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摘要: 本文在习惯这一词语的基础上,仔细阅读了英、德、日、传统中国法制度建设的相关内容,分析习惯在对各国法制建设中的地位和作用,并试提出对当代中国法制建设的启示.习惯对于中国法制建设是良好的,有传统基础的;习惯汇编是实现习惯对中国法制建设影响的重要条件之一.关键词习惯法制建设影响启示造成一国之拙本,形成一国之国风,即习惯也.故此如有无视该民族之习惯,而规定各种法令,则不能期待于行政之完全者明矣.习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源,法律中有不少规则就直接来自于习惯.一、习惯对英国法制建设的影响(一)习惯对属人主义产生影响的背景属人主义指的是法律适用于一个族群,民族,而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律,无论身处何处,均适用这法律.孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因,他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式,他们喜欢分开居住,分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法,当日耳曼的各个群体相聚一起时,他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题,这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来.(二)属人主义对英格兰及其殖民地的影响日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向,英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵,他在征服英格兰后,并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰,而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案,这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾,巩固他在英格兰的统治.后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义,进行了一系列司法改革,他定期派巡回审判的专员到各地,这些专员在办案时,除依据国王诏书敕令外,主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯.凡是他们认为正确、合理,并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例,便被确认为判决的依据.他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见,彼此认可各自的判决.这样,一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法.总之,英国的"普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的,一般的习惯变成了普通法".通过该措施,中央的司法权力得到统一,地方领主的司法权力得到削弱.这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中,当时英国人统治香港时,也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去,只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法,由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义.当地的华人群体援用的仍然是大清律例,只有当他们的法律严重违反人权价值时,港英立法机关才会干预.这样就出现这这么一种现象,一个政府,两个司法机构,随着时间的推移,当地华人接受和认同了英国法的价值时,他们在20世纪70年代,主动放弃大清律例作为法律适用的依据,由原来的属人主义最终演变为属地主义.大清律例已经不再适用,但里面的一些规定,以习惯的方式存在于华人群体中去.詹宁斯指出,统治乃是一种合作的功能,而法律规则不能单独地促成合作的行动.惯例有助于民主制度的运转,能促使国家机构更加协调,否则,就会产生摩擦.