刑法有广义与狭义刑法之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称,狭义刑法仅指刑法典,在我国即《中华人民共和国刑法》。下文是我为大家搜集整理的刑法的论文的内容,欢迎大家阅读参考!刑法的论文篇1 浅析刑法中正当化行为初 刑法中正当化行为,一直都是一个歧义众多的法律术语,一如“一张普罗透斯似的面孔,变幻无常、随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。” 逻辑学认为,要想深化研究某一理论,明确基本概念必不可少。所以,面对这个有着众多歧义,且至今还未形成统一的刑法概念——“正当化行为”,首先要做的,便是厘清其内涵外延,明确其类型划分,而这无疑对“深化刑法理论研究,完善正当化行为的刑事立法,推动正当化行为的刑事司法实践”具有重大意义和价值。 1 正当化行为的理论界定 一般认为,大陆法系刑法理论体系中,对于正当防卫、紧急避险等正当化的行为,统称为违法阻却(性)事由,但日本有学者称其为“正当化事由”,或注括号“阻却违法事由”;德国有“阻却违法性”和“合法化事由”等词语;意大利多用“正当化原因”一词;俄罗斯以“排除行为有罪性质的情节”来予以表述。而“合法抗辩事由”则是其在英美双阶层刑法理论体系中的指称。我国大陆对于正当化行为的称谓就更多了,学者们对此莫衷一是。 在诸多称谓中,最具典型的便是以下五种:违法阻却事由、合法抗辩事由、排除社会危害性的行为、犯罪构成的非犯罪化、正当化事由。 2 两种犯罪构成理论体系中的正当化行为 要在众多称谓中厘清正当化行为的确切内涵,我认为,首先至少必须要研究大陆法系犯罪构成理论体系与我国犯罪构成理论体系,并进行概念对比。 2.1 两种犯罪构成理论体系的宏观说明 大陆法系犯罪构成理论体系是“构成要件该当性(核心)、(事实的评价)—违法性(法律的评价)—有责性(责任的评价)”这样的三阶层评价系统。它将一个整体的行为,以不同的意义划分为不同的犯罪成立要件。而我国大陆地区的犯罪构成系统则是犯罪构成四要件,即“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”。四要件以“社会危害性为内容出发点,以要件齐合填充为构造形式”,意图从整体上综合宏观的评定犯罪行为。 2.2 两种犯罪构成理论在实质内容上的对应 大陆法系国家犯罪构成理论中“构成要件”的要素的种类: 行为主体(只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容,无责任能力评价) 行为客体(结果犯/行为犯,“法益”—社会秩序的想象价值) 行为(核心.符合构成要件的犯罪事实,包括行为时间、地点、实施方法或手段) 行为状况(行为时的特别情状) 行为结果 构成要件的故意与过失 对应性: 2.2.1 “该当性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 行为主体特定身份要素——犯罪主体的特殊身份 行为客体——犯罪对象 行为、行为状况、犯罪结果——犯罪客观要件 故意和过失——属于主观要件罪过的内容 2.2.2 “违法性” 大陆法系国家犯罪构成理论——我国大陆地区犯罪构成理论 形式的违法性判断中阻却违法事由(消极违法性因素,但在犯罪构成理论本身内进行考察)——排除犯罪性行为(不在犯罪构成理论本身内,但在对行为作是否符合犯罪构成要件的审查时,又必须考虑是否具有这种阻却犯罪性的行为情形) 实质的违法性判断——犯罪客体要件 区别: 大陆法系国家:违法性判断存在着超法规性,即合法化事由的合法存在;实质违法性只是‘yes’ or ‘no’的问题,并无程度上的差别。 我国:罪刑法定要求,排除犯罪性的行为、客观要件都由刑法规定;犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密相连,它体现了行为的社会危害性及其程度。 2.2.3 “有责性” 大陆法系国家犯罪构成理论的“责任”要素包括: 责任能力:行为人的负罪能力(刑事责任年龄以及精神状态) 责任故意:仅为对违法性的认识,不包括对犯罪构成事实的认识 责任过失:判断是否具有阻却主观注意义务的违反性 期待可能性:期待行为人在彼时彼景下作出其他适法情形 对比: 责任能力要素——犯罪主体要件下的责任能力 责任的故意和过失——归于犯罪主观要件的罪过因素中 期待可能性,暂时并无与之相对应的完整部分 3 结语 形式上的侵害性、实质上的正当化、法律后果上的阻却事由,以及不受法律否定评价的性质,正是正当防卫的经典表述。当今世界各国无论法系都对正当防卫进行不懈的研究,正说明了刑法谦益性是现代刑法的大势所趋,刑法体现人权保障是当今刑法的人心所向。所以,为法秩序所容忍、为保护法益所必需、法益衡量的重要标准——即是正当化行为合理存在的依据。正当化行为,既是对不必要的自我牺牲精神的反抗,更是一种公民权利的自我保护手段,我期待在我国的犯罪构成理论体系中,可以将正当防卫纳入,从而具体贯彻程序高于实体、保护重于打击、预防先于惩罚的现代刑法理念! 刑法的论文篇2 论刑法运行中的重刑思维 犯罪是严重危害社会的病态现象,然而只要人类社会存续,犯罪必然如影随形,“刑期于无刑”只能是一种美好的愿景。基于犯罪所具有的严重社会危害性,对犯罪行为人处以重刑是一种可以理解的世界性偏好,即使在公认的法治程度高的西方国家,废除死刑的民意调查也是难以得到超过半数的支持,由此可见一斑。具体到我国来讲,重刑思维就不仅仅是偏好,而是一种汹涌澎湃的狂热了,“刑, 从刀 ,井声, 刭也。”刑的本意就是一把刀,用来割人脖子的。是人民民主专政的工具,是镇压犯罪分子嚣张气焰的武器。从古至今,这一思想得到了极好的继承及发扬。然而正是这种可以理解且极具弥散性的重刑思维,深刻影响了我国刑法从器物到制度,到思想的各个方面,其正面效应趋向递减,而日益成为横亘在我国法治建设道路上的重大阻碍。本文拟对我国刑法运行中的重刑思维的渊源、表现、危害性进行分析,提出改善重刑思维可能的努力方向。 一、重刑思维的渊源及传统 夏商周三代是我国刑罚严酷而苛杂的开端,“夏刑三千,周刑二千五百”,“夏刑则大辟二百,髌辟三百,宫辟五百,劓、墨各千。殷因于夏,盖有损益。”(《尚书大传》)春秋战国以至秦国的强大到最后统一六国,历经商鞅、慎到、韩非子等人的不断发扬,重刑主义思想达到顶峰。其认为由于人性是趋利避害的,“人君(生)而有好恶,故民可治也……好恶者,赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。夫民力尽而爵随之,功立而赏随之,人君能使其民信于此如明日月,则兵无大敌矣。”(《 商君书·错法》),因此民众是可治理的,治理的工具就是赏和罚,而且在法家的眼中,这两种驱驰民众的方法并非同等重要,罚的力度远远大于赏,即“治国刑多而赏少,乱国赏多而刑少。 故王者刑九而赏一,削国赏九而刑一”。特别在社会动荡不安、利益纷争加剧的时代,刑罚轻缓是无法治理国家的,“如欲以宽缓之政、治急世之民,犹无辔策而御駻马,此不知之患也。”(韩非子·显学)而根据社会现实加重刑罚则会收到“ 藉刑以去刑”(《 商君书·开塞》)的目的,即“重刑连其罪,则民不敢试,故无刑也”(《 商君书·说民》),“行刑重其轻者,轻者不至,重者不来,是谓以刑去刑”而且重刑主义被包装为爱民举措,民众畏惧重刑,就不会以身试法,反而对其是一种爱护。 “夫火烈 ,民望而畏之 ,故鲜死焉,水懦弱 , 民押而玩之 ,则多死焉 ,故宽难”(《左传,昭公二十年》)。其后虽历经汉代学者反思及批判,抛弃绝对追逐重刑的做法,但因这一思想契合封建帝国中央集权的需要而被隐蔽地保留下来,即董仲舒儒法合一,外儒内法的改造方式,剔除了绝对重刑主义过分暴虐残酷的内容,吸纳其对于君主专制集权有益的观念做法。在其后几千年的封建社会中,重刑思维的面目虽然大体上趋于温和,但其内核却历经王朝更迭而未曾变异,如同远古的幽灵般一直盘踞在上到执政者,下到普通民众的观念之中。 二、重刑思维的表现形式 1、复仇思想根深蒂固,重刑观念挥之不去 作为一个从封建时代到现代文明社会之间缺乏过渡时期的国家,没有经历商品经济的充分发展,启蒙运动的思想洗礼,旧有观念从未被彻底抛弃,而西方舶来的人道、自由、法治等进步观念未彻底扎根于国人心中,反映在刑法领域,就是复仇思想和重刑观念的根深蒂固。我国自古就有“父之仇, 弗与共戴天; 兄弟之仇,不反兵; 交游之仇,不同国。” (《礼记·曲礼上》)的说法,从官方到民间都对复仇思想给予了相当程度的同情及宽容,而这种态度反过来又鼓励着复仇思想和行为的持续存在。在现代社会,追诉犯罪的权力原则性地属于特定的国家机关所有,不允许公民个人进行复仇。但是复仇观念并未因此无用武之地,只是变换了存在并起作用的领域而已,它仍然广泛存在于公共舆论空间。审视来今年来的社会热点,被公众及学界高度关注的刑事案件,除了少数的案件,因为脱离大众朴素正义观而被认为量刑过重以外(许霆案,“天价葡萄案”、“天价手机案”),其余案件中,公众主导的舆论均一边倒地呈现要求对被告人处以重刑乃至死刑严惩,如张明宝案,药家鑫案,李昌奎案。 2、对立法中新增罪名及加重刑罚的强烈诉求 纵观近期的刑法修正案,对民众意见广泛听取,增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、组织考试作弊罪、替考罪等一系列罪名,立法的民主化程度进一步提高。此外,相对于已经被立法机关吸纳而成为刑法条文的建议,因此公众强烈呼吁刑法中增设见危不救罪,许多学者也积极为增设该罪论证。但是将扶危济困的道德义务上升到刑法中不作为犯罪的作为义务,不仅存在是否符合刑法理论自洽性的问题,而且对公民课以过高的义务,过分限制公民行为自由。 三、重刑思维的危害 1、违背罪责刑相适应原则,恶化刑事被告人的处遇。 重刑思维在严惩被告人的同时更加追求“杀一儆百”的威慑效果,相信重刑乃至死刑在整个刑罚体系甚至整个社会治理手段中具有最大的效用,“禁奸止恶,莫若重刑,禁一奸之罪而止境内之邪”,这种观念与费尔巴哈的心理强制论具有异曲同工之处。不能达到以刑去刑的目的,反而出现“失期当斩、举大义亦死”的尴尬局面,逼迫民众发出“王侯将相宁有种乎?”的呐喊。在司法机关的追诉惯性和民众的舆论压力下,刑事案件的被告人的正当权利被忽视和牺牲了。 2、阻碍现代法治的推进,蚕食司法改革的空间。 当代刑事法治建设具有一些普世公认的价值追求或者说评价标准,例如刑罚轻缓化、人道化、保障被告人合法权益、以未决犯不羁押为原则、严格限制死刑乃至最终废除死刑等。虽然各国因为国情不同而对刑事法治存在不同的理解,从而形成形态各异的法治建设道路,但是这些基本原则和方向是毋庸置疑的,是一个现代文明国家法治建设不可回避的问题。我国传统的有罪推定、重刑思维具有深厚的民众基础,现实的刑法运行过程各方面都或深或浅地受到这一思想的影响。 “我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为,这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决”,但是因为该案被告人李昌奎奸杀少女、摔死男童的恶劣的手段和及严重的犯罪结果,相比药家鑫案有过之而无不及,公众在对比之后自然对李昌奎案的死缓判决表示抗议,终审法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕,或法官徇私枉法的问题”、“该案判决结果是经过审判委员会表决的”的声明。此前“为中国死刑判决立下创新型的标杆”的期许也显得过于乐观,这种尴尬结果准确地说并不是该案判决过轻,而是药家鑫案判决过重,在可以判处死缓的时候在强烈的死刑立即执行舆论下对后者作出了妥协,导致此后类似案件只可重不可轻的结果。这种案件恶劣的社会效应及其不利于我国限制死刑、最终废除死刑的目标实现。 3、影响国际刑事司法协作和国家形象 从具体层面来说,我国在重刑思维影响下的刑事立法及司法实践影响国际刑事司法协助的广泛开展,因我国在贪污等犯罪中规定有死刑罪名,依据“死刑犯不引渡”的国际惯例,这些犯罪嫌疑人一旦潜逃境外即难以被遣送回国。我国每年实际执行死刑数一直讳莫如深,不但国际社会无从得知,国内学者对此也有“囿于缺乏司法信息等第一手研究材料而无法做到具体深入和理论联系实际,从而缺乏针对性和说服力”〔2〕的困惑。在经历共九个刑法修正案,特别是刑法修正案八、九大幅度削减死刑罪名的情况下,我国现行刑法存留的46个最高刑保有死刑的罪名中,仍然有很大的削减空间。 四、改善重刑思维的努力方向 1、增加对犯罪的宽容度 犯罪,是孤立的个人挑战社会最极端的方式。它理所当然受到社会中所有良善公民的憎恶,这种憎恶对于威慑犯罪、捕获犯罪人、对受害方给予心灵慰藉都是非常有益的。“人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应,这种愤恨对社会的正义来说是不可缺少的。”〔3〕特别对于我们这样一个拥有深厚侠义精神的国家来说,嫉恶如仇、“路见不平一声吼,该出手时就出手”都是支撑社会良好运行的动力。如同菲利的犯罪饱和理论,每个社会因其独有的政治、经济形态,必然具有与之相匹配的犯罪数量。如今的人类依旧对犯罪现象深恶痛绝,正是因为人类更加意识到人本身的价值,意识到犯罪并不是个人绝对意志自由选择的结果,意识到最好的社会政策才是最好的犯罪政策,才让我们对于犯罪人给予更多的宽容和谅解,而不是寻求用对其课以超过其主观恶性、人身危险性及社会危害性的重刑来抗制犯罪。 2、承认刑罚的作用的有限性 与道德、舆论、行政措施等现存的对抗犯罪的方法相比较,刑罚确实是最具强制力且威慑力的措施。一种意识上拟制的愿景。另外,刑法的运行所存在的副作用越来越被认识到,其报应犯罪的同时也刺激犯罪,预防犯罪的同时也滋生犯罪。如耶林所说“刑法如双刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”因此,在心理上抛弃刑法万能的思想,接受刑罚作用的有限性,宽容不仅是对犯罪行为而言,对刑法本身也需要宽容的保护,它是刑法得以良性运行的必须空间。 3、积极引导民意,创造民意与司法之间相对独立的空间 民意与司法是一个亘古常新的话题,尤其在刑法领域,民意与刑法的交互影响始终是刑法运行中不能忽视的重大课题。刑法与道德关联密切,又是社会公平正义的最后一道防线,因此在各部门法之中独得公众恩宠,备受媒体瞩目,特别在重大案件中想低调而不可得。在许多情况下,公众的密切关注与刑法运行呈良性互动的关系,公众与刑法的距离拉近,增加了认同与理解,刑法的价值理念与具体规范也得以传播与遵行。但重刑思维几乎与人类社会相伴而生,具有十分广泛的民意基础,稳定性极强,如果要对其予以改善,在刑事立法与司法运行中不能一味的妥协与屈从,刑法不应只是被动的反映社会,在社会变革与进步中也应有所担当,成为引领社会心理的力量。另外,刑事司法办案毕竟是极具专业性的活动,其有自身的话语体系,应当与民意保持一定的隔离,减少它对案件审理的负面影响,从前文对药家和李昌奎案的分析中,司法机关对民意的态度如草上之风,对于刑法的权威和公信力也是极大的损害。 猜你喜欢: 1. 刑法方面毕业论文3000字 2. 刑法毕业论文范文 3. 刑法毕业论文 4. 刑法方面毕业论文参考范本 5. 刑法毕业论文参考范文
刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和,是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。下文是我为大家搜集整理的关于刑法 毕业 论文的内容,欢迎大家阅读参考!
