，采取多种形式，扩大专利宣传覆盖面和影响力。 （二）抓紧培养懂业务、会管理、熟悉法律和国际规则的知识产权人才。充分利用各类教育培训机构的办学优势，利用多种形式、多种渠道，加大世贸组织的知识产权规则和新修改的专利法等有关知识产权法律的培训力度。一要抓好专利战线广大干部和从事科技及经济管理的干部的培训；二要抓好各级专利管理部门后备队伍和专利业务骨干队伍的培训；三要抓好各级领导干部的培训；四要抓好企事业单位负责人和专利工作者的培训。根据培训对象的不同，培训的重点要有所侧重。经过几年的努力，在全国培养一批懂业务、会管理、熟悉知识产权法律和国际规则的人才。 一、进一步增强紧迫感和责任感，有效发挥知识产权制度在推动科技进步与创新中的作用，为经济建设服务 （一）增强主动服务意识，推动专利工作与经济、科技工作的有机结合。积极主动地与各级经济、科技主管部门协调配合，为经济和科技工作提供明确、有力的知识产权政策导向，使专利工作切实纳入到经济、科技、外贸的管理工作体系中去。要积极配合科技主管部门，加强对有关政策的研究和调整工作，研究制定与科技计划有关的知识产权归属与利益分配的政策，建立运用知识产权制度促进科技创新的激励机制，充分调动各方面积极性，进一步提高我国科技计划项目的创新水平和形成自主知识产权的能力。继续搞好“城市专利工作试点”，提高城市专利管理工作的水平。采取有效措施，切实做好社会公众的专利咨询服务工作。 （二）实施“专利战略推进工程”。进一步加强专利战略研究与运用，并将其纳入到国家、地方、行业发展战略中去。会同有关部门和地方 *** ，启动实施“专利战略推进工程”，指导和帮助创新主体，充分利用专利技术信息，正确选择科技创新的重点方向和目标，培育和形成新的科技优势和知识产权优势，实现跨越式发展，提高我国科技、经济竞争能力。通过实施该项工程，努力培育和发展一批拥有自主知识产权、核心能力强的大公司、企业集团和科研院所。各地方管理专利工作的部门要结合本地的实际，积极组织和推进地方专利战略的研究与运用工作。 （三）进一步做好企事业单位专利工作。要继续抓好“专利技术产业化示范工程”、“企业专利工作试点工程”以及“专利工作示范园区” 的工作，引导企事业单位建立和完善知识产权保护和管理制度，调动科研人员的积极性，提高科技创新的水平和形成自主知识产权的能力，促进我国高新技术实现产业化。要密切与相关部门的沟通，争取尽早出台支持我国涉外专利申请的相关政策，以鼓励将我国自主研发的具有国际市场前景的高新技术向外国申请专利，增强我国高新技术及其产品的国际竞争力。各地在设立各种专利申请、专利实施资金的同时，要制定相应的管理办法，切实提高专利申请质量和资金使用效率。 ========================================= 世界知识产权组织计划活动的中期计划 ——世界知识产权组织构想与战略方向 导 言 1. 每隔3年，总干事必须提出一份“中期计划”，涉及总干事提出一份计划和预算草案的两年期后的4年时间。上一中期计划是1999年向成员国提出的。 2. 本文件编制了一份WIPO计划和活动的中期计划，突出强调了涉及2004－2005两年期后自2006至2009年4年期的WIPO构想与战略方向。 构 想 3. 正象过去所表明的那样，中期计划的主要目标是始终如一的：这就是维护并进一步发展全世界对知识产权的尊重。这意味着，应该防止对现有保护的任何侵害，同时也意味着应使保护的获得以及保护获得之后的实施，变得更加简单易行、费用更低并更加安全。 4. 《建立世界知识产权组织公约》亦把上述目标作为工作使命，公约第7条明确指出： “(i) 通过国家之间的合作并在适当情况下与其他国际组织配合，促进世界范围内的知识产权保护； “(ii) 保证各联盟之间的行政合作。” 5. 21世纪是一个充满挑战的世纪，这些挑战包括弥合日益扩大的知识鸿沟；减贫以及为全人类实现繁荣。在应对这些挑战中一个国家的成功将取决于其开发、使用和保护本国创造和创新的能力。与积极主动决策密切相关并侧重战略规划的行之有效的知识产权(IP)制度，将有助于这种国家推广和保护其知识产权资产，推动经济增长和财富的创造。 6. 在这方面，为使本组织更好地援助成员国应对这个日新月异世界的种种挑战，人们普遍认识到需要推动和发展《WIPO公约》所规定的各项目标。 7．因此，WIPO为新世纪制定的目标就是与成员国和所有其他利益相关者进行合作并使之彼此之间开展合作，在全世界范围内促进知识产权的有效保护和利用。实现这一目标需创造有助于深入认识知识产权通过经济、社会和文化发展对人类生活所作贡献的环境和基础设施；特别需帮助发展中国家进行其能力建设以便在更大程度上获得并使用知识产权制度。作为负责在知识产权领域实施有效国际合作举措的重要国际组织和联合国专门机构，WIPO寻求继续提高它在这方面的作用。 8．忆及1999年9月成员国满意地注意到文件A/34/3“WIPO构想与战略方向”的内容，这份文件载有2002至2005年中期计划。进一步忆及该中期计划列述了本组织确定的几个需优先考虑的领域，这些领域对于应对成员国面临的挑战至关重要。它们包括知识产权非神秘化；增强能力；集体领导；协同作用；促进创造与创新活动；国际知识产权法律的渐进发展与编纂；全球保护体系和服务以及全球合作体系。为更加有效地满足成员国在上述和其他领域的需求， WIPO已使其基础设施实现现代化并改进了它的管理工作，并在过去4年中还采取了一些新的举措以处理与知识产权相关环境的不断迅速的演变。目前已取得很大进展，特别是在知识产权非神秘化运动方面，这场运动使全世界的领导人和决策者了解了知识产权作为各国经济、社会和文化发展政策手段的重要性。 9．鉴于这一背景并为巩固已取得的成绩，建议下一中期计划（2006至2009年）应继续体现“知识产权作为社会发展、经济增长和创造财富重要手段的核心作用”（文件A/38/3）。本组织还力求提高全球对知识产权是“人类存在和共处的基础，”它“与所有文化息息相关并对所有民族而言是天赋的权利” 的认识（文件A/38/3）。因此，我们可以说WIPO的主要目标是使知识产权“更加贴近承认文化、来源和制度多样性的人们”（文件A/38/3）。 政策框架 10．为对上述问题有所认识，根据在本中期计划期间制定的原则将确立政策框架。即： (a) 知识产权是促进创造和发明的重要因素，它是知识经济的驱动力。 (b) 应鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化，包括一项有所侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内（既在政策规划层也在基层）提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展的强有力手段的认识。 (c) 知识产权制度，包括其法律和体制基础设施以及人力资源能力，都应符合国家的政策目标。它还应当是行之有效，价格为用户所能承受并且容易为个人和中小型企业(SMEs)等所有利益相关者所获得的。 (d) 知识产权制度应当兼顾知识产权(IP)持有人与广大公众之间的利益。在牢记国家政策目标的同时，还应使之符合国际知识产权法律和国际协定。 (e) 应继续使WIPO全球保护体系和服务（即PCT、马德里、海牙和里斯本体系）以及WIPO仲裁与调解中心的服务有效、高质、并符合包括创新者、研究人员、企业家、特别是中小型企业以及学术机构等用户的需求。 (f) 作为负责知识产权工作的联合国专门机构，WIPO的活动，包括为增加与其他联合国机构之间的合作并为提高这些机构以及广大公众和决策者对知识产权在联合国千年发展目标框架内的作用的认识而在该领域实施的领导举措。 (g) 应进一步加强WIPO与 *** 和私营部门之间的合作，以加大对发展中国家和向市场经济转轨国家的技术援助。其中包括在能力建设和发展适宜的基础设施并加强人力资源方面提供必要的支助。 (h) 计划、预算和会计工作的现代化将确保各项活动的管理和实施具有更大的开放性、透明性和有效性。 战略目标 11．为实现WIPO的构想，制定了如下战略目标： (a) 促进形成知识产权文化；一方面，鼓励创造者和创新者获取、使用知识产权及知识产权资产和发放使用许可证；另一方面，寻求公众进一步尊重知识产权和知识产权资产。这包括提供资源和专门知识以便通过与 *** 、 *** 间组织和私营企业的伙伴之间的合作帮助各成员国为发展知识产权文化所进行的努力。 (b) 发展均衡的国际知识产权法律，使之：符合新出现的需求；有效鼓励创新和创造；在兼容国家政策目标方面具有充分的灵活性。 (c) 向成员国提供发展法律基础设施、体制框架和人力资源等国家/地区知识产权制度的具有连贯性和针对性的援助。 (d) 强化全球保护体系，使所有利益相关者更容易获得这些体系并可以承受其费用。 (e) 进一步简化WIPO组织内部的管理和行政程序，集中努力取得更大效益；启用经改进的监督和评价系统以检查预期成果的落实情况。 执行计划的运作原则 12．在每一计划领域，根据下述的运作原则将提供确定具体计划重点的指导方针： - 将根据WIPO战略目标和成员国确定的需求以及WIPO在提供这些计划活动的专门知识，确定计划重点； - 每项计划旨在确保充分的灵活性以满足成员国不断形成的需求； - 计划活动应具有成本效益并有可实现的具体目标； - 在可能的情况下，与成员国磋商对计划进行逐一调整，以促使计划成果具有可持续性； - 鼓励尽可能地与其他机构开展合作，以在最大程度上实现成本效益。 计划评价指标 13．纳入2004－2005两年期计划和预算草案所有计划活动的效绩指标（文件WO/PBC/7/2），考虑了下述一个或多个广泛的指标，这些指标将被用于评价WIPO计划的成绩。这些指标涉及到活动对下述方面的影响： - 成员国的知识产权政策； - 把知识产权政策纳入成员国的文化－社会－经济政策； - 提高和发展成员国国民获取的知识产权和知识产权资产的数量与质量； - 加入或批准的数量、地理覆盖面和有效使用WIPO管理的各项条约； - WIPO全球保护体系的用户数量和范围； - 与知识产权相关机构的情况和职能（工作有效的知识产权局和版权集体管理协会；负责知识产权执法的主管法院和海关，等等）； - 从WIPO各项计划中受益的人数，其中包括 *** 官员、创新者、学术研究人员、知识产权从业人员，等等。 可实现的战略目标 14．正如总干事2003年5月在有关成员国重新选举他担任总干事的讲话中所概述的（文件A/38/3），将把WIPO的活动合并为5个方面，每一领域如下所述均有具体的可实现的目标。 (a) 管理现代化 - 加强计划和预算程序和计划活动的有效实施； - 强化信息技术手段并发挥其杠杆效用； - 提高PCT、马德里和海牙体系工作的效益。 (b) 知识产权的推广与支助 - 更好地理解知识产权相关问题中的文化和社会层面； - 制定相应手段/方针以帮助增强公众的知识产权意识并加深对知识产权及其作用的了解并使之更广泛地尊重知识产权； - 推动中小型企业使用知识产权。 (c) 合作促进发展 - 加强知识产权在国家政策发展中的作用（辅以对知识产权的经济影响的分析）； - 增强国家人力资源能力，培训知识产权专业人员（例如对培训员的训练）； - 通过WIPONET为小型知识产权局部署在线工具； - 进一步发展针对地区/国家需求的行动计划； - 继续为知识产权局自动化提供援助。 (d) 知识产权问题和国际知识产权法律的渐进发展与编纂 - 通过WIPO专利议程（包括目前在《实体专利法条约》草案方面正在进行的工作），使用户更容易获得专利体系； - 进一步发展商标和工业品外观设计法律的统一原则和程序及实质内容； - 针对新技术制定对案，在实施《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品条约》(WPPT)方面，尤其要这样做； - 继续就广播权进行磋商并继续谈判以制定一项保护音像表演者的国际文书； - 继续知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术 *** 间委员会的工作，以加强保护框架； - 在必要时针对某些问题采用“软法”解决方案。 (e) 全球知识产权保护体系和服务 - 循序渐进地改革PCT体系并实施有关成果； - 扩大马德里和海牙体系； - 拓宽WIPO仲裁与调解中心的服务以将更广泛的知识产权争议问题纳入其业务范围。 15．2004－2005两年期计划和预算草案（文件WO/PBC/7/2），对预计将有助于实现这些目标的活动以及实施目标拟采取的程序提出了详细建议。政治想象力、信誉以及成员国、私营部门和秘书处之间的协作，乃是WIPO使命取得成功和实现本组织构想的关键因素。 ================================== 保护知识产权是我国改革开放政策的组成部分，是促进科学、技术和文化事业繁荣发展，保障社会主义市场经济正常运行的重要制度。为适应国际科技经济一体化的趋势和加快恢复我国关贸总协定缔约国地位的客观要求，近年来，我国加快知识产权立法步伐，先后公布了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律，并且已初步与国际标准接轨，对推动我国改革开放和现代化建设起到了积极作用。由于我国建立知识产权制度的时间不长，全社会的知识产权意识还比较薄弱，有的地区和部门对保护知识产权的重要性缺乏足够认识，一些严重侵权行为不仅损害了产权所有人的合法权益，而且损害了法律的尊严。为了切实加强知识产权保护工作，保障法律的贯彻实施，特作如下决定： 一、完善知识产权制度，切实加强知识产权保护工作，是当前深化科技、经济配套改革，扩大对外开放的重要内容，也是加快建立社会主义市场经济体制，实现与世界经济接轨的基本要求。各级人民 *** 要充分认识知识产权制度在推动科技进步和经济发展中的重要意义，正确处理局部利益与整体利益、眼前利益与长远利益的关系，把加强知识产权保护提到科技、经济、文化工作的重要议事日程，综合运用法律的、经济的和行政的手段，引导企业、科研院所和高等学校（以下称企事业单位）采取有效措施，切实保护自己的知识产权，充分尊重他人的知识产权，推动全社会树立尊重和保护知识产权的良好风尚，为公民和企事业单位的发明创造、文学艺术创作以及对外科技、经济、文化合作与交流创造良好的环境和条件。 二、保护知识产权是一项涉及立法、司法、执法和行政管理等多方面的综合性工作，各有关部门要互相支持，密切配合，以形成统一、协调的知识产权保护体系。 最近，全国人大常委会已审议通过关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定，以增强制止和处罚知识产权侵权行为的力度。国务院将抓紧研究、制定对知识产权实行边境保护措施的行政法规。 各级知识产权行政执法机关要强化职能，充实力量，提高效率。当前要重点加强各级著作权行政执法机关的力量，保障《中华人民共和国著作权法》的有效实施。知识产权行政执法机关在履行职责过程中，需要取得其他行政执法机关或者行政管理部门的配合，有关机关和部门都要大力协助。对一些影响比较大的重要案件，知识产权行政执法机关可以会同科技、经济、文化、新闻出版、广播电影电视、公安等部门进行查处。 