这就是属人主义所带来的优点,它是一种缓和方式促进司法统一,它有利于维护统治者的统治,促进社会的稳定,有利于经济的发展.属人主义就像用文火熬成的汤,汤的营养价值得到很好的保存.英格兰和香港都一样,当地民众的优秀习惯得到了很好的保留.这些都是有利于本土法学文化的继续传承.二、习惯对德国法制建设的影响(一)萨维尼思想对德国成文立法的影响萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典,他的主要观点为:"法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次是假手于法学--职是之故,法律完全是由沉潜于内,默默无言而孜孜~~的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的."进而可以得出这样结论:本国的法律应该随着时间自然形成,立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分,从而使得有法律则无实施.民众不能充分理解其法理,则其实施的效果不大.因此,萨维尼非常重视习惯的作用,在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯,也包括罗马法习惯.(二)萨维尼的研究方法中止所产生的影响1896年德意志帝国制定了民法典,并规定1900年1月1日施行,当今的联邦德国还是在适用该民法典.民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一,社会秩序的稳定,但是民法典的颁布,确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了,人们的研究再也不是民族传统习惯,而是专注于法典理论的研究,怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善,这样做确实能使得法典体系更加的完备.此时的我,不禁想起这么一个问题,萨维尼的研究方法,为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢?我想,应该有以下几点原因:第一,德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家,他们最为有名的是哲学理论,哲学使得人们变得有思辨,变得严密,变得具有逻辑性,他们觉得逻辑性的东西能够自我完善,因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择;第二,当时政治、经济的需要.德国的统一,经历血与火的考验.德国人的统一,由于教会的力量阻拦,再加上,英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序.因此,德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一,增强国家统一意识,实现民族复兴.第三,法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力,不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想,而且也为其他国家带来了法典化的思想.因此,德国人自然受到法国法典化的思潮.但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题,法典是具有滞后性的,社会生活中的问题,法典是不可能完全解决,因此,传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用.三、习惯对日本法制建设的影响(一)从日本文化中的启发有一位学者说日本的文化是一种"洋葱"文化,把他一片一片地洋葱拨开之后,我们发现其是没有核心.日本文化的包容性实在领人值得深思.当深入了解日本,你会发现相扑运动,人们还是十分的喜爱,你会发现日本人民喜爱橄榄球.你会发现日本的时装还是让人着迷,你会发现和服是那样的端庄.所有这一切,引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考.(二)习惯在日本法制近代化中的体现日本的法制现代化自倒幕运动开始,倒幕运动的成功,使得天皇的统治的模式得以重新确立.为下一步中央集权奠定十分深刻的基础.以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策:(1)废藩置县,版籍奉还;(2)废除士、农、工、商身份,实行新的身份,建立崭新的户籍制度;(3)文化教育上,实行全面的义务的国民教育(4)实行殖产兴业政策,集中以国家的力量进行经济建设(5)法制建设上,翻译照搬法国的法典.