试析敲诈勒索罪认定中若干问题
论文摘要敲诈勒索犯罪的本质特点在于行为人出于非法占有目的,使用胁迫手段对他人施以精神强制,从而获取对方交付的财物。但司法实践中行为人无缘无故对他人进行敲诈勒索的情况较为少见,总是基于一定的理由或藉口,即敲诈勒索行为中又伴随着一定的行使权利行为,如何准确把握刑法对敲诈勒索罪的规定,明确敲诈勒索罪的保护法益,分辨敲诈勒索主观目的与客观行为之间的组合变化,以及区分正当行使权利行为与借行使权利之名行恐吓勒财之实之间的关系,在司法实践中显的尤为重要。
论文关键词敲诈勒索行使权力正当性可诉性
敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对他人实行要挟、威胁,索取数额较大的公私财物的行为(我省目前的数额较大标准为1500元以上)。敲诈勒索罪的基本构成是:行为人以非法占有为目的对他人实行要挟、威胁——对方产生恐吓心理——对方基于恐吓心理做出处分财物的决定——行为人取得财物。从刑法条文和罪状本身理解,此罪在认定上似乎没什么疑义,但在司法实践中过程中,却经常在很多问题上产生争议,同一性质的案件在不同的司法机关往往会作出截然相反的认定,笔者在下文中将结合一些真实的案例进行简要的阐述。
一、存在权益纠纷时对行为人非法占有目的如何认定
案例1:王氏兄弟和李氏父子在同一建筑工地干活,干活过程中因琐事王氏兄弟中的哥哥与李氏父子发生打架,王氏哥哥在打斗中因一不敌二受了点轻微皮肉伤,在被人劝开后,王氏哥哥认为自己被打吃了亏丢了面子,遂和其弟弟邀来其外甥等帮手,之后王氏兄弟共计五人在工地下班前将李氏父子拦截住,并采用部分言语威胁的手段索要人民币5000元现金作为被打赔偿,最后索得现金人民币3000元,让李氏父子打下欠条2000元,当时也有部分工友和包工老板在场。WWW.11665.COM当晚李氏父子回家后向亲朋好友一诉说,都认为对方是在讹诈这个钱出的冤,遂在第二天报警,警方调查核实后以涉嫌敲诈勒索罪将王氏兄弟刑拘。
敲诈勒索案件中,当行为人与被害人之间不存在任何权益纠纷时,一般不存在认定与适用上的困难,但在实际办案中实施敲诈勒索的一方通常都是基于一定的理由实施敲诈行为,即往往与被害人存在一定的债权债务或侵权赔偿纠纷,如案例1中王氏兄弟就是因和被敲诈勒索一方存在的一定人身侵害赔偿关系,之后采用了部分胁迫手段取得财物,而取得的财物通常肯定大于自己的实际损失,但这种索要金额超出实际损失的行为是否就一定能认定为行为人具有非法占有故意存在争议,案例中王氏兄弟中却有人被打伤属实,尽管属一点皮肉伤从治疗费用上说索要5000元赔偿显的有点多,但也不是绝对没有道理,因为一个人被打既有肉体上的损伤也有人格上的羞辱,从精神损害赔偿的角度索要5000元也有获得法律支持的可能性,退一步说即使达不到法律支持,但其仍有提出主张的权利,比如王氏兄弟向法院起诉要求李氏父子作出其5千元甚至是5万元的赔偿显然也是被允许的,既然从诉讼程序都能被接受,为什么在私力救济程序中就不能主张,显然在此案中不能简单以王氏兄弟的提出的索赔额过大就因此认定其具有非法占有目的。
笔者认为,在存在权益纠纷的敲诈勒索案件中判定行为人是否具有非法占有目的,可根据以下两点作参考:(1)主张的权利是否具有可诉性;(2)主张的权利具有民间道义上的正当性;所谓权利的可诉性即具有一定的合法性可能会受到法律的支持,民间道义上的正当性,是指尽管这种权利主张不会得到法律支持,但在民间普遍存在,具备一定的正当性,比如说赌债、高利贷欠款等。如果主张的权利属真实存在且具备上述两点特性之一,就不能简单的认定行为人具有非法占有目的。其实在两高的司法解释中已经有这样的先例,比如对高利放贷者以绑架、非法拘禁的方式讨要高利债,就不能认定行为人具有非法占有目的。
二、敲诈勒索中手段上的正当性是否影响定罪
案例2:一天小镇上的胡某发现自己的一辆电瓶摩托车被盗,当即邀了两个好友一起去找车,竟然真的在一条马路边发现了自己的被盗车辆,其后该三人躲在车子附近,当小偷周某来拿车时被这三人抓住,小偷央求不要报警,胡某三人便以此为要挟条件向小偷索要5000元人民币,之后小偷周某筹钱无果后自己托家人选择了报警,胡某三人也因此被警方以涉嫌敲诈勒索罪刑拘。
在敲诈勒索罪中,进行敲诈勒索的手法通常是暴力威胁(也包含轻微暴力)和要挟两种方式,前一种以暴力威胁的方式实现,就手段本身来说显然就是不合法、不正当的,但要挟的手段有很多种,有揭露隐私、丑闻、举报违法犯罪事实、公布不雅照片视频、向媒体曝光真相等,这其中包括合法手段和非法手段,如案例2中胡某等人采取的要挟手段是报警,从手段本身来说是合法正当的,但手段本身的正当性并不影响对胡某等人构成敲诈勒索犯罪的性质认定。因为敲诈勒索罪从本质上一种财产性犯罪,罪恶本质主要体现于非法攫取他人的财产权,一切手段都是为目的服务,当目的不正当时讨论手段本身是否正当已没有多大意义,这时只需讨论手段本身是否对被勒索对象产生了心理上的强制力。当然也不能说手段的正当合法与否对构罪认定完全无影响,笔者认为,当案件中的行为人在非法占有故意上存在疑问,或者说行为人的勒要财物行为在目的上介于正当和不正当之间,这时手段正当与否在一定程度上可能会影响定罪,笔者在后面还会论述到。
三、消费者维权过程中伴有敲诈勒索行为如何认定
案例3:2006年2月,首都经贸大学黄静购买了一台华硕 笔记本 电脑。买回后电脑运行出现问题,黄静将笔记本送回公司检修后仍不能正常使用,随后黄静请朋友帮忙检修电脑时得知其买回的电脑是检测版的 cpu ,按法律规定不受保证也不得销售。得知此事黄静非常气愤并找到周某作为其代理人与华硕公司进行谈判,周某提出要求华硕公司向黄静作出500万美元的惩罚性赔偿要求,如不接受其将就此事向法院起诉该公司并将此事向媒体披露。此要求遭到华硕公司拒绝,当二人第二次来到华硕公司时,北京市某公安分局将二人刑事拘留。2007年11月9日,海淀区检察院向黄某作出不起诉决定书。2008年6月5日,黄静向海淀区检察院提出刑事赔偿申请。2008年9月22日,检察院做出刑事赔偿决定书,决定赔偿黄静29197.14元。在该决定书中指出“黄静采取向媒体曝光,将华硕公司使用测试版cpu的问题公之于众的方式与华硕公司谈判赔偿的方式,虽然带有要挟的意味,但与敲诈勒索罪中的‘胁迫’有本质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式赔偿,并不是一种侵害行为,而是维权行为,索要500万美元属于维权过度但不是敲诈勒索。”
案例3是一个在网络上广受评议的真实案件,笔者认为此案也是在敲诈勒索罪认定中一个可供参考的标杆性案件。从网上大众网友评议及专家学者们的论述看,几乎都认为一边倒的支持黄静,认为黄静等人的行为不构成敲诈勒索犯罪,但对于其不构罪的法律理由却大都语焉不详或很难让人信服,多数学者的观点认为和检察院刑事赔偿决定书中的论述理由相近,即认为黄静等人之所以不构罪是因为黄静等人的行为是一种消费者维权行为,采用的要挟手段只是向媒体曝光,属于正当手段。虽然笔者也赞同黄静等人无罪,但确认为上述理由没有点出问题实质。笔者认为消费者维权并不是使犯罪行为得以豁免的法定理由,可以说任何行业任何人的维权行为超出必要的界限照样可以构成犯罪,消费者维权也不例外。从黄静等人索要金额看显然也大大超出其实际损失,主观故意上存在非法占有故意的可能,从要挟手段上说尽管正当,但如本文前文所述,要挟手段合法正当与否在一定程度上并不影响构罪认定,如案例2中胡某等人的行为,所以仅是从敲诈勒索罪的罪状条文本身看,黄静等人的行为从形式上完全符合。
笔者认为黄静等人的行为之所以难以构罪,是出于以下理由:
1.这类维权行为本质上是一种行使权利行为。这种敲诈勒索行为是基于行使一定的正当权利是否构成敲诈勒索犯罪,在中外刑法理论和司法实践中存在争议,在刑法理论上有三种学说:无罪说、胁迫罪说和有罪说。无罪说认为,具有正当权利的人,即使将胁迫作为实现权利的手段,也不宜认定为犯罪,因为行为人不具有非法占有目的;胁迫罪说认为,刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系,既然行为人具有接受对方交付的财物的权利,而且只要是基于交付者的意思而交付的财物,对方就不存在财产上的损害,因而不成立财产犯罪。但是,其行使权利的手段超出了法律允许的范围,在国外刑法可构成胁迫罪;有罪说认为,既然行为人使用胁迫手段,使他人基于恐惧心理而交付财物,那么,就侵害了其对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能,产生了财产上的损害,具有构成敲诈勒索罪的可能性。
笔者认为对行使权利行为持有限度的无罪说,即行使权利行为不构罪应符合限度两个条件:(1)所行使的权利具有一定可诉性或正当性,即权利内容可能获得法律的支持或可为民间大众所接受。这点在前文已阐述过,其实本质上说案例1和案例3在案件性质上是相似的,行为人都是一种行使权利行为,且该权利基础具有可诉性和正当性,所以客观上成为认定其非法占有故意的阻却事由,而案例2中却恰恰缺少这一阻却事由;(2)行使权利的手段具有相当性,能为社会大众所容忍,私力救济行为没超过必要限度。即行使权利的手段如果超出必要限度,一方面手段本身可能构成犯罪,另一方面使行使权利行为整体上丧失正当性。比如假设案例1中王氏兄弟等人以暴力、非法拘禁方式索要医药费赔偿,则行为本身可能构成故意伤害罪、非法拘禁罪,假设案例3中黄静等人仅是以手中持有华硕高层领导的个人艳照、隐私作为谈判筹码索要赔偿,则可能使案件性质发生根本性的转化,因为这些行使权利的手段已经超出了社会大众的容忍度,影响了对其权利本身正当性的评判。
2.这类维权行为本质上不具有社会危害性。任何犯罪都是危害社会的行为,具有社会危害性是认定一行为构成犯罪的基础。现代社会是一个高度商品化的社会,社会分工越来越细,专业化程度越来越高,提供各种商品和服务的企业也是也越来越大越专业,普通消费者和大企业在交易过程中更加的处于信息不对称、地位不平等的弱势地位。尽管案例3中黄静等人提出了天价赔偿,主观上具有一定恶的成份,但这类维权行为是处于弱势地位下的非对称性抗争,即使行为本身有所出格也能达到社会大众所包容,因为从本质上说这类行为是促进了生产服务者提高产品服务质量、诚信合法经营,惩罚了欺诈者,使更多的消费者免遭同类遭遇,是在促进和维护社会公益,从行为本身看不出一丝的社会危害性。
浅谈罚金刑数额立法模式的优化途径
摘要:当前,我过的罚金刑适用范围逐步扩大,罚金刑数额立法逐步改进,但对于罚金刑数额的规定并非尽善尽美。对此,应结合我国的实际需要和现实可能性进行完善,即逐步减少无限额罚金制的适用;增强限额罚金制与自由刑的协调性
关键词:罚金刑自由刑数额立法模式
一、逐步减少无限额罚金制
无限额罚金制,不符合刑法的相对确定性原则,弊大于利。我国刑法规定了大量的无限额罚金制,弊病重重。实践中,我国最高院和一些地 方法 院早已有了取代无限额罚金制的尝试。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中将盗窃罪的无限额罚金制改为了倍比罚金制和限额罚金制。此立法改进在司法实践中收到了良好的效果。江苏省高级人民法院在《关于审理经济犯罪案件适用财产刑几个问题的讨论纪要》中规定:个人罚金的最高数额,有犯罪数额或违法所得的,为犯罪数额或违法所得的五倍;没有犯罪数额或违法所得的,为一万元或犯罪分子所在地的年人均收入的三倍。但毒品犯罪等严重破坏社会秩序的经济犯罪除外。可见,江苏省高院在罚金数额的确定上也采用了限额罚金制和倍比罚金制取代无限额罚金制。
笔者认为,我们可以在刑法总则中对自然人犯罪的罚金刑数额规定一个总的最高和最低限额,并规定例外情形,如严重破坏社会秩序的贪利性犯罪不在此限。最高限额和最低限额为多少则要根据我国目前的经济发展水平及居民的收入水平而定。在分则中,对具体的犯罪,可以对同一类的犯罪规定相同的立法模式,如对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和背信损害上市公司利益罪等同属妨害对公司、企业的管理秩序罪的可以适用限额罚金制;侵犯著作权罪均可规定限额罚金制度;扰乱市场秩序罪可规定倍比罚金制。对侵犯财产罪则可沿用关于盗窃罪的司法解释规定,对其处以一千元以上涉罪数额(抢劫数额、敲诈勒索数额、数额、抢夺数额等)的二倍以下罚金,没有涉罪数额或无法计算的,则处以一千元以上十万元以下罚金。妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪都可规定限额罚金制度。
对于《刑法修正案(八)》新增的无限额罚金制规定,应当尽快出台相关的司法解释,细化操作标准,以确保新规的顺利实施。对敲诈勒索罪和不支付劳动报酬罪可以按照上文的方式规定罚金刑;对属于危害税收征管罪的持有伪造发票罪可以规定限额罚金制,处二万元以上二十万元以下罚金;对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪,笔者认为仍可以按原来的规定处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金,但对于危害特别的严重的可以不受此限。寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织、危险驾驶罪和组织他人出卖人体器官罪均可规定限额罚金制,具体应适用什么幅度的罚金,将在下文论述。