要支持人民法院对知识产权案件的依法审判，支持有关人民法院根据需要设立知识产权审判庭，切实加强审判力量，保障各类知识产权案件得到公正、及时的处理。 在司法和行政执法工作中，要打破地方保护和部门分割，遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则，严格贯彻执行法律法规．依法查处并制裁各类侵犯知识产权的行为。侵权行为情节严重、构成犯罪的，要依法追究有关人员的刑事责任，切实维护知识产权权利人的合法权益，维护社会主义法制的统一和尊严。 为了进一步健全和完善我国知识产权管理制度，加强知识产权的宏观管理和统筹协调，国务院决定建立国务院知识产权办公会议制度。各有关部门要在机构改革中加强知识产权的管理机构并理顺关系，在我国形成行政管理和司法保护两套体系“双管”齐下、并行运作的体制，以增强保护知识产权的力度。 三、要大力加强对知识产权法律实施的监督、检查工作，建立日常监督和重点检查相结合的机制。国务院将不定期地组织各知识产权行政执法机关和科技、经济、文化、新闻出版、广播电影电视、公安等有关部门，对各地区、各部门贯彻实施知识产权法律的情况进行联合大检查，重点查处一些重要的、有影响的知识产权侵权大案，督促解决一些地方存在的执法不严和对侵权行为处罚不力的现象。这项工作要逐步形成制度，以切实保障知识产权法律的有效实施。 当前，监督检查工作的重点是清理整顿音像制品市场和计算机软件市场。各级著作权行政管理部门和工商行政管理部门要密切配合，加强检查，严肃处理非法复制音像制品和计算机软件的盗版行为。 四、为了履行我国参加的《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关规定，加强对外经济技术贸易中的知识产权保护，要强化海关在保护知机产权、制止侵权产品进出境方面的职能，采取必要的边境措施，有效地制止侵权产品的进出口。海关要加强与有关部门的联系和配合，依法严格实施知识产权的边境保护措施。 五、要加强新技术、新产品进出口中的知识产权保护工作。从国外引进技术或进口产品时，要全面了解有关技术或产品的知识产权状况，避免发生侵权纠纷或引起其他损失；向外输出新技术、新产品时，也要做好有关知识产权查询工作，防止技术或产品出口后被他人仿制或侵犯他人的知识产权。 要加强对来料、进料定牌加工和合资制作、发行国外音像制品的审批及管理工作。企业在接受外商委托从事上述活动时，应当通过有关的知识产权管理部门或者知识产权服务机构查明外商是否为该项知识产权的合法拥有者、是否有权使用，在合同中应约定企业履行合同所进行的定牌加工或制作、发行音像制品活动被第三方指控侵权时的应诉责任以及指控成立时的赔偿责任。 六、各行业要把加强知识产权工作作为推动行业科技进步和经济发展的一项重要措施。要针对本行业科技、经济发展的实际情况，积极开展行业知识产权战略和管理的研究工作，指导全行业的产品结构调整和科研生产工作。对于自主研究开发能力比较薄弱的医药、化工和计算机软件等行业，要采取倾斜政策，增加研究开发经费的投入，提高自主研究开发的能力和水平。 七、各项科技发展计划的主管部门要把知识产权工作作为计划管理的重要环节，要针对计划的实施和发展制定统一的知识产权战略，特别要加强与计划有关的领域中的知识产权调查、分析及相应的对策研究，使知识产权工作贯穿于计划项目的立项、成果的法律保护以及成果商品化、产业化和国际化的全过程。 八、企事业单位要把保护知识产权作为建立现代企业制度和现代科研院所制度的一项重要内容，增强知识产权意识，遵守知识产权法律法规，把加强知识产权保护纳入本单位的研究开发、生产经营和内部管理工作并形成相应的制度。 企事业单位的新技术、新工艺、新产品研究开发和技术改造应当与知识产权工作密切结合起来，利用知识产权信息制定正确的研究开发和生产经营战略，确定恰当的研究方向和技术路线，提高研究开发的起点、水平和效率，避免在科研和生产中出现不必要的重复开发或者发生侵权纠纷。 九、科技、经济、文化领域的各类行业协会以及专门的知识产权社会团体和社会化服务组织，是推动知识产权法律实施、加强知识产权保护工作的一支重要力量。要鼓励和扶持这些组织的发展，引导其利用自身的灵活机制，面向社会开展各种形式的知识产权法律咨询和服务。要建立一批知识产权法律服务机构，协助当事人对侵权行为进行调查，收集证据，通过法律途径解决有关纠纷。 *** 有关部门要充分调动这些组织的积极性，使其成为行政管理部门在保护知识产权方面的有力助手。 十、当前，要大力加强培养知识产权专业人才和对广大领导干部以及人民群众宣传普及知识产权保护知识的工作。知识产权管理部门和科技、经济、文化等部门要结合第二个普法五年计划的实施，深入开展知识产权宣传工作，加强知识产权法制教育。新闻单位要对知识产权保护工作加强报导，做好宣传教育和舆论监督工作。企事业单位要把知识产权法律纳入本单位的普法教育计划。要通过深入、持久的宣传教育工作，逐步提高全社会的知识产权保护意识和法制观念，形成有利于保护知识产权的良好社会环境。 十一、国务院有关部门可以根据本决定制定加强企事业单位知识产权工作的具体办法。
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摘要： 在当代中国，随着社会的向前发展，经济实力逐渐增强的今天，，由于多方面的原因，抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的，因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论，综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点，及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手，阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手，分析了实施犯罪的手段的暴力问题，第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手，研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词： 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段，当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪，历来为我国刑法重点打击。现实生活中，我们经常见到这类案件的发生，且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求，使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面，历来多有讨论，首先，在罪与非罪方面，因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题，因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论，以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体，在实施抢劫行为时，不仅造成公私财产的损失，而且可能造成人身伤亡，这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法，劫取财物的行为。