通过一系列这些政策,日本的近代化速度加快,大久保等人想进一步地脱亚入欧,对日本进行更深层次的改革,结果是因改革过于激烈,改革过于去习惯化,大久保被暗杀.新上任的伊藤博文对此进一步的思考,改革的力度不仅要强,而且改革应该要更加注重习惯.为此,伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察,以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画,天皇就像是人的脑袋,政府就像是人的心脏,上下两院如同人的左右两臂,海陆军就像人的拳头,政府各部门、司法部门组成人的躯体,民众是人的两条腿脚.基于此,伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政,天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》;此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系,日本的法制近代化基本完成.比如日本民法中有这么一条规定:"因特定行为选定假住址,关于其行为视为住址."假住址制,是日本结合本国习惯所采用的制度.德国民法中不采用此原则,因为德国用数个住址主义,故不必有假住址.四、习惯对传统中国法建设的影响在传统中国,基层存在着许多婚姻的缔结、解除,家庭财产继承等各种各样的民事纠纷.在当时,统治者重刑轻民,民事方面的法制不发达.民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯,并且在当地的社会中,这种解决方式得到大家的遵循.这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注.实际上,基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决,他们可以依照当时律令等进行判决.但是,这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用,最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定,从而起到教化的目的.上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政.以清朝为例,地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中,他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗.除此之外,各地的有代表性的惯例,经过筛选被纳入到国家正式法典当中.最为有名的例子:"承继两房宗祧"的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中.其中规定了:"如可继之人,亦系独子,而情属同父母亲,两相情愿者,取其阖族甘结,亦准其承继两房宗祧"."承继两房宗祧"这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益,民间的继承秩序得到明确修正,有利于当时的社会稳定以及财产安全.如今,"承继两房宗祧"这种制度虽然已经没有在成文法中规定,但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在,正如刘作翔所说,习惯仍以其顽强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或意识表现,在社会生活中以隐文化形态发挥功用.五、启示通过上面的分析,笔者以为有两点启示应引起我们的关注.一是重视习惯在法制建设中的良好作用.从英、德、日法制建设中可以看出尊重习惯并不是保守的表现,相反,在各国法制的改革中尊重习惯可以使得法制改革变得更加平稳.对于一个成文法的国家来说,尊重习惯也是有利于克服成文法典的僵化性以及滞后性.苏力指出,国内民商法极少强调尊从民商事习惯和惯例.2500件法律文件中.没有任何法律明确提出"依习惯",只有一件强调了依据商事习惯.而另一方面,《民法通则》明确规定,"法律没有规定,应当遵守国家政策."而在同样的2500件制定法中,竟然有1015件(2412条)以不同方式提及了各种类型的"政策".政策能否解决一切问题呢?答案是否定的.传统中国法有着深厚地尊重习惯和惯例的传统,中国的法制建设应该继承这些有益习惯,在这种基础上建立符合本国国情的新法律制度.只有这样,民众对法才能比较容易接受,法律的执行效果才能更好,更充分.二是重视习惯的整理汇编.或许有人认为这项工作意义不大,因为现在人口流动频繁或者习惯的适用很不方便等各种原因.但笔者认为建立完整的习惯汇编应该说还是必要.首先,我们要清楚中国人有"同乡"以及"安土重迁"的传统观念.我们很容易地发现,同乡借钱的现象屡见不鲜;在外打工的人们工作多年还是会回老家定居的情况也不少.建立习惯汇编有利于同籍同地的人们解决各种各样的纠纷.其次,习惯汇编也是中国法文化的宝贵资产.习惯的整理汇编促进法理、法史的理论发展,尤其是民商法的理论发展,进而得出这样一个观点中国民商法典的制定应该更加注重本民族的习惯.最后,各省在收集习惯时,应该归纳总结一些相同的习惯和惯例以方便人们使用,进而总结各省通用习惯来充实我国的成文法典.(本回答来源于学术堂)