二、完善限额罚金制
我国的限额罚金制主要存在数额高、幅度大、不协调等问题。笔者认为,首先要确定合理的罚金数额上下限。对于限额罚金刑数额的上限,目前我国刑法的规定是五十万,综合考虑我国当前居民的收入水平、将来一段时间经济发展的水平和控制犯罪的需要,维持这一上限尚可。至于罚金数额的下限,则应与行政罚款相衔接。罚金刑与行政罚款的性质截然不同,但二者并非毫无关系。某一行为因其程度的轻重分别构成犯罪和违法,所处的罚金(特别是单处罚金的情形)必然高于罚款数,至少应当与罚款数保持一致。我们可以根据行政罚款的上限来确定限额罚金的下限,对同样或类似的犯罪行为应适用高于一般违法行为的罚金数额,对我国刑法中个别犯罪的罚金数额与罚款倒挂的条文予以修改。
如《中华人民共和国治安管理处罚法》中第61条规定:协助组织或者运送他人偷越国(边)境的,处10日以上15日以下拘留,并处1千元以上5千元以下罚款。第67条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5千元以下罚款。那么,与此相对应的刑法中的运送他人偷越国(边)境罪、引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额则应当规定在五千元以上。目前我国的行政罚款上限一般为一千元,因此对于没有相应的行政罚款可供参考或相应的行政罚款较低的犯罪,其罚金数额下限可规定为一千元,这与司法解释的规定也是一致的。如此规定罚金刑的下限,既能体现罚金的刑事惩罚性,又可避免罚金的起刑点过高,也增强了刑法的协调性。
其次,要在罚金刑数额和自由刑刑期之间确立一定的比值关系。我国限额罚金刑的数额幅度具有一定的随意性,与自由刑刑期的关系不明显。如果犯罪人在判决前被羁押,结果被判处罚金,现行羁押的日期该如何折抵罚金?在规定了自由刑并科或选科罚金刑的情况下,并科罚金刑数额与选科罚金刑数额怎样以示区别?这些问题表明自由刑与罚金刑并非是相互割裂的两种刑罚。而且根据罪刑相适应原则,刑罚的轻重应当与犯罪人的罪行轻重和刑事责任的大小相适应,自由刑与罚金刑均为承担刑事责任的方式,在量刑情节一致的情况下,它们之间就必然存在对等关系,这为它们的相互换算提供了理论支撑。从国外的立法来看,在自由刑刑期与罚金刑数额之间进行换算、折抵也是可行的。如法国新刑法典中,对于一般的犯罪,平均每一年监禁所并科的罚金数额为1.5万欧元,每增加一年的监禁刑,与之并科的罚金数额也随之增加1.5万欧元,形成一定的比例。因此,我们应当抛开“以钱赎刑”的顾虑,在罚金刑与自由刑之间设置合理的比例。
应当设置怎样的比例才合理呢?对此,有学者认为可以从我国《国家赔偿法》的规定中获得启示:《国家赔偿法》第26条规定:侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这从一个侧面反映了国家在特定情形下对监禁刑的金钱价值评断,那么一年监禁刑就和收入扣除基本生活费的差相当。有学者则借鉴俄罗斯刑法的规定,认为1年有期徒刑的犯罪,应规定并处或单处6个月工资收入或其他收入的罚金或最低月劳动报酬10倍的罚金。上述两种方法均有可取之处,至于我国刑法该如何确定自由刑与罚金刑的比例,则需要进行大量的理论和实践的摸索检验。
总之,对自由刑与罚金刑的搭配设置,既要能实现对犯罪的报应,又不违背罪刑相适应原则,在自由刑与罚金刑并科时,应当以二者的强度共同体现犯罪的社会危害性。因此,我国刑法应在分则条文中使自由刑与罚金刑有一定的比例关系,随着自由刑刑期的变化,相应的罚金刑数额也应当按比例变化,从而改变我国罚金数额幅度设置无规律可循的问题。对危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪等,我们在规定限额罚金制时,可以体现这种有序性,如三年以下有期徒刑,可对应一万以上五万以下罚金,二年以上七年以下、三年以上七年以下有期徒刑可对应一万以上十万以下,三年以上十年以下可对应二万以上二十万以下等。当然,对于走私、贩毒等经济犯罪,应当作例外规定。因此,对《刑法修正案(八)》中的危险驾驶罪的罚金可限定为一千元以上一万元以下,寻衅滋事罪的罚金可限定为一万以上十万以下,参加黑社会性质的组织罪,积极参加的,罚金可限定为一万以上十万以下,其他参加的,可为一万以上五万以下。
针对我国限额罚金数额幅度过大、限额罚金制不适应社会经济发展变化的问题,笔者认为可以通过完善裁量方法以及适时颁布刑法修正案予以克服。当经济发展繁荣,货币大幅贬值以致罚金刑惩罚功能失效时,可以适当提高罚金数额,使罚金数额能与经济发展状况相匹配,以确保罚金刑功效的发挥。
三、改进倍比罚金制
倍比罚金制主要的问题是难以明确所选择的参照基准和比例与社会危害程度的关系,因此,有学者主张改革现行的倍比罚金制,适用“新型倍比罚金制”。所谓“新型倍比罚金制”即以犯罪人的年总收入作为基数,再在刑法分则条文中对某种情节的犯罪明确规定按此基数的倍数或百分数来确定罚金数额。④笔者认为,倍比罚金制虽然有不尽合理之处,但是在我国现阶段它仍有存在的意义,不宜立即废除。“新型倍比罚金制”设置了统一的参照基准,并与犯罪人的经济状况挂钩,避免了参照基准选择难的问题。在参照基数的确定上,必要时应当全面考虑犯罪涉及的多种数额,如违法所得额、造成损失额、销售金额等,择其中对量刑影响最大的数额作为参照基数。
倍比罚金制的倍数或比例的设置则应当满足刑罚梯度的要求,一方面应当避免对同一犯罪的轻行为和重行为设置同样的倍数或比例,另一方面应当避免设置的罚金比例低于行政罚款。正如有学者认为的,基于报应应符合等价性要求的理由,罚金刑应该满足刑罚的梯度要求,从而实现罪刑相适应,否则其为不正当。罚金比例的设置应当与犯罪情节所反映的社会危害性相适应,对不同严重程度的犯罪行为所设定的罚金比率应当具有一定的差异。过失犯罪的罚金比例应当低于故意犯罪,情节一般的犯罪的罚金应当低于情节严重的犯罪。
总之,借鉴国外立法,在我国确立以限额罚金制为主,倍比罚金制和无限额罚金制为补充的罚金刑数额立法模式格局,基本符合当前我国的现实需要。在今后的立法修改过程中,我们还应当注意吸取美国量刑指南式罚金的精细、俄罗斯收入罚金制的周密、欧洲日额罚金制的平等,逐步改进和创新我国的罚金刑数额立法,使我国多样化的罚金刑数额立法体系更趋完善。
只是建议 网上怎么会找不到呢?要不到书店看看吧。竞争法宗旨探讨来源:中国论文下载中心 [ 06-09-30 12:00:00 ] 作者:雷驰 编辑:studa20摘要: 本文探讨了竞争在市场经济社会中的经济上和伦理上的作用,以此说明竞争机制的维护在竞争法中的重要价值;在对竞争法中其他目标地位的探讨基础上,说明应当维护竞争机制的优先地位,同时兼顾其他价值和利益,而且对后者的肯定是在不明显反竞争或者采取对竞争限制最小的方式为前提——这才是竞争法的宗旨,而对消费者的保护是落实竞争法根本宗旨的手段。 引 言 竞争法及其适用被认为具有较高的不确定性,笔者认为这种不确定性一方面来源于事实判断的复杂性(比如,经营者的某行为对竞争、市场结构以及市场各参与方利益所产生影响的判断);另一方面来源于价值判断的相对性,因为通常认为竞争法所追求的目标是多元的,包括维护市场竞争机制、保护消费者利益以及对其他社会经济目标的追求等,当具体到某一特定案件特别是当不同目标发生冲突时进行价值排序、利益衡量就是一个难题。但是作为一部实际运行的法律,竞争法应该便于法官准确适用、便于经营者准确预测自己的行为是否违反了法律规定。因而在此处,便有了一种对于确定性的诉求,至少是相对的确定性。本文将从竞争法宗旨i入手,力图通过对其分析探讨找到寻求确定性的钥匙。 从竞争在经济上和伦理上的作用说起 “竞争”一词我们在多种场合用到,当将竞争与合作相对时,可以看到竞争中主体之间的对抗性和利益对立性。台湾地区“公平交易法”第四条对“竞争”做了如下定义:“本法所称竞争,谓二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件,争取交易机会之行为”。从该定义中我们就可以看到竞争的上述特性,而且更明确了竞争必定是存在于多个独立的利益主体间的,只有一个利益主体是不存在竞争的。此外还可进一步发现,这多个独立的利益主体在争夺交易机会时决定采取何种策略(比如提供什么产品或服务、制定多高的价格等等)时是分散的。至此,我们可以得出如下结论:竞争是与市场经济紧密相连的行为,因为后者就是多个买者和卖者在相互交易时通过他们的分散决策配置资源的经济。ii所以,竞争在经济中的作用是指其在市场经济中的作用。 竞争就其本质来说是一个动态的过程,应当被看作是“一系列事件的连续”,在现实生活中,任何时候一般都只有一个生产者能以最低的成本制造某一特定产品,而且事实上能以低于仅次于他的成功竞争者的成本售出,但当他在试图扩大其市场时常常被他人赶上,而后来者又会被他人赶上而无法占领整个市场……iii这样,竞争过程就可以产生两个效果:一是商品和服务的最低价格;二是消费者对商品和服务的类型及质量有自由选择的余地,iv从而使得竞争被认为是最理想的资源分配手段。而且分散决策减少了昂贵的错误风险,因为部分企业的错误决策可以在整个市场得到抵消和化解,而同样的错误在中央集中管理的计划经济或者当政府制定产业计划时是要付出很高代价的v,对于每一个企业来说也是无力作出调整的。另外,竞争还有利于促进所谓动态效率,即促进创新与技术进步。所以,保护一个不受歪曲的竞争制度在一个社会中应当享有优先地位。 对于竞争在伦理上的作用,亚当•斯密做过很精辟的说明,他认为人的自私,尤其是商人的自私确有许多应该受到谴责的地方;但他认为,在竞争的作用下这一欲望会去掉其对社会有害的成分,并且由于与效益原则、节俭的愿望以及勤劳相结合而成为一种人们不得不予以社会和道德上承认的美德。vi这个道理不难理解,傅立叶曾说过,医生希望自己的同胞患寒热病,律师希望每个家庭都发生诉讼,建筑商希望大火烧掉城市的四分之一,玻璃商希望冰雹砸碎所有人家的玻璃窗,这是受到道德谴责的;但是当存在竞争时,这些玻璃商、建筑商们会绞尽脑汁提供消费者所需要的商品,同时也会尽全力节约成本、降低价格,哪怕这种价格只降低至恰好使竞争对手退出其生产领域,它也使得消费者受益,同时也实现了社会资源的节约。在古典经济哲学中,只有消费者的利益是唯一具有直接存在合理性的经济利益,生产者的利益只有在需要它增进消费者的利益时才应被顾及,因而只具有间接存在的合理性。vii 另一方面,就经营者自身而言,它在享有盈利机会的同时,也无可避免地接受了亏损、退出经营的风险,而后者换来了前者的合法性,“竞争是自由的收益导向经济的道德准则”。viii那种一边要求得到追求收益的自由,一边又享有压制竞争ix的权力的存在状态或制度安排,解除了效益原则对私人收益追求的约束,损伤的不仅是制度本身运行的效力,也导致了制度耐以存在的道德基础的丧失。从另一角度来说,对于享有压制竞争权力的居于市场支配地位的经营者,无论是因为法律规定或者通过正当经济竞争取得的,其追求收益的自由是应当在一定范围内受到限制的,这也是反垄断法规制居于市场支配地位的经营者、限制其某些如处在自由竞争状态下应当享有的自由的道德基础。 当19世纪晚期,西方资本主义社会经济集中、大型企业不断出现,人们认可它们所带来的高效率,同时畏惧它们所拥有的经济和政治权力,为了保留其优势、限制其经济权力的滥用美国反托拉斯法诞生,并成为美国的“社会信仰”;x二战后这种思想也在为建立统一市场的欧共体树立,xi并为向市场经济过渡的转型国家所普遍接受。与此同时,反不正当竞争法也不再只是单纯保护竞争对手个体权益的特殊民事侵权法,它也同时保护消费者的合法权益和社会秩序,与反垄断法一道维护着正当竞争和自由竞争机制的正常发挥。xii 另外,经济竞争还被认为是导向拥有个人自由的民主社会的必要条件。可见,竞争在市场经济社会中具有基础性的作用,维护竞争机制就是竞争法的首要任务。在一般情况下,某一市场行为合法性的判断就看其是促进竞争(pro-competitive)的还是反竞争(anti-competitive)的。 非竞争因素在竞争法及其适用中的地位 竞争机制的运行需要良好的外部环境,同时像所有其他制度一样都会有制度运行成本。 在19世纪的最后二十几年,全世界商品价格普遍下滑,各国公司纷纷组成卡特尔以抵抗这种下滑。1897年德国帝国法院认为,“如果价格持续走低,以致于经济崩溃威胁到企业家生存,那么他们的卡特尔联盟不仅仅是一种寻求自保的合理手段,而且是一种维护整体利益的措施。” 20世纪20-30年代的大萧条使得金本位的货币体系崩溃,各国纷纷采取贸易保护主义措施,实行货币贬值,国际市场收缩使得出口商走向了联合,大多数国家政府也都支持卡特尔的发展。xiii而且学界和政府普遍认为卡特尔是一种“更高级的”经济组织形式,它以合作制度取代了野蛮的竞争xiv——这种对卡特尔的赞扬在1945年前的欧洲大陆工业国中是普遍存在的。同时期的美国,《谢尔曼法》在其颁布的最初十年(1890-1901年)以及从一战开始到罗斯福“新政”后期以前的若干年中,并没有得到有力的执行。xv由此我们可以看到,国内市场的萎缩、币值不稳定、出口受限以及政治前景的不明朗,都将导致一国无法实行竞争机制,或者说无法承受竞争带来的风险。 