暴力，是指对被害人的身体实行打击或强制，使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可，不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫，是指以当场立即使用暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫，也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗，便立即实现胁迫的内容。其他方法，是指除暴力、胁迫之外，使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指，行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果，并且希望或放任这种结果的发生。其中，行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理，但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件，所以从整体上来说，抢劫罪的故意是一种直接故意，即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚，其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地，行为如果符合犯罪构成，那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度，这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的，是决定犯罪行为社会危害性的主要方面，并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面，诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为，从犯罪构成要件上看，是完全具备的，但一旦综合考虑行为的方方面面，其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在，为了尽可能准确到做到罪刑相适应，保证刑罚预防目的的实现，《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”实际工作中，我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小，因而出现许多不妥的地方。如：
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪，因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求，而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中，对一些青少年，甚至是刚满14周岁的在校生，以轻微的暴力行为如打几个耳光，踹几脚，向同学索要几元钱的行为，一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看，这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的，但正如上文所述，相对于社会危害性来讲，犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中，不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成，还应根据一般的社会常识及公众心理，分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑，笔者以为，无论是从对青少年犯罪以教育为主，惩罚为辅这个刑事政策角度，还是从刑罚追求罪刑相适应，以期达到预防目的这个角度讲，都是不妥的。而且，虽然在刑法里面，没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定，但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定，无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然，对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为，则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合，才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式，侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为，还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的，而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象，一般是财物所有人或者保管人本人，因为在多数情况下，只有向这些人施加暴力，才可能进而非法占有财物;但是，在某些情况下，暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反，理论和司法实践中，对于暴力行为的上下限问题，各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人，本文认为，如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为，则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产，先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪，而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题，在实际工作中往往没有一个明确的认识，很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定，笔者认为，不应规定暴力程度的下限，理由如下：
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权，又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言，具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限，这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是：以暴力为手段行为，意图使被害人不敢、不能或不知反抗，从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的，而且客观上实施了暴力劫财行为，就符合抢劫的本质特征，而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候，较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限，那么，前者不成立抢劫罪而后者成立，这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容，不管有多严重，它毕竟只是一种现实可能性，末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微，但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲，哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫，而后者不定为抢劫，没有道理。