英国司法有三种不同的法律体系：英格兰和威尔士实行普通法系，苏格兰实行民法法系，北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。司法机构分民事法庭和刑事法庭两个系统。在英格兰和威尔士，民事审理机构按级分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭、上院。刑事审理机构按级分为地方法院、刑事法院、上诉法院刑事庭、上院。英国最高司法机关为上院，它是民、刑案件的最终上诉机关。1986年成立皇家检察院，隶属于国家政府机关，负责受理所有的由英格兰和威尔士警察机关提交的刑事诉讼案。总检察长和副总检察长是英政府的主要法律顾问并在某些国内和国际案件中代表王室。美国司法：美国是英、美法系国家。美国司法制度的主要特点有：贯彻三权分立的原则，实行司法独立；法院组织分为联邦和地方两大系统；联邦最高法院享有特殊的司法审查权；等等。司法组织法院组织复杂，分为联邦法院和州法院两大系统，适用各自的宪法和法律，管辖不同的案件和地域。此外，还有国会根据需要通过有关法令建立的特别法院，如联邦权利申诉法院等。法官实行不可更换制、专职制、高薪制、退休制。美国没有统一的行政法院；行政纠纷案件除由普通法院审理外，各独立机构也有权受理和裁决。 美国检察机关与司法行政机构不分，联邦总检察长即司法部长，为总统和政府的法律顾问，监督司法行政管理，在联邦最高法院审理重大案件时，代表政府出庭，参加诉讼‘检察官受司法部领导，配属于各级法院。诉讼程序民事诉讼程序采用辩论制，独任审理；部分诉讼，特别是侵权诉讼等由陪审团裁断，法官判决。刑事诉讼程序的特点是：联邦和若干州保留大陪审团审查重罪起诉的制度；非法取得的证据不得采纳；广泛使用审判前的“答辩交易”；辩护时，民事案件中的原告、被告律师，刑事案件中的公诉人和被告律师相互对抗争辩，法官不主动调查，仅起“消极仲裁人”的作用。司法审查制度作为联邦原则正式确定，始于1803年联邦最高法院的“马伯里诉麦迪逊案”。首席法官J．马歇尔代表法院认为，“违宪的法律不是法律”，“宪法取缔一切与之相抵触的法律”，明确宣布国会1789年颁布的《司法条例》第13条违宪，从而确立了法院拥有审查国会通过的法令的职权，逐步形成司法审查制度。这一制度成为维护统治秩序，实行权力制衡的一种政治手段，以后为许多国家所仿效。美国的司法审查权由普通法院，主要由联邦最高法院行使，其方式是审理具体案件所适用的法律是否违宪，审查对象除国会制定的法律外，还包括总统的行政措施。美国法院组织划分为联邦和各州两大系统，名称和审级不尽相同，管辖权限错综复杂。法院一般是民事、刑事兼理。除某些基层法院外，均不采取陪审制。检察官受司法部领导，配属于各级法院。联邦系统的法院管辖的案件主要为：涉及联邦宪法、法律或国际条约的案件，一方当事人为联邦政府的案件，涉及外国政府代理人的案件，公海上或国境内供对外贸易和州际贸易之用的通航水域案件，不同州之间、不同州的公民之间的争议以及州政府向他州公民提起的诉讼。联邦系统的法院包括：联邦地方法院 ，普通民事、刑事案件的初审法院 设在各州的联邦地方法院只审理属于联邦管辖的案件，设在首都哥伦比亚特区和领地的联邦地方法院，则兼理联邦管辖和地方管辖的案件。一般为独任审理，重大案件由3名法官组成合议庭并召集陪审团进行审理； 联邦上诉法院分设在全国11个司法巡回区，受理本巡回区内对联邦地方法院判决不服的上诉案件，以及对联邦系统的专门法院的判决和某些具有部分司法权的行政机构的裁决不服而上诉的案件。案件一般由3名法官合议审理。美国最高法院 是全国最高审级，由总统征得参议院同意后任命的9名终身法官组成，其判例对全国有拘束力，享有特殊的司法审查(judicial review)权，即有权通过具体案例宣布联邦或各州的法律是否违宪。专门法院联邦系统还设有各种专门法院。与上诉法院同级的有：受理向政府要求损害赔偿的案件的索赔法院，受理关税上诉案件和专利权案件的关税和专利权上诉法院。与地方法院同级的有关税法院和征税法院。另外，某些联邦行政机构具有部分司法权，可以裁决其职权范围内的争议。这些行政机构有联邦贸易委员会和国家劳工关系局等。