竞争带来的风险在社会正常情况下也是存在的,这也可看作是竞争机制的运行成本,而且对这种风险的不同认识导致了欧洲和美国两种不同的竞争意识,即所谓的“正当竞争”和“经济竞争”。xvi在前者看来,竞争的对抗可能会威胁群体的凝聚力,如果对抗是群体中的突出关系,则集体团结就会被破坏;而且,在竞争中败下阵来的“多余”企业能否平稳退出经营,对于经济发展和社会稳定有着至关重要的作用,xvii往往经济的发展需要劳动者作出至少是暂时的牺牲,所以为了保持凝聚力,就应调和竞争者之间的关系(尤指禁止用非法手段在经营中获利),并且避免消费者利益因竞争者的对立而受损,同时对竞争给生产者利益带来的影响予以更多的关注,因为降低失业率也是社会发展的目标。在后者看来,效率是第一位的,不寻求对于消费者的特别保护,消费者被认为是根据理性行事;同时对于竞争者也没有必要给予更多的保护,xviii只要他们能用其产品或服务的优势赢得消费者,就能获得成功;权力机构不再试图消除团体内的对抗,寻求凝聚力的途径更多是通过可用物资,只要生产了足够的物资,就可以有令人满意的凝聚力。xix 美国的经济竞争的观念从上个世纪80年代开始逐渐在欧洲盛行,特别是伴随着欧共体一体化进程加快,所谓没有竞争就没有共同体市场。xx1994年德国修订反不正当竞争法,此次修订被称为是对反不正当竞争法的“解除管制”,xxi删除了1986年才加入的关于禁止经营者在广告宣传中声称限量向消费者供应以及禁止在广告宣传中做新旧价格对比等规定。 另外,现代社会全球竞争加剧,国家被塑造为所谓“竞争性的国家”,在这种情况下,国家成为具有明显自主性的实体,是有着独立目标和利益的社会行动者。xxii那些国家认为对于国民经济发展较为重要的产业,为了加强其竞争力,国家会制定扶植促进其发展的产业政策。xxiii然而任何一个产业政策都会导致对市场现存结构的改变,影响市场竞争,例如1997年在美国波音公司和麦道公司合并的情况下,欧共体有些人士提出欧共体是否有必要根据竞争法的规定抵制共同体内航天航空工业企业之间的合并,从欧共体产业政策出发答案似乎是否定的,但是从竞争法角度来看,那些能导致市场支配地位的企业合并是应当加以禁止的。这里就涉及到竞争政策与产业政策冲突的问题。 产业政策的实施有对社会有益的一面,但也有一些本身无法克服的问题。首先,产业政策的制定是政府主观判断的结果,因而具有一切中央集中管理经济的弊端和政策(政府失灵)的可能性,同时还会导致个别企业为了争取有利政策进行权力寻租;其次,产业政策扶植个别产业、个别企业,会导致市场竞争的不公平。鉴于此,欧共体委员提出产业政策应当以竞争为导向,并将其产业政策称为“积极的竞争政策”,旨在推动建立一个有竞争力的市场结构以实现社会资源更合理的配置;xxiv在20世纪80年代有些人呼吁美国应该建立一个类似日本MITI的部门以更好地协调美国企业间的行为,尤其是对高科技产业,而当90年代日本经济陷入长期的不景气而美国经济复苏并保持强劲增长时,此种呼声也渐渐销声匿迹。xxv 此外还有一些社会目标的追求,表面上看与竞争及效率因素无关,其实从本质上看是符合促进竞争的宗旨的。比如沃伦法官说反托拉斯法不保护竞争者,但15年后(即1977年)美国最高法院的Thurgood Marshall法官在另一案件中说,国会对集中的控制是有保护小企业的意图。xxvi因为大规模的生产和销售的出现一方面降低了成本,但另一方面也限制了中小企业的交易机会且增加了市场进入障碍。对集中的控制便可看作是对后者的保护,同时也有利于社会经济权力和政治权力的非集中化——即通过促进竞争的方式来实现对上述法益的保护和目标的实现。 从以上的叙述中,我们可以得出如下一些结论: 首先,竞争法适用的前提是一个良好市场经济秩序的存在,它与那种经济大萧条和整体经济面临崩溃边缘的情形相对,所以危机卡特尔一般是得到反垄断豁免的。但需要明确的是,经济运行周期中正常的经济回落和不景气状态是不排斥竞争法的适用,因为经营者本来就应当在经济危机阶段以低于成本的价格生产,在景气阶段通过盈利价格补回危机阶段的亏损并进行积累以应对将来的危机。那种当一个行业处于不景气阶段就要求卡特尔豁免的做法,是违背竞争法的宗旨的,他们抱怨如果展开竞争就会带来毁灭性的结果,广大中小企业面临破产,于是制定声称合理的价格以排斥价格竞争。xxvii这种固定价格的做法只是保护了效益差的企业,延缓其退出市场的过程,同时损害了优秀企业的脱颖而出,竞争机制本来具备的优胜劣汰功能得不到发挥。 其次,维护竞争机制毫无疑问是竞争法的目标;同时消费者保护、就业以及国家产业政策目标的实现等等也是其无法忽视的因素,但是从长期和整体来看,良好的竞争机制的维护是对这些因素保护的最佳方式,从欧共体和美国竞争法的发展过程就可以看出这一点。 再次,在竞争法范围内,上述诸多因素中竞争因素应当予以优先考虑。这种优先考虑包含如下两层含义。第一,明显的反竞争行为应当予以禁止,而无需更多考察其他因素,这是竞争因素相对于其他因素的价值优越性的表现,在美国反托拉斯法律制度中,对这种类型的行为是适用本身违法原则,而欧共体等大陆法系国家则在成文法中以类型化的方式对其加以禁止。第二,某些行为对竞争造成了一定程度的限制,但是因符合产业政策等原因带来了社会效益的提升(竞争机制与各目标间冲突的具体形式),这时,应当考虑为了实现所欲目标,对竞争的限制是否不可避免;如果无法避免是否采取了对竞争限制最小的方式为之,即适用比例原则或者是尽可能微小限制原则——即不仅要求目的合法,而且要求手段正当。xxviii在美国适用合理原则由法官判断此类行为的合法性;大陆法系国家立法上规定了适用除外制度,法官通过上述分析对行为加以识别,以决定是否适用除外制度。上述两层含义的总和也就是竞争法的宗旨,是在竞争法领域对行为进行定性的标准。 消费者保护在竞争法中的地位——竞争法宗旨的落实 消费者保护或者说消费者福利最大化往往被认为是竞争法所追求的社会目标,xxix但是需要明确的是此处的消费者究竟是消费者保护法所指称的与经营者交易处于弱势地位的个体,还是经济学计算消费者福祉(经济效率)时所指称的一个抽象的群体,显然竞争法中所指称和关注的是后者。 经营者相互竞争的实质是争夺交易机会,从根本上说是争夺与消费者缔约的机会,只有最好满足消费者需求的企业才能在竞争中赢利——这是维护竞争机制的现实层面的表达,通过消费者的选择去实现竞争机制的功能。而竞争法实现这一目标的途径就是保障消费者的选择权。 保障选择权应当包括两方面的内容:一是选择的可能,二是选择不被外界不正当误导、蒙蔽。要使得选择有可能,就应当排除限制竞争的行为,控制经营者集中、防止它们共谋排斥实质性竞争;要实现后者,就要求禁止经营者的违反商业伦理道德的行为。而反垄断法和反不正当竞争法也正是从这一点出发去维护竞争机制,在现实层面它们也实现了统一,也是从这个说消费者保护是竞争法宗旨的落实。 结 语 柏克(R.Bork)法官曾说过只有将竞争法是要达到什么目的的问题解决了,形成一种前后一致的实体规则才有可能。xxx本文就是想解决这一前提性问题,寻求一种观察、判断竞争法领域现象的确定性的方法。本文通过一系列的分析得出的结论是维护竞争机制是竞争法的优先价值,现实中通过保护消费者选择权来实现并在竞争立法中得到体现,当为了实现其他合理目标时应当采取对竞争限制最小的方式为之。 注释: i 本文区分“目标”和“宗旨”,后者是对前者进行考量、对多个目标加以价值排序的结果,对实际操作更具指导意义,提供一种相对确定的标准 ii [美]曼昆:《经济学原理》,生活•读书?新知三联书店、北京大学出版社,2000年版,第10页 iii [英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,生活•读书?新知三联书店,2003年版,第149页 iv [美]马歇尔•霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社,1991年版,第5页 v 日本在战后制定的产业政策被认为是其经济奇迹的原因之一,但政府控制过多未必没有负面影响,90年代以来日本经济陷入长期不景气不能说与此无关。 vi 转引自[德]法兰茨•波姆:《竞争性经济过程的政权外(“自然的”)法则》,见[德]何梦笔主编,庞健、冯兴元译:《德国秩序政策理论与实践文集》,上海人民出版社,2000年版,第96页 vii 法兰茨•波姆文,见前引书第88页 viii 法兰茨•波姆文,见前引书第92页 ix 压制竞争的目的既是为了获得更多的高额利润,也是为了获得更大的生存保障 x Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York,2002, p.1 xi 王晓晔:《欧共体竞争法》,中国法制出版社,2001年版,第22页 xii 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社,2001年版,第20页 xiii Wyatt Wells, Antitrust and the Formation of the Postwar World, Columbia University Press, New York, 2002, p.5,6,8,11 xiv Wyatt Wells,Antitrust and the Formation of the Postwar World ,p.9 xv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,法律出版社,2003年版,第92-94页 xvi [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,法律出版社,2004年版,第2页 xvii 法兰茨•波姆文,见前引书第94页 xviii 即沃伦法官的那句名言,竞争法是保护竞争,而非竞争者 xix [比]保罗•纽尔著,刘利译:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,第6页 xx 王晓晔:《欧共体竞争法》,第23页 xxi 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,第13页 xxii 中国战略与管理研究会社会结构转型课题组:《中国社会结构转型的中近期趋势与潜在危机》,《战略与管理》1998年第5期第2页 xxiii 此处的产业政策主要是指积极的产业政策(即具有塑造性),仅维持现状的消极产业政策主要是指上文中提到的对于劳动者和生产者的关注 xxiv 王晓晔:《欧共体竞争法》,第39-41页 xxv 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第51页 xxvi Ernest Gellhorn, William E.Kovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, West Group, 1994, p.35 xxvii 《谢尔曼法》颁布后,美国最高法院于19世纪末受理了几个著名的关于固定价格的案例,其中“泛密苏里运输协会案”、“联合交通运输协会案”中被告均作此申辩,但没有为法官采纳 xxviii [德]卡尔•拉伦茨著,陈爱娥译:《学方法论》,商务印书馆,2003年版,第285-286页 xxix 文学国:《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》,第52页 xxx 转引自Ernest Gellhorn, William E.Kovacic, Antitrust Law and Economics in a nutshell, p.32
这样的论文也不是谁能随随便便就能写出来的哦,要查很多资料多看点书才行的。。。