四是从实际操作情况看，如果承认暴力程度下限的存在，则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念，易造成执法者理解不一，而导致执法混乱。
当然，在理解“暴力程度没有下限”的时候，跟理解“财物数额没有下限”一样，除了考察这两者本身，还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解，如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中，也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况：
刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容，欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的，使用胁迫手段对他人施以精神强制，从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见，总是基于一定的理由或藉口，即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为，如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定，明确敲诈勒索罪的保护法益，分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化，以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系，在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行要挟、威胁，索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是：行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解，此罪在认定上似乎没什么疑义，但在司法实践中过程中，却经常在很多问题上产生争议，同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定，笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1：王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活，干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架，王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤，在被人劝开后，王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子，遂和其弟弟邀来其外甥等帮手，之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住，并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿，最后索得现金人民币3000元，让李氏父子打下欠条2000元，当时也有部分工友和包工老板在场。当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说，都认为对方是在讹诈这个钱出的冤，遂在第二天报警，警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中，当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时，一般不存在认定与适用上的困难，但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为，即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷，如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系，之后采用了部分胁迫手段取得财物，而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失，但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议，案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实，尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多，但也不是绝对没有道理，因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱，从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性，退一步说即使达不到法律支持，但其仍有提出主张的权利，比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的，既然从诉讼程序都能被接受，为什么在私力救济程序中就不能主张，显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为，在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的，可根据以下两点作参考：(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持，民间道义上的正当性，是指尽管这种权利主张不会得到法律支持，但在民间普遍存在，具备一定的正当性，比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一，就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例，比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债，就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2：一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗，当即邀了两个好友一起去找车，竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆，其后该三人躲在车子附近，当小偷周某来拿车时被这三人抓住，小偷央求不要报警，胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币，之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