州系统的法院名称各州不一，一般分3级，其下还设有各种不列为审级的小型法院。基层法院，一般称州地方法院、州巡回法院、州高等法院或州普通诉讼法院，为属州管辖的一般民刑事案件的初审法院，多数州规定须召集陪审团审理。有的州在基层法院之下设有县法院、市法院和警察法院。也有在基层法院内设各种专门法庭或者另设专门法院，不作为审级；对其判决不服，可申请基层法院重审，以后仍可上诉。这类专门法院包括家事法院、遗嘱验证法院、遗嘱处理法院、交通法院和小额索赔法院。州上诉法院，大部分州设有州上诉法院，作为中级上诉法院。州最高法院 ，州的最高审级是州最高法院，有的州称为最高审判法院、违法行为处理法院。也有的州分设民事最高法院和刑事最高法院。纽约州的法院组织比较特殊，其初审法院称为州最高法院，内分家事庭和遗嘱验证庭等。上诉级为上述法院的上诉庭，不另设法院。最高审级称州上诉法院。联邦最高法院(Federal Supreme Court) ，美国联邦法院系统的最高审级和最高审判机关。1790年根据《美利坚合众国宪法》成立，设于首都华盛顿。最初由首席法官l人和法官5人组成，后来人数几经增减。1869年根据国会法令规定由首席法官1人和法官8人组成。法官均由总统征得参议院同意后任命；只要忠于职守，可终身任职，非经国会弹劾不得免职。但年满70岁、任职满10年或年满历岁、任职满15年者，可自动提出退休。美国宪法规定，联邦最高法院对涉及大使、其他使节和领事以及一州为诉讼一方的案件有初审权；对州最高法院或联邦上诉法院审理的案件，有权就法律问题进行复审；有权颁发“调审令”，调审下级联邦法院或州法院审理的案件。联邦最高法院还拥有司法审查权，审查联邦或州的立法或行政行为是否违宪。不论是初审案件，还是复审案件，都是终审判决。开庭时间为每年10月的第1个星期一到翌年6月中旬。判决以法官投票的简单多数为准，判决书写下各方意见。1882年开始发行官方汇编的《美国最高法院判例汇编》，其中的判例对法庭有约束力，为审理同类案件的依据。法国司法制度的独特之处主要体现在具有两套相互独立的法院系统，即行政法院系统和普通法院系统（也称司法法院系统）共存，并行运转。两个系统的法院都能对各自管辖的诉讼案件作出最终的判决。而且，每个法院系统都有自己的金字塔形的机构设置。行政法院系统由（初审）行政法院、上诉行政法院（自1987年起）和最高行政法院组成；普通法院系统由基层法院（初审法庭、大审法庭、轻罪法院、重罪法院、商事法院、劳资调解委员会等）、上诉法院和最高法院组成。由于两个法院系统均有各自的管辖范围，因此法国还专门设立了权限争议法庭，以在两个法院系统的管辖权发生争议时作出裁决。法国的宪法司法制度与其他西方国家的宪法司法制度相比也有其独特之处。法国设立宪法委员会，主要负责进行合宪性审查，但采取事先审查的方式，对已经颁布实施的法律不再具有审查的权力；而且，公民个人无权向宪法委员会提起违宪审查的请求。但我们不能因此低估宪法委员会在法国民主政治生活和法制建设中的地位与作用。与美国的情况不同，法国宪法委员会不属于三权分立理论中的司法权范畴，它在立法权、行政权和司法权之外，甚至可以说之上，因为宪法委员会的裁决对所有公共权力机构，包括立法机关、行政机关和司法机关均具有约束力。值得强调的是，在法国，宪法委员会在维护宪法、从更广泛意义上讲维护整个国家的法律制度和保障公民的基本权利方面起着极其重要的作用。当然，法国司法制度的特点还体现在许多其他方面，比如，专门设立在共和国总统犯有叛国罪时进行审判的特别高等法院、设立对政府部长在行使职权过程中犯有轻罪或重罪时进行审判的共和国法院、全部由非职业法官组成的商事法院，等等。除此之外，因法国是欧盟和欧洲理事会成员国，法国公民除可以向本国的法院提出诉求外或者在本国法院未能支持其主张时，在某些情况下欧盟法院和欧洲人权法院也是获得司法救济的有效途径。德国司法：联邦宪法法院是德国宪法机构之一，是最高司法机构。主要负责解释《基本法》，监督《基本法》的执行，并对是否违宪作出裁定。共有16名法官，由联邦议院和联邦参议院各推选一半，由总统任命，任期12年。正、副院长由联邦议院和联邦参议院轮流推举。现任院长汉斯?约尔根?帕皮尔(Prof.Dr.Hans-Jürgen Papier)，2002年4月10日就任。联邦宪法法院是最高司法机构，主要负责解释《基本法》，监督《基本法》的执行，有16名法官，由联邦议院和联邦参议院各推选一半，由总统任命，任期12年。正、副院长由联邦议院和联邦参议院轮流推举。此外设有联邦法院（负责民事和刑事案件）、联邦行政法院（负责一般行政司法案件）、联邦惩戒法院（负责公职人员违纪案件）、联邦财政法院（负责财政案件）、联邦劳工法院（审理劳工案件）、联邦社会法院（审理社会福利纠纷）和联邦专利法院（审理有关专利问题的案件）。各级法院相应设有检察机关，任务是对违法、犯罪提出起诉，但不受法院的管辖，不干预法院的审判工作，也不独立行使职权，而受各级司法部门的领导。其任务主要是领导刑事案件的侦查并提起公诉。检察机关受联邦或州政府司法部门的领导，在行使职权时相对独立。联邦行政法院设联邦最高检察院，由联邦检察长和数名联邦检察官进行工作。