最后,检察官制度的不同也是两大法系检察机关的显著区别之一。这种差异主要表现在以下方面。 其一,检察官选任途径的不同。英美法系的检察官一般来自律师,而大陆法系的检察官则是国家作为“法律人”(或称法律家、法曹,包括法官、检察官和律师等)之一专门培养的,法学院的毕业生经过1至2次司法考试和一定期限的司法实习,便可自由选择是作检察官还是作法官、律师。 其二,检察官保障制度和社会地位不同。大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障,因为大陆法系检察官和法官地位一样,俗称检察官为“站着的法官”,而审判官为“坐着的法官”;而英美法系检察官则是作为普通行政人员来管理的。法国和德国检察官实行单独的工资等级和标准,检察官和法官工资水平一致,其工资起点与较高级公务员工资起点相当。法国规定检察官的退休年龄为65岁,而普通公务员的退休年龄为60岁。与此相适应,大陆法系检察官的社会地位高于英美法系。 其三,检察官队伍稳定程序不同。大陆法系检察官是专职培养的,且保障制度较好,社会地位较高,因而检察队伍比较稳定;而英美法系的检察官队伍则不然。英国虽自1986年起建立了统一的检察机构,但是对于检察官决定起诉的案件,他们只能在治安法院出庭支持公诉,在刑事法院、高等法院等则必须聘请大律师出庭支持公诉,因而出庭公诉人员固定性差。(注:《关于英国刑事诉讼的考察报告》,1988年中国刑事诉讼制度考察团,第15页。)美国检察官队伍流动性也非常大,其原因有两点:一是美国检察官薪水和社会地位比法官和私人律师都低,检察工作没有吸引力,检察人员往往只把检察工作作为以后从事其它工作积累经验和资本的“跳板”而不是将其作为永久性职业;二是美国检察官任期只有四年,与政党共进退;每新总统上台都会重新任命本党人员作为检察官来替换原来的检察人员,对整个检察系统实行“大换血”,从而极大地影响着检察官队伍的稳定性。 二、两大法系国家检察机关差异成因之分析 每一事物的形成都是有其历史和现实基础的,两大法系国家检察机关差异的形成,也有其深刻的历史根据和现实基础。究其成因,概括起来,主要有以下几个方面。 首先是检察制度产生发展方面的原因。检察制度最早产生于何国,有三种观点:一是认为起源于法国;二是认为起源于英国;三是认为当代检察制度有两种不同的起源(中国除外):英美法系国家的检察制度起源于英国,大陆法系国家的检察制度起源于法国。笔者认为第三种观点更为准确。检察制度的产生和发展过程是相当复杂的。概括而言,在英美法系国家,早期主要是美国受英国的影响(同时也受到了其它国家的影响),后期则主要是英国受美国的影响,特别是英国1985年的《犯罪起诉法》受美国影响很大。大陆法系国家检察制度,也存在类似交互影响的情况。此外,两大法系这间也有相互借鉴。 法国的检察制度萌芽于十二世纪。当时法国领主权力很大,国王的权力受到极大限制,为加强中央集权,国王采取的措施之一是设立代理人。国王代理人在代理国王处理私人事务的同时,还负有在地方领主的土地上监督国王法律实施的职责。这种国王代理人,即为以后的检察官。从这个意义上讲,在法国,检察官自产生之日起就承担有类似于现代的法律监督职能。13世纪中叶至15世纪初期,法国法律明确规定国王代理人承担以下监督事项:代理国王监督赎金的缴纳是否合理;监督没收财产及其它判决的执行。15世纪以后,检察官除负责刑事案件的侦查和起诉,还行使以下监督职权:监督诉讼的提起及进程;监督地方官员是否竭尽职守;确保国库之收入;检查制度量衡;决定面包售价;监视图书馆和法科大学。(注:程荣斌《检察制度理论与实践》,中国人民大学出版社1990年版,第18—20页。)与法国不同,英国的检察官自其产生之日起,就只是作为国王的法定代理人,向国王提供法律咨询和参与诉讼,而不承担法律监督职责。英国自1066年被威廉公爵征服时起,政治上就已实现统一,随后的法制统一任务,主要是依靠英王设置的王室法院的法官们进行巡回审判,通过判例法来实现的。这样,就无需国王代理人承担监督法律统一实施的任务,在王室法院设立之后,直到13世纪才设立的检察官就仅仅是国王的法律顾问,而不承担法律监督之责,就是情理之中的事情了。 其次是源于法律渊源的不同。在法律渊源表现为成文法的大陆法系国家里,在法律上和诉讼理论上,判例是不具有法律效力的,不具有造法功能的法官只能依据事实严格适用成文法,因而检察官肩负起保证制定法在全国统一实施的责任就成为必然,赋予检察官以法律监督权是成文法国家法制统一的需要。而在法律渊源以判例法为主的英美法系国家,法律体系是通过法官来创造和发展的,具有造法功能的法官在英美法系一直具有很高的社会地位。在司法至上观念的支配下,法官在司法上的至上权威是不能容忍有更上位的监督者的。检察监督观念与这种法官的崇高社会地位相抵触,是不可能有生存的根基的。 再次是诉讼模式的差异。综观现代各国诉讼制度,虽然检察官在法庭审判阶段都承担公诉职能,但因诉讼模式的不同,其履行支持公诉职能的方式自然存在着差异,检察官作为公诉人在法庭上的诉讼地位也不尽相同。英美国家实行当事人主义,检察官是作为一方当事人参加诉讼的,公诉人与被告人在法庭上诉讼地位对等。而大陆法系实行职权主义,不仅法官在法庭上不是消极地进行仲裁,而且公诉人在法庭上也是依法履行法律规定的各项诉讼职能的检察机关的代表,检察官在法庭上既是公诉人,又是法律监督者。例如德国刑事诉讼法规定,检察官“在法庭审理阶段,充任国家公诉人,同时监督审判程序是否合法”(注:王以真《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社,1994年版,第336页。)。 英美法系和大陆法系检察官在刑事诉讼中诉讼地位的这种不同,决定了在英美法系国家,检察官作为一方当事人,在法庭上只负责提出其所指控的事实和证明该事实的证据,以达到对被告定罪的目的,而不承担提出有利于辩方的事实和证据的责任。而在大陆法系国家,公诉人不但要提供不利于被告人的有罪和罪重的证据,同时还必须考虑对被告人无罪罪轻的有利的证据,以使法庭作出公正的判决。例如,德国检察机关“对判决的合法性负有监督职责。主要体现在两个方面:一方面在案件审查起诉阶段,检察官不仅是指控被告的公诉人,而且是国家法律统一正确实施的保护者,检察官负有全面收集证据,包括收集证明被告人有罪和无罪两方面的证据的义务。法律要求检察官遵守客观中立原则而不是对抗被告人。因而有人认为在检察机关与被告人关系上,检察机关是中立机构。另一方面,在案件审理过程中,检察官对证据及其认定的合法性,对判决的合法、公正性负有监督义务。”(注:中国检察考察团《德国的检察制度》,《人民检察》1994年第11期,第55页。)
医生必须遵守国家法律 我国没有安乐死的规定 那属于故意杀人
以上是我关于课堂教学的一些思考,也是论文的主要资料,提出来以期抛砖引玉,欢迎各位学生进行参考。下面就是我给大家带来的论文答辩 自我介绍 模板,欢迎大家阅读参考!
论文答辩自我介绍1
各位教师:
午时好!我是金融学专业___,十分感激各位教师不辞辛苦参加我的论文答辩。我的 毕业 论文题目是《拓展农村消费信贷市场的策略分析》,我的指导教师是___教师。下头我就论文的相关情景向各位教师作一下汇报,恳请各位教师批评指导。
首先,我想谈谈这篇 文章 的写作意义。
近年来,我国农业综合生产本事不断提高,在国家一系列支农、惠农政策支持下,农民收入连续几年获得稳定增长,农村的消费水平也在逐年提高,但与城市相比仍有很大差距。
当前,农村是扩大内需的突破口,经济增长的潜力在农村,而农村资金短缺,农民贷款难问题严重制约了农村的经济发展和农民生活水平的提高,阻碍了农村市场的发展。这与我国建设社会主义新农村的目标是相违背的。
本课题经过分析农村消费信贷的现状,发现其中的问题,并提出拓展农村消费信贷市场策略,可为开拓农村消费信贷市场供给政策提议和理论依据,使我国农村需求潜力得到进一步的开发,农民生活质量得到提高,农村金融市场实现繁荣。
其次,我想谈谈这篇文章的研究 方法 和写作思路。
研究方法
1.文献综述法。在前人的基础上,全面分析农村消费信贷在农村经济建设中的作用及存在的问题,并提出拓展农村消费信贷市场的相应策略。
2.定性分析法。以当前农村消费信贷市场的发展状况为切入点,定性的研究阻碍农村消费信贷发展的多方面原因。
思路:
从调研农村消费市场和消费信贷情景入手,深入分析新时期我国农村消费信贷市场的状况,针对制约我国农村消费信贷业务发展的因素和农村消费需求和消费信贷需求的特点,并对相关法律法规进行研究,进而提出开拓农村消费信贷市场的策略。
最终,我想谈谈这篇论文的结构和主要资料。
本文分为三个部分,第一部分经过分析农村消费市场的需求状况,指出目前农村消费市场缺少足够的信贷支持,从侧面说明拓展农村消费信贷市场的必要性和可行性;
第二部分经过分析我国农村消费信贷市场现状,提出目前农村消费信贷市场还存在着农村金融服务体系不健全、农村金融服务机构信贷资金投放不足、农村信贷产品创新落后于经济的变化发展以及农村消费信贷相配套的政策和法律体系不完善等问题;
第三部分针对我国农村消费信贷市场存在的问题,提出加快改革步伐,建立商业性金融,合作性金融、政策性金融相结合,资本充足、功能健全、服务完善,运行安全的农村金融体系;同时农村信用社等金融机构要不断加强信贷风险管理,开拓创新,推出多样化的信贷产品;政府部门要进一步加强政策扶持力度,完善相关法律法规以改善农村金融的外部环境等若干对策。
与其他文章相比,本文创新的之处是对农村信用社等金融机构消费信贷业务的风险管理问题和金融产品创新等方面进行了深入的阐述。
本论文经过一二三稿并最终定稿,在这期间,我的论文指导教师——___教师对我的论文进行了详细的修改和指正,并给予我许多宝贵的意见和提议。在那里,我对她表示我最真挚的感激和敬意!
以上就是我毕业论文答辩自述,期望各评委教师给予评价和指正。多谢!
论文答辩自我介绍2
尊敬的各位教师,亲爱的各位同学:
大家午时好!我是13级法学(2)班的__,我的毕业论文题目是《母子 公司法 律关系论》,指导教师是__教授。在我的论文写作期间曲教师给予了悉心的指导,这才使得我的论文能够如期顺利完成,在此,我谨向曲教师表示衷心的感激!下头我将论文的选题背景、写作基本思路以及文章中我个人的一些新的观点与理解向各位教师做以汇报:
我当初之所以选择母子公司法律关系论这一课题进行研究,很大程度上同我对公司法的浓厚兴趣是分不开的,但更重要的是对母子公司法律关系进行研究具有重大的现实意义。主要体此刻公司制形态因其自身所具有的优越性在市场交易过程中已成为最主要的的经济主体,而对母子公司法律关系的确定有利于扩大企业经营规模,提高经济效益,促进企业集团的构成和发展。同时,对于现代企业制度的建立和完善也具有相当重要的作用,所以,研究这一课题能够更好的指导公司实践,对于促进经济发展有着重大的推动作用。
具体来说,我的论文是由母子公司法律关系的界定、母子公司法律关系的分析以及我国现行《公司法》关于“母子公司法律关系”的立法现状及改善思考和结束语四部分构成。
第一部分,在母子公司法律关系的界定上,以明确母子公司的法律概念为首要任务,在这一基础上进一步分析母子公司法律关系的概念及其特征,进而得出研究母子公司法律关系的现实意义,为全文写作奠定基础。
第二部分,对母子公司的法律关系分别从内部、外部进行分析,并重点探讨了特殊形态的母子公司—全资子公司与其母公司之间的法律关系,提出全资子公司应存在对其母公司担保方面权利本事的限制。
第三部分,以我国现行公司立法中关于母子公司法律关系的立法为出发点,采用比较分析的方法分析得出相关法律条文所存在的不够完善的地方,并提出立法改善的思考,同时,提出应存在对于子公司本身利益保护的观点。
第四部分,概括性的 总结 了母子公司之间的权利义务关系,指出加强和完善对这一问题立法的必要性。
整篇文章是我在查阅有关公司法权威学者著作的基础上,结合自身所学知识和个人的理解,最终在曲教师的指导和帮忙下完成的。在全文写作过程中构成以下新的理解与突破:
1.将全资子公司与其母公司的法律关系单独进行分析,打破以往对母子公司法律关系分析时只概括性指出其存在内外部法律关系这一局面,使全资子公司与其母公司之间的法律关系更加清晰化,从而增强相关法律的可操作性。
2.明确界定了母公司与子公司各自的法律概念,使得这一概念同诸如关联公司之类概念有了显著区别。
3.创设性的提出 对子 公司利益的保护还应存在从对其法定公积金的提取程序进行保护进而到达保护子公司合法权益的目的这一途径。
经过本次论文写作,一方面使我掌握了论文写作方 面相 关的技巧,另一方面也使得我在母子公司法律关系这一课题上有了新的认识与理解。但由于我自身所存在的知识储备方面的缺陷,使得文章中的相关观点还不够成熟,甚至可能存在错误观点的情形。对此,我热切期望能够得到各位教师的指导。
多谢!
论文答辩自我介绍3
尊敬的评委教师:早上好!
我叫___,__级会计专业_班学生。我的毕业论文题目是___。我的指导教师是___教师。从确定选题、拟定提纲、完成初稿,到最终定稿,我得到了_教师的精心细致指导,使我很快掌握了论文的写作方法,并在较短的时间里完成了论文的写作。不管今日答辩的结果如何,我都会由衷的感激指导教师的辛勤劳动,感激各位评委教师的批评指正。
首先我想谈谈这个毕业论文的目的和意义
回顾中国的民营企业的发展,也是中国的改革开放的发展。随着中国的改革开放的深入和中国经济的发展,中国的民营企业有三次的提高。、起初,民营企业被看成是“资本主义的尾巴”那时的民营企业没有充分的发展。随着民营企业的在国民经济中的作用不断的提高民营企业被视为社会主义经济的补充,并提出了“国家允许民营企业经济在法律规定的范围内存在和发展…….国家保护民营经济的合法的权利和利益”。民营企业在国民经济中的地位逐渐凸显,随着他们的发展壮大,需要更多的资金来扩大规模,然而融资难却成为民营企业发展的瓶颈。
在这篇论文中,以企业融资难的的现状为研究背景,基于与融资有关的理论基础和国内外文献,研采用马克思历史唯物主义的研究方法,并运用了内因和外因和历史等辨证唯物主义思维方法;实证分析和规范分析相结合,并且以实证分析为主;注重案例的分析和研究。最终得出研究结论并提出相关政策提议。
其次我想谈谈这篇论文的结构和主要资料本文分为五个部分
第一部分主要经过中外理论论述了民营企业融资的重要性第二部分对民营企业的融资概况进行内外分析
第三部分经过对欣阳钢铁有限职责公司进行实例分析
第四部分基于对欣阳钢铁有限职责公司的分析,给你设计相对应的融资方案和策略
限于各种条件的制约,异常是本人理论水平所限,使得本论文对民营企业融资的论述分析仅停留在比较粗浅的层面,尤其是理论方面,还有很多问题需要继续进行深入、细致的思考和探索。
最终,再次感激___教师在我的毕业论文写作过程中所给予的悉心帮忙与指导;其次我要感激各位专业教师在这四年来对我的 教育 与培养,没有你们的教导,也就没有我的今日;最终也要感激本专业同学这几年来对我的关心与支持,和你们生活在一齐的日子我永远也不会忘记!