警，胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中，进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式，前一种以暴力威胁的方式实现，就手段本身来说显然就是不合法、不正当的，但要挟的手段有很多种，有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等，这其中包括合法手段和非法手段，如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警，从手段本身来说是合法正当的，但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪，罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权，一切手段都是为目的服务，当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义，这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响，笔者认为，当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问，或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间，这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪，笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3：2006年2月，首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题，黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用，随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ，按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判，周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求，如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝，当二人第二次来到华硕公司时，北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日，海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日，黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日，检察院做出刑事赔偿决定书，决定赔偿黄静元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光，将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式，虽然带有要挟的意味，但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件，笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看，几乎都认为一边倒的支持黄静，认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪，但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服，多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近，即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为，采用的要挟手段只是向媒体曝光，属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪，但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由，可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪，消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失，主观故意上存在非法占有故意的可能，从要挟手段上说尽管正当，但如本文前文所述，要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定，如案例2中胡某等人的行为，所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看，黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪，是出于以下理由：
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪，在中外刑法理论和司法实践中存在争议，在刑法理论上有三种学说：无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为，具有正当权利的人，即使将胁迫作为实现权利的手段，也不宜认定为犯罪，因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因而不成立财产犯罪。但是，其行使权利的手段超出了法律允许的范围，在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为，既然行为人使用胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，那么，就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说，即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件：(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性，即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过，其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的，行为人都是一种行使权利行为，且该权利基础具有可诉性和正当性，所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由，而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性，能为社会大众所容忍，私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度，一方面手段本身可能构成犯罪，另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿，则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪，假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿，则可能使案件性质发生根本性的转化，因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度，影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为，具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会，社会分工越来越细，专业化程度越来越高，提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业，普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿，主观上具有一定恶的成份，但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争，即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容，因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营，惩罚了欺诈者，使更多的消费者免遭同类遭遇，是在促进和维护社会公益，从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要：当前，我过的罚金刑适用范围逐步扩大，罚金刑数额立法逐步改进，但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此，应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善，即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词：罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制，不符合刑法的相对确定性原则，弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制，弊病重重。实践中，我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定：个人罚金的最高数额，有犯罪数额或违法所得的，为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的，为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见，江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为，我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额，并规定例外情形，如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中，对具体的犯罪，可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式，如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定，对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金，没有涉罪数额或无法计算的，则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定，应当尽快出台相关的司法解释，细化操作标准，以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制，处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪，笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金，但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制，具体应适用什么幅度的罚金，将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为，首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限，目前我国刑法的规定是五十万，综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要，维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限，则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同，但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法，所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数，至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限，对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额，对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定：协助组织或者运送他人偷越国(边)境的，处10日以上15日以下拘留，并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款。那么，与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元，因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪，其罚金数额下限可规定为一千元，这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限，既能体现罚金的刑事惩罚性，又可避免罚金的起刑点过高，也增强了刑法的协调性。