1、《也谈如何认定奸淫幼女罪》，载《政法论坛》，1984年第一期。2、《犯罪构成理论新探》，载《政法论坛》，1985年第三期。3、《<十月草案>歧视更重、限制更多、处罚更严》，载《法学家》，1990年第二期。4、《究竟是谁在徇私舞弊---一起发人深省的严重错案》，载《中国律师》，1996年第九期。5、《试论辩护律师的阅卷权》，载《诉讼法论丛》，1998年第一期。6、《20世纪最后一届亚洲律协会长会议》，载《中国律师》，2000年第一期。7、《关于证人出庭作证问题的思考》，载《依法治国、司法公正——诉讼法理论与实践（1999年卷）》，上海社会科学出版社，2000年4月8、《关于刑事审判中若干问题的思考》，载《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年5月9、《刑事辩护中的问题与对策》，载《中国律师》，2000年第十一期。10、《案例辩论如何成功》，载《中国律师》，2001年第三期。11、《陈德惠一案的辩护词》，载《中国律师》，2001年第一期。12、《痛并快乐着---顾培东、顾永忠、李淳律师纵论中国律师业》，载《中国律师》，2002年第一期。13、《程序公正的体现实现公正的保障》，载《法制日报》，2002年4月2日。14、《我国侦查程序中犯罪嫌疑人权利保障之检讨与改造》，载《中国刑事法杂志》，2003年第二期。15、《“迟到的公正不是公正”辨析》，载《法制日报》，2004年7月22日。16、《关于辩护权的主体归属及存在根据的再认识》，载《中国司法》，2005年第一期。17、《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革---中国政法大学刑事法律中心赴日考察报告》，载《比较法研究》，2005年第二期。18、《关于兼职律师制度存废之我见》，载《中国司法》，2005年第四期。19、《侦检一体化：理想与现实》，载《国家检察官学院学报》，2005年第二期。20、《检察官在刑事诉讼中的客观义务》，载《人民检察》，2005年第十期。21、《关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考》，载《现代法学》，2005年第五期。22、《死刑核准权回归后被告人辩护权的行使与保障》，载《中国司法》，2006年第五期。23、《关于加强死刑案件辩护的若干问题》，载《法学家》，2006年第四期。24、《略论鉴定人出庭作证》，载《中国司法鉴定》，2007年第一期。25、《论撤回公诉的司法误区与立法重构》，载《法律科学》，2007年第二期。26、《中欧司法交流：分享正义的真实》，载《法制日报》，2007年4月16日。27、《论律师的职业属性》，载《中国司法》，2007年第四期。28、《刑诉法再修改：完善辩护制度势在必行》，载《法学家》，2007年第四期。29、《确立附条件不起诉制度实现司法公正高效》，载《人民检察》，2007年第二十三期。30、《刑事案件简繁分流的新视角---论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》，2007年第六期。31、《论律师维护社会公平和正义的社会责任》，载《河南社会科学》，2008年第一期。32、《我国刑事辩护制度的改革与再完善》，载《人民检察》，2008年第一期。33、《国有公司人员盖公章签订担保合同造成损失如何定性》，载《人民检察》，2008年第五期。34、《论刑事辩护的有效性及其实现条件——兼议“无效辩护”在我国的引入》，载《西部法学评论》，2008年第二期。35、《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，载《人民检察》，2008年第九期。36、《证明标准，起诉与不起诉标准的逻辑解读》，载《检察日报》，2008年4月16日。37、《维护法律的正确实施》，载《检察日报》，2008年4月28日。38、《论侦查程序中的律师辩护》，载陈光中主编，《刑事司法论坛》第一辑，2008年7月版。39、《完善我国法律援助制度的几个问题》，载《法制日报》，2008年9月1日。40、《附条件不起诉制度的必要性与正当性刍议》，载《人民检察》，2008年第九期。41、《检察人员出席二审法庭应遵循的原则》，载《中国司法》，2008年第十期。