恳请各位教师、同学进行批评指正,多谢大家!
论文答辩自我介绍4
尊敬的各位评委教师,午时好!
我是工商管理学院20__级 财务管理 本科4班的__,我的论文题目是《金融衍生产品在企业财务管理中的运用》。这篇论文是指我的指导教师___教授的悉心指导下完成的。本文在创作过程中无论是思路的构成还是文章整体框架的搭建均得益于___教师的启发和指导。他还对本论文具体章节的推敲和语言的组织进行了详细的修改和指正,并给与我许多宝贵的意见与提议。在此,我想对他表示最真挚的感激和最崇高的敬意!
下头我将就这篇论文的主要资料、研究方法、研究过程中所遇到的困难和采取的对策等方面向各位教师做出简要的陈述,恳请各位教师批评指导。
首先,我想谈谈这篇论文的结构和主要资料。这篇论文分为六个部分:
第一部分为引言,主要阐述了本文选题的目的及意义。
第二部分是国内外研究现状综述,分国外研究动态和国内研究动态两个方面简单介绍了金融衍生产品在财务管理中的运用,从而准确定位金融衍生产品应用的现状。
第三部分为金融衍生产品相关理论概述,介绍了金融衍生产品的定义和分类。金融衍生产品分为金融远期、金融期权、金融期货、金融互换和信用衍生品。
第四部分是文章的重点部分,详细论述了金融衍生产品在企业风险管理、筹资、投资、公司治理及合理避税中的应用。
第五部分承接第三部分,就金融衍生产品在企业财务管理应用中需要注意的问题进行论述,主要分为(1)充分认识金融衍生产品的风险性(2)充分了解相关信息(3)坚持风险控制为目的(4)建立健全内部风险控制机制四个方面。
第六部分为结论,主要对文章进行归纳和总结,同时也指出了本论文研究的不足。
然后,我想谈谈这篇论文研究方法和手段。
科学的研究方法是我们进行理论研究的指导思想,而恰当的研究方法和研究途径则能够保证我们少走弯路,提高研究效率。在本课题的研究中,主要采用了的研究方法有:
1.文献查阅法。在理论方面,经过各种途径,查阅很多国内外文献,为课题研究供给理论依据。
2.理论研究法,理论研究法是研究中常用的方法之一,本文参考了很多专业文献及我国相关法律制度,进行了充分的理论研究,并给出了自我的独特见解;
3.归纳分析法,鉴于现实世界的复杂性使得 经验 证据往往不足,归纳分析就显得尤为关键,本文在研究金融衍生产品在财务管理中应注意的事项中运用了这种分析方法。
第三,研究过程中所遇到的困难和采取的对策
1、论文写作前期面临思路不清,对论文题目解读不够明确等问题。本人及时与指导教师进行联系,虚心听取___教师的意见,对论文从宏观上有了一个大体的认识,然后在写作中不断完善。
2.论文相关资料的收集比较困难。本人在图书馆查阅很多相关书籍同时经过互联网等途径收集到了很多研究所需的资料。
本篇论文已经完成,总的来说,在写作的过程中,我学到了许多东西,也积累了不少经验,更进一步丰富了自我的知识。在论文中一些资料表述、论证上存在着不足之处,一些问题还有待进行一步思考和探究,借此答辩机会,期望各位教师能够提出宝贵的意见,指出我的错误和不足之处,我会虚心理解,从而进一步深入学习,使论文得到完善和提高。
我的答辩自述完毕,感激各位教师!
论文答辩自我介绍5
各位教师午时好!
我是来自___专业的___,感激各位教师参加我的答辩,我的毕业论文题目是《___》,我的指导教师是___。下头我就论文的相关情景向各位教师作一下汇报,恳请各位教师批评指导。
首先我想先介绍一下文章选题的背景和意义:(从研究背景中凸显意义)
1.国外
2.国内
3.现有水平
4.我的论文所讲述的资料
然后我想介绍一下这篇论文的基本结构和资料
1.序言,写了___
2.___
……(在其中说明使用了____模型方法,并得出了____结果)
6.总结,写了___
最终相比其他现有的论文,这篇论文的创新点在于___。
(请先不要介绍论文局限性,等教师问了再说,不要自我给自我挖坑)
以上就是我的毕业论文答辩自述,期望各位评委教师给予评价和指正,多谢!
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会计专业论文提纲范文样本
对于会计专业的同学来说,应该怎么书写自己的毕业论文呢?首先我们要列好论文提纲。以下是我为大家整理好的会计专业论文提纲范文样本,欢迎大家参考学习哦!
一、论文的选题
1、毕业论文选题的一般原则:培养学生综合运用所学基础理论知识和专业知识、分析和解决问题的能力。
2、选题应尽力结合有关单位会计、财务管理、审计等工作的具体业务活动,优先选择具有一定社会价值的应用课题,力求提高学生的实践动手能力。
二、毕业论文工作对学生的要求
学生在撰写毕业论文的过程中应做到:
1、在教师的指导下独立进行工作,认真完成毕业论文任务书中规定的各项任务。论文力求做到观点正确,方法科学,技术先进。
2、围绕毕业论文主题开展调查研究。掌握有关方针、政策、法规,收集必要的数据资料,查阅和使用有关技术资料工具书,通过计算、绘制图表等工作提高从事会计、财务管理、审计等工作的能力以及编写文件的能力。
3、领会会计、财务管理、审计等理论和实践的正确关系,培养严格的科学态度和认真踏实的工作作风。
4、论文内容杜绝抄袭。如果论文中需要引用其他论文的观点 、理论、方法、流程等内容,必须在论文中注明参考文献,文责自负。
5、论文遵守国家安全保密条例,注意技术、方法、模式等涉及专利的保密。特别是应用类论文,论文内容应当获得合作单位的许可。
6、按时完成毕业论文各个环节的工作,并得到指导教师的确认。
7、不能按时完成任务,论文内容有抄袭的一律取消答辩资格,做不合格记录。不能按时参加论文答辩的作不合格处理。凡是不合格者在下一学年重作毕业论文,参加下一学年的论文答辩。
三、毕业论文的组织过程
撰写毕业论文一般分为以下几个阶段:
(一)下达毕业论文任务书
毕业论文的选题由学生在教师的指导下选定,由指导教师填写毕业论文任务书,在任务书中应包括以下主要项目:
1、毕业论文的具体要求
(1)确定调研单位和调研内容
(2)确定应查阅的参考书及文献
(3)确定应深入研究的2~3个专题的内容
2、毕业论文的进度计划
3、其他注意事项
(二)准备工作
学生根据毕业论文任务书的要求与计划安排,首先要了解、熟悉选定的课题的内容和范围,应积累的原始资料及数据,要求解决的问题,然后围绕选题查阅收集有关资料、文献或深入现场了解实际情况,测试采集有关的数据。
(三)检查与指导
为确保毕业论文工作的质量,指导教师应分期分批的组织2~3次报告会。
1、调查报告会和读书心得报告会(第4~5周)
2、专题研究报告会(第8~9周)
其中,专题研究报告会的成果应达到下列要求之一:
(1)对解决本专题有新的见解,新的论点或思路;
(2)对本专题的问题进行了新分析、新论证或新预测;
(3)对解决某项问题提出了新建议,新方案或新举措。
报告会的目的在于交流学生心得及经验,考察学生的毕业论文进度与质量,培养与选拔优秀毕业论文,激发学生分析与思考问题的积极性与创造性。报告会由指导教师与相关教师组成评议组,评出报告阶段的成绩,有关负责人随时检查落实情况。
(四)撰写阶段
在调研和深入研究分析课题的基础上,根据总体撰写方案的要求完成论文的结构布局、段落层次等,运用有关素材写成初稿。
论文应包括下列内容:
1、课题名称、目录及页次;
2、中英文内容提要。扼要叙述内容与要求、原理方法,要求文字精练;
3、正稿。包括问题的提出、原理论述和论点说明、研究方法及成果、绘制图表等;
4、结论。总结本文的理论意义和实用价值,指出特色和新见解,得出结论;
5、参考文献。所有参考文献应注明资料的.名称、作者、日期、页码、出版社等。
要求学生独立完成论文,论文观点正确,论据充分,阐述清楚,文字简洁,书写工整。穿插必要的插图、表格和图纸,并装订成册。
(五)定稿阶段
初稿撰写后,送交指导教师审阅定稿。然后按规定格式,用A4 纸打印。最后送论文指导小组。
四、 时间及阶段安排
毕业论文全阶段需要12周。
毕业论文时间进程表
阶段 内容 时间(周)
1 熟悉课题 1
2 调研、收集资料、翻译资料 4
3 确定写作方案 1
4 写初稿、包括计算、绘图、并修改 3
5 送审、修改 1
6 定稿、调整 1
7 准备论文答辩 0.5
8 论文答辩与评定成绩 0.5
合计 12
五、毕业论文的内容
会计学专业毕业论文工作最终应完成下面几部分内容:
1、毕业论文 约1.2万字
2、调研报告 约3千字
3、读书报告 约3千字
4、资料综述 约3千字
5、外文资料翻译 约1.2万个英文字符
六、毕业论文文档应包括的材料
1、毕业论文任务书一份;
2、调研报告、资料综述、读书报告各一份;
3、外文翻译原稿和译文各一份;
4、毕业论文一式三份;
5、重要的原始资料。
七、毕业答辩及成绩评定
(一)毕业答辩
1.答辩委员会和答辩小组
答辩委员会由3名以上具有高级职称的教师组成,答辩小组成员数量应当为奇数,其中答辩小组组长应当由具有副高以上职称的教师担当。
2.答辩过程
(1)论文陈述
包括自我介绍;课题的研究意义;论文结构;论证思路、方法、结论;论文中具有的个人独到见解。
(2)答辩教师提问
提问内容涵盖与论文选题有关的,包括在论文中已作了阐述的和应当在论文中有阐述而未加以阐述的,一般包括一些重要概念、观点辨析、逻辑推理的严密性、论据的充分性与正确性等,也可涉及读书报告、调研报告及英文翻译资料;
提问的数量视提问的内容而定,一般控制在4题左右;问题的难易程度由主答辩教师与答辩组组长共同控制。
(3)回答问题
学生在规定时间内简明扼要地做出回答,切记不着边际漫谈。鼓励学生发表自己的看法。答辩教师要对学生的回答做出评价。
(4)答辩时间
论文阐述时间为10-12分钟;答辩时间约15-20分钟;总时间控制在35-40分钟左右。
(二)成绩评定
答辩结束后,答辩小组根据学生答辩情况、指导教师和评阅教师所给定的成绩,按照统一的评分办法和评定标准确定每个学生的成绩,交答辩委员会审核。毕业论文成绩独立评定,不受平时成绩影响。
毕业论文的成绩分为:优秀、良好、中、及格、不及格五个等级。
本科会计论文提纲范文
范文一
题目:二十一世纪管理会计的创新与发展
论文类型:
导 师:
学生姓名:
学 号:
专 业:
一、选题依据
近年来,全球经济发展呈现出一种新的态势,即传统的农业经济、工业经济正被一种崭新的经济形态———知识经济所取代。21世纪将是知识经济占主导地位、以迅速发展的计算机技术和现代网络技术为代表的信息革命向社会生活的深度和广度渗透;高新技术迅速发展和技术含量的比重在经济中大大提高;人类社会各方面将发生重大变化的时代。为适应时代的要求,企业管理创新已有方方面面的进展,而管理会计创新却显得力度不够。管理会计领域需要加以创新和发展的问题有许多,本文仅就管理会计观念、管理会计的内容及管理会计的研究方法三个方面略抒己见
二、写作的基本思路
前言
一、管理会计观念的更新
1.1市场观念
1.2企业整体观念
1.3动态管理观念
1.4企业价值观念
二、管理会计内容的调整与拓展
2.1成本管理方面
2.2决策分析与评价方面
2.3人本管理问题
三、管理会计研究方法的发展与改进
结束语
参考文献
三、研究目标和解决的关键问题
论文主要从从管理会计观念、管理会计内容和管理会计的研究方法三个方面谈了自己粗浅的看法。
四、资料收集计划
资料来源主要有书籍、期刊杂志和网络,随着经济的发展,人们对服务营销的认识也在提高和加深。国内外许多学者先后对商业银行服务营销开展了研究,本文撰写过程中研读了以下资料:
[1]郭道扬.二十世纪管理会计的产生与演进[J].理论探讨,1999,(3).
[2]余绪缨.简论当代管理会计的新发展[J].会计研究,1995,(7).
[3]潘飞.九十年代管理会计研究成果及未来展望[J].会计研究,1998,(9).
[4]余绪缨.简论《孙子兵法》在战略管理会计中的应用[J].会计研究,1997,(12).
[5]李苹莉.战略管理会计发展与挑战[J].会计研究,1999,(1).
[6]杨雄胜.提高我国会计研究质量问题的思考[J].会计研究,1997,(11).
[7]中国会计学会核工业专业委员会.我国当代企业的成本管理问题[J].会计研究,1996,(9).
[8]王玉.公司发展战略和管理[M].上海:立信会计出版社,1997.
[9]郭晓君等.知识经济与企业管理[M].北京:中国经济出版社,1998.
五、完成论文的条件和优势
前期学者和专家们对管理会计的创新与发展问题的研究,已经积累了一定的理论基础和实践基础,因此本课题的研究具有相当的理论和实际意义;本人对管理会计问题问题已经做了大量的前期资料搜索分析和铺垫性研究工作;同时本人学习的是会计专业,也具有一定的专业知识。
六、论文撰写进度计划:
2009年2月XX日前 完成开题报告
2009年X月XX日前 完成论文细纲的写作,并开始论文初稿
2009年X月XX日前 完成论文初稿,并开始对论文进行装订
2009年X月XX日前 向指导老师提交定稿论文
2009年X月XX日前 开始准备论文答辩
指导教师签名: 日期:
范文二
会计毕业论文提纲范文
1绪论………………………………………………………………………………….