其次，要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性，与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押，结果被判处罚金，现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下，并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应，自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式，在量刑情节一致的情况下，它们之间就必然存在对等关系，这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看，在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中，对于一般的犯罪，平均每一年监禁所并科的罚金数额为万欧元，每增加一年的监禁刑，与之并科的罚金数额也随之增加万欧元，形成一定的比例。因此，我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑，在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此，有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示：《国家赔偿法》第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断，那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定，认为1年有期徒刑的犯罪，应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处，至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例，则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之，对自由刑与罚金刑的搭配设置，既要能实现对犯罪的报应，又不违背罪刑相适应原则，在自由刑与罚金刑并科时，应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此，我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系，随着自由刑刑期的变化，相应的罚金刑数额也应当按比例变化，从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等，我们在规定限额罚金制时，可以体现这种有序性，如三年以下有期徒刑，可对应一万以上五万以下罚金，二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下，三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然，对于走私、贩毒等经济犯罪，应当作例外规定。因此，对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下，寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下，参加黑社会性质的组织罪，积极参加的，罚金可限定为一万以上十万以下，其他参加的，可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题，笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣，货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时，可以适当提高罚金数额，使罚金数额能与经济发展状况相匹配，以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系，因此，有学者主张改革现行的倍比罚金制，适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数，再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为，倍比罚金制虽然有不尽合理之处，但是在我国现阶段它仍有存在的意义，不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准，并与犯罪人的经济状况挂钩，避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上，必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额，如违法所得额、造成损失额、销售金额等，择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求，一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例，另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的，基于报应应符合等价性要求的理由，罚金刑应该满足刑罚的梯度要求，从而实现罪刑相适应，否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应，对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪，情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之，借鉴国外立法，在我国确立以限额罚金制为主，倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局，基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中，我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等，逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法，使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
根据犯罪行为所侵犯的同类客体和社会危害程度，我国刑法分则将犯罪分为以下十种类型。 第一，危害国家安全罪危害国家安全罪是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆国家政权，推翻社会主义制度，危及国家安全的行为。 第二，危害公共安全罪危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。 第三，破坏社会主义市场经济秩序罪破坏社会主义市场经济秩序罪是指违反国家经济管理法律法规，干扰国家对市场经济的管理活动，破坏社会主义市场经济秩序，使国民经济发展遭受严重损害的犯罪行为。 第四，侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯公民人身权利、民主权利罪是指故意或者过失地侵犯公民人身权利、民主权利的行为。 第五，侵犯财产罪侵犯财产罪是指故意非法占有、挪用公私财物，或者故意毁坏公私财物，破坏生产经营的行为。 第六，妨害社会管理秩序罪 妨害社会管理秩序罪是指妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会秩序，情节严重的行为。 第七，危害国防利益罪 危害国防利益罪是指故意或者过失实施的危害国家国防利益，依法应受刑罚处罚的行为。 第八，贪污贿赂罪 贪污贿赂罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵犯国家财产所有权、国家机关正常活动和国家廉政制度的行为。 第九，渎职罪 渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的的便利，滥用职权或者玩忽职守不尽职责，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 第十，军人违反职责罪军人违反职责罪是指军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为。