2002年8月7日至10日，全国外国法制史研究会第十五届年会在贵州省贵阳市召开，来自全国各高校的百余名专家学者参加了本次年会。在为期四天的会议期间，与会专家学者围绕中国与世界的司法改革、英美司法制度改革、日本司法制度改革、亚非地区司法制度改革问题、中国司法考试制度与法官制度等专题，展开了深入的探讨和交流。司法改革：中国与世界 贺卫方教授以“司法改革：中国与世界”为题，指出：司法改革不仅是中国的话题，也是世界各国共同的话题。当今的司法改革有三个发展趋势：第一，意识形态和社会制度的差异开始淡化；第二，民族意识、宗教冲突和本土文化兴起；第三，贸易自由化使各国在法律方面的交往日益方便，国外的法学知识对中国的影响也日益广泛。中国的司法改革有如下几个特点：第一，中国司法改革的特点是社会主义因素占主导地位；第二，职业主义的兴起是过去10年最令人瞩目的现象；第三，外来知识持续引入，但不断受到本土文化的阻却，表现在：诉诸人心的观念、官方权力的过分依赖及后现代法学思潮的影响。 方立新教授对贺卫方教授的发言做了回应，认为：中国的司法改革取得了显著进步，其表现就是司法独立观念获得学者们的普遍认同以及司法考试的成功。同时，也应注意两个方面的问题：第一，司法精英化应与民主化相结合；第二，要注重精英化与专业化之后的人权保障。 铃木敬夫教授就日本对韩国殖民统治时期的治安法进行了主题发言：首先，介绍了日韩合并前治安法的特色；第二，思想犯处罚规定的产生；第三，朝鲜审判程序的简单化；第四，台湾的刑事司法与一审终审制。 张中秋教授认为：对司法制度深入研究的同时，还应进一步提升研究的层次：第一，应从制度研究走向类型研究；第二，研究外国司法制度应与中国司法制度的背景知识双向互动与透视；第三，对外国司法制度应进行更深入与系统的研究。 费安玲教授以“罗马法研究与中国民法典”为题做了发言，认为：法制史的研究对法律制度和法律程序的设计十分重要。在我国民法典的起草过程中，罗马法研究可以给我们以启迪。它不仅仅可以给我国民商法提供制度渊源，更能提供人文关怀的思想和理念渊源。这是我国百年民商法文化所追求的。目前我国法学界存在着两种文化冲突现象：提倡全面国际接轨与突出中国特色。对此，我们应进行深刻反省。 徐国栋教授对法学阶梯的两个片段进行了分析。首先，简要介绍“品词”研究方法与所用文本；第二，以往对两阶段论的解释；第三，马克思主义与上述两阶段的转换关系；第四，两阶段论的意义；第五，退化论的矛盾；第六，退化论对希腊文化的影响；第七，退化论对现在的影响；第八，自然法的高级法地位的由来。英美司法制度改革 李红海博士就普通法司法技术对我国司法实践的借鉴意义发表了自己的观点，指出：司法技术就是法官在司法过程中所运用的技术，它对于司法独立具有非常重要的意义，并能推进基层司法实践，使我国司法制度适应WTO规则的要求。司法技术的内容包括：区别技术、寻找案件争执点技术、价值之争转化为工具之争技术等等。司法技术是一种个人的体验，我们应从个人的经验中总结出一般性知识，将别人的经验总结成一般性知识，再转化为个人经验，进而把自发的东西转化为自觉的认识。 高鸿钧教授认为：正当性规则来自于经验和社会共同体，所以，应当避免统一的制度设计；英国普通法从实践中来，偏重经验，而中国则相反。 方立新教授认为：法律技术对强调司法职业的专业性具有重大意义；司法人员的法律信仰比技术更重要；我们对西方司法制度的借鉴，应分清其优劣，不能绝对化。 李拥军老师认为：陪审制度是美国最具特色的司法制度之一，也是现代美国司法公正的象征之一。民主信仰、个人主义和反权威精神、正当程序、判例法体系是美国陪审制度存在的社会文化基础。事实上，它自身的良好机制为实现司法公正发挥着积极的功能。但是，它的一致裁决原则、感情因素的干扰、诉讼效率的低下等问题也对司法公正的实现有一定的不利影响。 李昌道教授认为：陪审制度应与其他制度配合起来使用，例如，诉讼制度、律师制度、证据制度及法律理念的配合。在横向方面，美国陪审制度不仅应与英国相比较，而且应与德国参审制相比较。另外，美国陪审制度中的一致裁决制度马上要取消了，对此，我们应予以高度关注。 高尚老师认为：美国陪审制度中有许多具体制度很值得我们研究。陪审制与中国司法制度的兼容存在着问题，表现在三个方面：首先，我国陪审制与美国陪审制的民主功能的理论基础不同；其次，两者的融合存在着文化背景的障碍，包括四个方面：服从权威、法院决定、陪审团的非职业化倾向未能改变我国法官职业化弱点、陪审员行为不当之救济方法的缺失；再次，我国目前的司法状况不适合实行陪审制度，应该走类似于日本的第三条路。 贺卫方教授认为：陪审团制度是全世界法学家都感兴趣的问题，但陪审制度离开英语国家却无法很好的生存。英美陪审制度的最大作用在于减轻和推卸司法责任。 蒋岩波教授认为陪审制度不存在效率低下问题。从时间上看，连续审理可以加快审判速度；从金钱上看，陪审制度可以减轻诉讼成本。因此，就整个制度上考虑，它是符合效率价值的。 贺卫方教授认为应注意以下问题：第一，英国法律职业的保守与改革问题；第二，英国的律师职业和法官职业的关联性；第三，英国法律研究中怎样寻找理论的问题；最后，英国的法律职业与中国社会的关联。 