1.1 课题背景及目的……………………………………………………………
1.2国内外研究状况………………………………………………………
1.3 课题研究方法……………………………………………………………
1.4论文构成及研究内容………………………………………………………
2公允价值计量属性的定义和发展………………………………………………….
2.1 公允价值的概念……………………………………………………………
2.2公允价值概念的变迁………………………………………………………
1.2.1 公允价值在美国的应用历史和现状………………………………
1.2.2 公允价值在我国的应用历史和现状………………………………
3新准则中公允价值的具体体现……………………………………………………
3.1 在金融工具确认和计量准则中公允价值的体现…………………………
3.2 在投资性房地产准则中公允价值的`体现…………………………………
3.3 在债务重组准则中公允价值的体现………………………………………
3.4在其他具体准则中公允价值的体现………………………………………
4 公允价值在我国企业应用中存在的问题…………………………………………
4.1我国经济环境不成熟导致信息的可靠性无法保证……………………….
4.2 公允价值的实施成本的限制…………………………………………….
4.3 公允价值计量对利润的影响…………………………………………….
4.4公允价值计量属性与其他计量属性的磨合问题…………………………
. 5 公允价值合理运用的建议………………………………………………………
5.1 改善经济环境 建立公平自愿的活跃市场………………………………
5.2 谨慎选择公允价值计量属性 合理确定公允价值………………………
5.3 提高会计人员的专业素质 完善企业内控制度…………………………
4.3.1 加强会计人员的职业道德培养……………………………………
4.3.2 提高会计人员的职业判断能力……………………………………
4.3.3 完善企业内部控制制度……………………………………………
14 5.4 健全公允价值相关法律法规 建立公允价值披露和审计制度…………
4.4.1健全公允价值相关法律法规……………………………………….
4.4.2建立公允价值披露和审计制度…………………………………….
摘要:共犯关系脱离是共同犯罪理论中的重要内容,但我国刑法理论对此缺乏充分的研究。为了合理地处理实践中出现的共犯关系脱离行为,需要在借鉴国外相关理论的基础上,从理论上对共犯关系脱离的概念、构成要件和罚则进行合理的界定。关键词:共同犯罪;脱逸;成立要件所谓共同犯罪关系的脱离是指在犯罪过程中,一部分共同犯罪人自动放弃犯意,并终止与其他犯罪人的共犯关系,从而对脱离后其他犯罪人实施的犯罪行为不承担刑事责任的情况。共犯关系脱离所需研究的主要问题是,需具备什么条件脱离者才对其他共犯者的犯罪行为不承担刑事责任。对此,我国刑法没有明文规定,理论界也鲜有人论及。笔者拟对此问题及相关内容加以浅析,以期裨益于刑事立法和司法实践。一、共同犯罪关系脱离的成立条件立共同犯罪关系的脱离,有的学者认为须具备以下条件:一是本人放弃共同犯罪的故意;二是本人中止自己的行为;三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力;四是在某些场合让其他行为人知道自己脱离共犯关系。笔者认为,根据以上要件,在某种情况下,无疑会扩大共同犯罪关系脱离的外延,而在有的情况下,则又不适当地缩小了共同犯罪关系脱离的范围。具体说来,首先,论者并没有限制共同犯罪关系脱离的成立阶段。根据论者提出的四要件,在犯罪发展的任一阶段,都可以成立共同犯罪关系的脱离。但是,笔者则认为,在直接实行者着手实行犯罪后,即使一部分共犯人自动放弃犯意,并有脱离共犯关系行为的,也不能解除他们的共犯关系。其次,第三要件即“为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力”是共同犯罪关系脱离的充分而非必要要件。因为脱离共同犯罪关系可以表现为不同的行为方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯关系中,只要有消极的脱离行为即可,而无须实施积极的脱离行为。以上两种情况其实是共同犯罪中止的成立问题。在此需将共同犯罪关系脱离与共同犯罪中止区分开来。前者是指共犯人脱离了共犯关系,因而对他人实施的犯罪行为不承担刑事责任;后者则是指共犯人并没有脱离共犯关系,对他人实施的犯罪行为仍然承担共犯责任,只是应从轻处理。可见,在理论上,两者属于不同的范畴。当然,共犯关系的脱离与共犯的中止有着密切的关系,如两者都发生在犯罪过程中,都是一部分共同犯罪人自动放弃犯意;在表现形式上,一些犯罪中止行为就是一种脱离共犯关系的行为。因此共犯关系的脱离必然有着共同犯罪中止的某些特征,但是它毕竟有着自己的特定构成要素,不能将两者混为一谈。成立共犯关系的脱离应具备以下条件:1、发生在直接实行者着手实施犯罪以前。这是成立共犯关系脱离的犯罪阶段要求。关于共犯关系脱离的成立阶段,有的学者认为可以发生在共同犯罪人着手实行犯罪前、直接实行者实行犯罪后以及既遂后的继续犯场合等三个阶段。笔者认为,这是从形式意义上来理解共犯关系脱离的。就脱离者而言,在犯罪的发展过程中甚至犯罪既遂后的继续犯场合,他都可以有脱离共犯关系的意思表示和行为。但是这种脱离行为是否能解除共犯关系尚需要实质地进行判断,即共犯关系的脱离并不是以脱离者单方面的意志为转移的,需要结合共同犯罪关系的实质来认定。一般说来,只要直接实行者已着手实施犯罪,共犯关系就不能解除。因为,根据刑法理论,各共同犯罪人之间已形成共犯关系。如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样,成立共犯关系后就不可能再解除。具体说来,在复杂的共同犯罪中,根据占统治地位的共犯从属性说,教唆犯和帮助犯的犯罪性和可罚性取决于正犯是否已着手实行犯罪。只要正犯已着手实行犯罪,三者就形成了共犯关系。而就共同正犯而言,由于各犯罪人基于意思联络而成为同心一体,因此只要一部分正犯已着手实行犯罪,即使其他正犯没有实施犯罪行为,也不影响共同正犯的成立,即一部分正犯的行为就是共同正犯的行为。这也正是对共同正犯实行“一部行为负全部责任”的理论基础。因此,成立共犯同犯罪关系的脱离必须发生在着手以前。当然在着手后,共犯仍有脱离行为,但这是涉及到是否成立中止犯的问题。2、脱离者必须自动放弃犯意。这是成立共犯关系脱离的主观要求。多数学者对此持肯定态度。但也有论者认为,只要在着手前切断因果关系,即使不是基于任意性,也不影响。笔者认为,既然脱离者在处理上不承担共犯关系责任,那么就应对其成立要件做出严格的限制,即脱离者应自动放弃犯意。但关于自动性,德、日刑法理论上存在着多种观点:主观说认为,由于认识外部的障碍而停止的场合以外,是自动放弃犯意。限定主观说主张只有放弃犯意即后悔而中止的场合,是自动放弃犯意。客观说主张按照社会一般的观念,以客观的判断为标准认定障碍的性质。折衷说主张在一般经验上对意思给予强制影响的情况为动机以外的场合是自动放弃犯意。通说认为折衷说比较妥当。我国理论界关于自动性的观点比较一致。一般认为是指在行为人能够将犯罪进行到底的情况下,基于本人的意志而停止犯罪行为。这表明只要行为人主观上认为自己能够完成犯罪,即使客观上难以完成犯罪,也不影响自动性的成立。3、行为人必须有脱离共犯关系的行为。这是成立共犯关系脱离的实质性要件。何谓脱离行为?笔者认为,应以是否切断脱离者已经实施的加功行为与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系为原则。只有切断了与此后其他共犯者的行为或结果之间的因果关系,脱离者才不负共犯刑事责任。基于这一原则,根据表现形式的不同,可将脱离行为分为消极的脱离行为与积极的脱离行为。前者是指脱离者将脱离共犯关系的意思传达给对方,或者单纯地撤回自己的加功如帮助者将其提供的工具索回,就成立共犯关系的脱离。这种脱离行为一般是针对平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之间不存在领导、制约关系。如普通的共同正犯,或在共同犯罪中处于被动、消极地位的帮助犯、胁从犯以及犯罪集团中的一般参加者等。由于这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导、支配地位,因此只要消极地将脱离共犯关系的意思传达给对方或者单纯地撤回自己的加功,一般就可以消除自己的加功行为对正犯的影响。内心的脱离或单方面的脱离是不能成立共犯关系脱离的。因为二人以上基于实行一定犯罪目的而成为同心一体。如果某一共同犯罪人有脱离共犯关系的意思,但是却并没有传达给其他共犯人,那么对于其他共犯人来说,这种同心一体的联系仍然存在。当他实行犯罪时,与脱离者也依旧存在着心理上或精神上的因果联络。因此只有将脱离共犯的意思传达给其他共犯人,这种同心一体才能解体。对于传达脱离的方式,通常是以明示的方式做出的,如明确告诉对方自己决定从犯罪活动中退出来,并中止了犯罪行为。对于以默示的方式表达脱离犯罪活动的意思,如从犯罪现场离去、帮助者没有按约定提供工具或出现在现场,如果同时符合其他条件,也不失为一种脱离行为。日本的一些判例就肯定了这一方式。例如共谋强盗并实施了预备行为后,其中一人悔悟,从犯罪现场离去。对于这一案例,福冈高级法院昭和28年1月12日判决认为:虽然行为人既没有阻止其他共谋者的犯罪行为,也没有明确表示脱离的意思,但是当剩余的共犯者不仅认识到了脱离者的脱离事实,而且认识到只能由自己来完成共谋的犯罪事实时,可以说共谋者接受脱离者默示的意思。因此脱离者只对当初共谋的强盗预备负刑事责任,而不承担强盗共同正犯的刑事责任。所谓积极的脱离行为就是指脱离者采取措施阻止他人犯罪或为此做出了真挚努力的。这种脱离行为是针对支配型的共同犯罪人而言的,即在共同犯罪中起着领导、指挥、主动等地位或作用的共同犯罪人,如犯罪集团的首要分子、教唆犯等。由于这类犯罪在共同犯罪中起支配作用,因此不同于一般的共同犯罪人,只要单纯地将自己脱离共犯关系的意思传达给其他共犯人就可以脱离共犯关系,他们还必须采取积极的作为将自己给予犯罪实行的效果予以消除才能成立共犯关系的脱离。从国外的立法规定及司法实践来看,将下列行为认定为积极的脱离行为:(1)使其他共犯者确定地放弃犯意。如日本1976年松江地方法院的判决“当脱离者作为共谋者团体的头目可以强制支配其他共谋者的地位时,倘若脱离者没有恢复到不存在共谋关系的状态,就不能说解除了共谋关系。确定地放弃犯意是否要求其他共犯者必须真正放弃犯意。”笔者认为只要其他共犯者答应放弃犯意即可。至于是否真正地放弃犯意并不影响行为人脱离共犯关系。因为脱离者已将自己给予犯罪实行的效果予以消除。(2)向国家有关机关告发、举报的,如俄罗斯刑法第205条规定,参与准备实施恐怖行为的人员,如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生,如果其行为没有别的犯罪构成则免除刑事责任。这种行为既可以作为第一种行为失败后实施的一种补救行为,也可以单独实施。(3)其他阻止犯罪实行的行为,如向被害人通报等。二、脱离共同犯罪关系者的处罚对于脱离后其他犯罪者实施的犯罪行为,理论上和司法实践中比较一致的观点是脱离者不承担共犯责任,这与共犯处罚的根据密切相关。关于共犯处罚的根据,理论上有责任共犯说、行为价值惹起说、惹起说等不同观点。虽然观点聚讼,但在对待脱离者的刑事责任上,则无论根据哪一种理论,都可以得出脱离者不对他的犯罪行为负共犯责任的结论。如惹起说认为共犯之所以处罚是因为与共犯者共同惹起犯罪结果。根据这一理论,在共犯关系脱离的情况下,脱离者不仅与其他共犯者解除了意思联络,而且给予他人实行犯罪的效果予以消除。因此与正犯惹起的犯罪结果就不存在因果关系,从而也不对其承担共犯责任。对于脱离者脱离前的行为,从司法实践与有关国家的刑法规定来看,一般也是免予处罚的。这有理论上的依据和刑事政策上的考虑。从理论上来说,脱离者的行为是着手前的预备或阴谋行为,对法益的侵害并无实质的危险,同时脱离者又系自动放弃犯意,主观恶性较小。根据犯罪构成理论的要求,对于情节显著轻微的,不应作为犯罪处理;对于构成犯罪的,也应当从轻处罚。从刑事政策上来说,这样处理无疑是给犯罪者“架设后退的金桥”(李斯特语),对于鼓励犯人改过自新,瓦解、分化和打击犯罪组织显然具有重要的现实意义。当然并不是说脱离者可以完全不负刑事责任。笔者认为,结合具体案情,对具有下列情形之一的,可以给予适当的处罚:(1)预备行为构成犯罪的。如甲、乙为了抢劫成功,事先各自购买了枪支。但在实施抢劫前,甲因惧怕而放弃犯意,并没有参加抢劫。甲的行为构成菲法买卖枪支罪。(2)共谋实行重大的犯罪活动,并进行了预备活动。如共谋抢劫国家金融机关、爆炸国家重要设施、部门等。是否属于“重大”的犯罪,应综合考虑犯罪的性质、使用的犯罪方法等。(3)为阻止他人实行犯罪做出了诚挚的努力,但并没有真正阻止他人实行犯罪者。如被教唆者虽然答应放弃犯意,但是仍然实施了教唆的犯罪的。须注意的是,即使是应追究以上行为的刑事责任,也应从轻处理。即将共犯者的脱离作为从轻处理的情节,在量刑时予以考虑。三、共同犯罪关系脱离的立法评价从世界各国刑法规定来看,多数国家对共犯关系的脱离没有作明文规定,只是司法实践中的解释问题,如日本。但是也有一些国家对共犯关系脱离的条件及责任作了规定。概括起来,大致有三种立法方式:一是规定在总则中,如美国模范刑法典。该法第206条第6项第C款规定,在实行犯罪之前,终止共犯关系且将共犯关系给予实行犯罪之效果完全予以消灭或给予执法机关适时警告或以其他方式阻止其罪之实行作适当的努力,不能作为他人所实行之罪之共犯。第503条第6、7项规定,行为者共谋实行实质犯罪后,在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的的状况下,阻止共谋目的之达成,即为积极抗辩。共谋者之一,纵有废弃其合意,如未将合意之废弃告知共谋之对方,或向法律执行机关申告共谋之存在以及自己为共谋之一员时,对该人之关系上,不得认为共谋已终结。二是规定在分则,这是针对特定的共同犯罪制定的。如法国1994年刑法典第422条规定,恐怖活动之正犯或共犯,如其告知行政当局或司法当局,从而得以制止犯罪行为,或者得以避免犯罪造成人员残废或永久性残疾,且在相应场合,得以侦破其他犯罪的,其所受自由刑减半。三是总、分则结合式。即既在总则中作出一般性规定,同时又对分则中的特殊的共同犯罪专门作出规定。这种立法体例为多数国家刑法所采纳。如1976年的西德刑法典第31条规定:犯罪之不发生,非由于中止者之所致,或犯罪之发生,与中止以前加功行为无关者,如中止者确曾因己意而尽力谋犯罪之防止,亦足免罚。同时分则第129条对脱离犯罪集团作了规定,如自动将其所知犯罪行为之计划,于尚可阻止其实施之适当时机内报告官署者,法院得依其判断减轻或免除。此外,1997年的俄罗斯刑法典也采纳了这一立法体例。综观各国关于分则的规定,可以发现有以下特点:(1)其适用对象是有组织的共同犯罪,特别是恐怖活动组织犯罪;(2)客观上必须是积极的脱离行为;(3)在处罚上,从宽有两个层次:一是从犯罪组织中退出来则给予从轻处罚,二是如果他们对侦查予以积极帮助的则对其免除处罚。在分则中针对特定的共同犯罪另作专门规定是伴随着有组织犯罪的猖獗而采取的一项策略。实践证明,奖赏脱离者或称“悔过者”的刑事政策在侦查期间打击最为恐怖的有组织犯罪形式是极为有用的。“悔过者”或更确切地说司法机关的合作者,在与通常的有组织犯罪特别是黑手党犯罪的斗争中无疑是有意义的。我国的1979年刑法和1997年刑法都没有对共犯关系的脱离作出明文规定。但是根据我国刑法的有关规定,这种情形可以按预备犯的中止犯处罚。这样看来,提出共犯关系脱离的概念似乎意义并不大。因为与国外的刑法规定不同,在我国对于预备犯原则上是可罚的,而且中止犯不仅可以发生在实行阶段,在预备阶段也能成立。所以,外国刑法中的关于共犯关系脱离的情形,依据我国刑法规定,其实是共犯中止犯的问题。但是,从刑事立法的科学性出发,笔者认为,在理论上还是有必要将共犯关系脱离作为共犯论体系的一个独立范畴予以研究。因为共犯关系脱离之所以不适合我国主要在于我国刑法对预备犯的规定过于宽泛。首先,我国刑法原则上处罚一切预备犯;其次,我国刑法并未限定预备犯的成立范围,不仅包括自己预备,也包括他人预备。这样共犯就有成立预备犯并受到处罚的可能。然而,在目前各国刑事立法中,多数国家是将预备犯的处罚严格限制在少数严重的犯罪中,即预备犯原则上不处罚,如法国、日本、韩国、德国。同时在理论上,多数学者也主张预备犯只能以自身的行为为前提,他人预备行为不能包括在预备行为中。可见,我国刑法对预备犯的处罚是相当严厉的,“这不仅不符合实际情况,而且也与国际上通行的做法不一致”。因此,一些学者提出了应改进我国关于预备犯的立法,即只处罚少数严重的犯罪的预备行为。笔者赞同这一见解。若从这一立场出发,则提出共犯关系脱离的概念就具有了刑事立法上的根据。不仅如此,提出共犯关系脱离的概念更有理论上的合理性。举一不恰当的比喻来说,共犯关系犹如民法上的合伙,有其成立、变更、撤销的情形。因此,在共犯的本体论中,应包括共犯关系成立即共同犯罪的成立、共犯关系的变更如实行过限、共犯关系脱离等内容。因此,将共犯关系脱离作为一个独立的范畴予以研究,可以推动我国共同犯罪理论的发展和完善。最后,从性质上看,共同犯罪关系的脱离的社会危害性与人身危险性都小于共同犯罪中止,是一种应当从宽处罚的量刑情节。因此,将共犯关系脱离在立法上予以明文化,不但可以增强司法操作性,而且能发挥刑法的行为规制机能,同时也使刑法关于共犯的规定更趋完善。那么,在上述三种立法体例中,哪一种立法体例比较适当?仅在总则中做出一般性的规定,固然具有其长处,但是由于没有区别对待不同的共同犯罪形式,必将不利于打击、分化和瓦解有组织犯罪,毕竟有组织犯罪的惩治是当前刑事司法工作的重点;分则性规定虽然突出了对有组织犯罪的惩治,但是对于一般共同犯罪缺乏规定。比较起来,总、分则结合式就比较可取。它可以克服两者的缺陷,同时又取两者之长。这种立法体已为新近制定或修订的刑法采纳。具体言之,一方面在总则中规定着手前脱离共犯关系的,免予或减轻处罚;另一方面,对于分则中第一百二十条组织、领导、积极参加恐怖活动组织犯罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪规定特殊脱离行为,即实施恐怖活动犯罪或黑社会性质组织犯罪者,在逮捕或追诉之前有下列情形之一的,不受处罚:(1)解散或决定解散犯罪组织的;(2)不是发起者或首要分子,并且退出该组织的;(3)以任何方式阻止犯罪集团犯罪的。仅供参考,原创进空间问
指的危害行为与危害结果之间的因果关系,即前因产生后果。
刑法上的因果关系,是指危害行为规律性地引起某种危害结果地的在联系。它与哲学上的因果关系一样都具有客观性,相对性,时间序列性,复杂性,多样性等特征。但是刑法上的因果关系又具有其特殊性:首先,刑法上的因果关系的范围具有特定性,只有引起危害结果发生的原因才是原因,只有行为引起的危害结果才是结果。其次,刑法上的因果关系的作用具有单向性,即只研究行为对结果的单向作用。再次,刑法上的因果关系的内容的法定性,即是法律规定的特定的发展过程,而不是一种简单的引起与被引起的关系。如敲诈勒索罪,必须是由于行为人的恐吓行为,使被害人产生畏惧心理,从而做出又瑕疵的财产处分行为,向行为人交付财物。如果行为人实施了恐吓行为,但被害人并没有因此产生害怕心理,只是基于怜悯之心而提供财物时,则恐吓行为与被害人提供财物之间不具有刑法上的因果关系,只成立敲诈勒索的未遂。刑法上的因果关系包括偶然的因果关系和必然的因果关系。当危害行为中包含了危害结果产生的依据,并合乎规律地产生了危害结果,为害行为与危害结果之间就是必然因果关系。当危害行为本身并不包含危害结果产生的依据,但在其发展中,偶然介入其他因素并由介入因素合乎规律地产生了危害结果,危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系。例如,甲把乙打成重伤,医生说必死无疑,丙就把乙的氧气拔掉,乙因窒息死亡。--这是一种行为引起一种结果,由实在可能性向现实性转变。此时甲的打人行为与乙的死亡为偶然因果关系,丙拔氧气的行为与乙的死亡为必然因果关系。刑法上地因果关系有的是作为构成要件,有的只是影响刑事责任程度。行为与结果之间有了因果关系行为人不一定要负刑事责任,但负了刑事责任就一定有因果关系。
刑法上的因果关系是指实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系。刑法因果关系决定了某一危害结果是否可以在客观上归责于行为人的行为(行为人对该结果承担责任),意义重大,而我国刑法理论界对刑法因果关系的认识存在分歧,因此有必要展开探讨。刑法因果关系的特征刑法因果关系所具有的特征,影响对因果关系的判断与认定。1. 时间顺序性。原因(行为)在前,结果在后。一旦查明了危害结果的发生时间,就不能将结果归因于结果发生之后实施的行为。2. 复杂性。刑法因果关系不仅存在一因一果的情形,有时也表现为一因多果、多因一果或多因多果。3. 相对性。刑法因果关系判断的两个阶段(因果构造)是:首先,针对结果,确定是哪个或哪些行为所致(可归因的行为)。然后,针对该行为或该数行为,确定是否归责(可归责的行为)。刑法因果关系是事实因果关系和法律因果关系两个层面的结合。4. 确定性。结果确实是由行为所引起。如果因果关系无法查明,应坚持“存疑时有利于被告人”的原则,否定因果关系的存在。5. 特定性。因果“关系”是行为与结果的引起与被引起的关系。行为是指实行行为,比如,为了早日继承财产而劝说被继承人乘坐飞机或者雨天散步,希望其发生交通事故或遭雷击。即使造成死亡,由于劝说行为不是杀人的实行行为而直接出罪。6. 现实性。刑法因果关系探讨的是已发生的行为与结果的关系,是现实且具体的。危害结果是指现实具体的结果。比如,某罪犯即将被执行死刑,被害人家属冲破障碍,自己扣动扳机杀死了罪犯。不能以罪犯要被执行死刑为由,否定家属行为与死亡结果之间有因果关系。7. 客观性。刑法因果关系是行为与结果的关系,属于犯罪客观方面的内容,行为、结果及其关系都具有客观性。因此,刑法因果关系的判断应坚持客观说立场。比如,甲以伤害故意对乙实施了一般只会造成伤害结果的行为,但甲没有料到乙是特殊体质的人,结果造成乙死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间应存在刑法因果关系,即死亡结果客观上归责于甲的行为。当然,行为人最终是否要对结果承担刑事责任,还要进行责任判断。犯罪成立的判断应体现层次性,顺序是先客观不法,后主观责任。刑法因果关系属于客观不法的范畴,主观责任方面可以排除甲对死亡结果的认识可能性,因此仅成立普通的故意伤害罪,而不是故意伤害罪致人死亡的结果加重犯。8. 个罪行为特征(因果构造)的特殊性。有些犯罪的因果关系表现为特定的发展过程。比如,罪的因果构造为:行为人实施欺行为——被害人认识错误——处分财产。假如行为人实施了欺行为,被害人识破真相,没有陷入认识错误,而基于对行为人的可怜交付了财物,该结果与欺行为之间就不符合罪的因果构造,不能将结果归责于行为,行为人仅成立罪未遂。另外,有些犯罪的结果与行为之间必须具备“直接性”要件。比如,被强奸的妇女羞愤自杀;美貌女子被泼浓硫酸,难以接受毁容打击而自杀等。这不能让行为人承担强奸罪“致使被害人死亡”、故意伤害罪“致人死亡”的结果加重犯的刑事责任(强奸罪可以评价为“造成其他严重后果”的结果加重犯)。因果关系的特殊情形及处理1. 被害人疾病或特殊体质的处理。犯罪行为过程中通常存在介入因素,如被害人行为、第三者行为、自然或社会因素,这时需要考虑行为导致结果发生的危险性大小,介入因素本身的异常性大小,介入因素对结果发生的作用大小,介入因素是否行为人的管辖范围等。笔者认为,介入因素一般是实施犯罪行为后,产生、出现或加入的情况。被害人的疾病或特殊体质不属于介入因素,而是行为时存在的特定条件或环境。这种情况下导致结果发生的,应肯定存在刑法因果关系。因此,刑法因果关系的判断,不在于介入因素本身是否有通常性或异常性,而是该因素出现于行为之后、结果发生之前的特定时空时,是否有通常性或异常性。有通常性的,可以认定行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系;是异常性的因素,则否定刑法因果关系的存在。2. 竞合的因果关系的处理。这是指行为单独可以导致结果发生的情形。笔者认为,应区分行为的性质或类型:其一,数行为可以叠加发挥效果,都不会立即导致危害结果,但合力使结果提前发生。这属于“多因一果”,但不管能否查明行为先后,都肯定各行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系,成立犯罪既遂。其二,无法叠加发挥效果,有的行为不立即导致危害结果,有的行为立即导致结果。比如,投放足够剂量的毒药,被害人服用后、药性发作前,被他人开枪射死。刑法因果关系具有现实性的特征,死亡结果实际上是由开枪者造成的,开枪者构成故意杀人罪既遂。投毒者事先着手实施了足以致人死亡的投毒行为,只不过因其他行为人开枪这一意志以外的原因,而没有发生毒死他人的结果。死亡结果不能归责于投毒者,投毒者构成故意杀人罪未遂。其三,无法叠加发挥效果,数行为都可立即导致危害结果的。比如,被害人头部、心脏中枪的致命射击。先行为肯定是致死原因,构成故意杀人罪既遂;后行为是不能犯,射击的是先行为已经杀死的人的尸体,因此后行为与死亡结果不具有刑法因果关系。这种情形下,查明行为先后至关重要:能够查清先后的,肯定先行为的刑法因果关系,否定后行为的因果关系;恰好同时发生的,都肯定刑法因果关系;无法查清先后的,应根据“存疑时有利于被告人”的原则,都否定刑法因果关系。3. 重叠的因果关系的处理。这是指行为单独不能导致结果发生,合力才导致结果发生的情形。比如,甲、乙分别向丙的食物中投入致死量50%的毒药。笔者认为,对此都应否定刑法因果关系。由于单独投放致死量50%毒药的行为不能导致被害人死亡结果的发生,因此各行为人的行为与死亡结果不具有刑法因果关系。也就是说,该情形只满足了刑法因果关系判断中的第一个阶段(事实因果关系),却没有满足第二个阶段(法律因果关系)。因此,各行为人仅构成故意杀人罪未遂。而以下两种情形中,对刑法因果关系的判断有所不同:其一,如果甲、乙是共同犯罪,无疑都具有刑法因果关系,构成故意杀人罪既遂;其二,不是共同犯罪的情况下,如果后行为人对前行为人的投毒行为知情的,对前行为人否定刑法因果关系,对后行为人则认定存在刑法因果关系。作者:张开骏(上海大学法学院副教授、硕士生导师)来源:检察日报