董茂云教授指出：司法制度的变革既有民族性又有世界性，而民族性是主流；司法制度的变革既受传统文化的支撑，又受其制约；中国不应移植辩诉交易制度。 周伟文教授认为：司法的公正与效率未必是一对对立的价值。目前我国司法的不公正很少是由追求效率而造成的。美国对辩诉交易的接受在于其宪法精神，强调契约自由精神。而我国的宪法精神与其不同，所以无法简单地按照我们的标准来判断其好与坏。日本司法制度的改革 曲阳老师以“法治理念变迁与司法制度改革”为题进行了主题发言，指出：当今日本的司法改革并不只是单纯的制度层面的改革，它已深入到了法治理念的变迁，并由此启动了司法制度的诸多变革。此次司法改革在理念上的变化主要有：确立“法的统治”理念；司法是支撑“公共性空间”的支柱。日本司法改革对中国的启示是：理念先行；司法改革的定位；学者的作用；强化司法在社会中的地位。 彭勃老师认为：日本三次司法改革具有不同的特点：明治时代的改革广泛引进西方制度，自上而下地进行改革，与政治改革同步；二战后的改革，主要模仿美国，在外来压力下被动接受，也是和政治改革同步；本次改革，也主要以美国模式为主，但是，它属于自下而上的改革，而且与政治改革脱钩。 李道刚教授提出以下观点：第一，日本在引进西方司法制度时是纵向的，而中国则是横向的；第二，现代法治国的概念有所变化，开始从形式转向了实质；第三，司法改革不应进入相对主义的误区。 邓曾甲教授认为：日本临时司法改革意见书及围绕它而展开的争论，是日本在战后美国主导下的法制民主化之后，由日本政府自主进行的第一次司法改革。其基本内容主要包括两个部分：法曹一元化制度和改良司法制度的具体措施，重点有三个方面：改善法官待遇与地位；裁判程序的合理化；改革简易程序。 冯卓慧教授认为：日本国民积极参与了司法改革，尤其是律师。而中国的律师由于素质等原因被排除在司法改革之外。我们应当提倡“大司改”概念，将律师制度的改革纳入到司法改革中，提高律师素质。 李红海博士认为：在法治问题上，英美与德国是不同的，英美是由开放到民主再到提倡人格尊严，而德国则是一人监督下的法治国。在这一点上，中国与德国相似。 郭志祥教授认为：日本的法治进化过程与中国相类似，建立法律共同体是必要的。中国应当学习西方以建构自己的法律体系，法律的成长必须有市民化的基础。 王晓锋硕士在主题发言中介绍了日本1923年陪审法的结构内容以及缺点，从法律移植的角度分析了日本陪审法失败的原因以及日本司法改革对我国的借鉴意义。 任强教授认为：西方国家的陪审制度是司法公正的象征。自生自发秩序在中国是不存在的；黑格尔的存在就是合理的理论在中国也是行不通的。 陈颐老师认为：以日本陪审制的起伏为鉴，我国目前的司法改革运动似乎不宜从一个极端走向另一个极端，可以考虑在司法过程内部采用类似于“混合政体”的模式，从而融合司法运作中的精英因素与平民因素。 张锐智教授论述了美国司法审查制在权力监督中的作用，认为美国的司法权对立法、行政权都有较强的制约。美国司法审查制度中的“宪法至上”、“监督权力”、“依法治国”等精神和具体制度对完善我国法治具有一定的启示意义。 张文政教授认为：法律是有时间差的；司法审查是个法治主义问题；违宪审查和权力制衡的精髓在于“民主至上”。亚非地区司法制度改革问题 何志辉老师以“口头非洲法：从司法看传统习惯法文化”为题，指出：从司法依据看，非洲习惯法并没有书面文本，司法过程也没有书面程式；而习惯法文化的口头传播和发展，表现为丰富的口头文化。这种口头性的习惯法，蕴涵着非洲人民长期积累的司法经验与智慧，颇具研究价值。 夏新华教授认为：口头非洲法是对非洲法律文化总结的一个部分，具有本身的特色，但它只有在司法层面上才能体现正义价值。 洪永红教授认为：口头非洲法是最具有特色的一个法律现象，对中国少数民族习惯法的研究有借鉴意义。 徐国栋教授赞成何志辉老师的研究方法，但对其研究视角却持不同观点，认为以殖民者的视角来研究非洲法是不可取的。何文所称的习惯法在本质上是制定法。同时，徐教授对“非洲法”的名称提出了质疑。中国司法考试与法官制度 冷霞硕士对近代中国的司法考试制度进行了分析，认为：近代中国司法考试制度的目的在于选拔司法人才，与现今司法考试制度形成法律职业共同体和强大的司法力量的目的不同。而这一目的也就决定了近代中国司法考试制度优缺点并存的特征。 王健教授指出：近代中国的司法考试是个发展的过程，而收回治外法权贯穿于整个近代中国的法制发展过程之中，这是我国近代法治发展的重要特征。 龚汝富教授认为：民国时期的中国已经出现了一些法律精英；冯卓慧教授认为：司法考试可以起到指引法官扩大知识面的作用，而我国自清末以来就有这个传统。 余辉老师以“中国法官制度：发展与变革”为题提出了自己的观点，认为：在中国社会转型、体制转轨背景下展开的法官制度改革，其基本趋势和总体发展走向是日益淡化法官的行政性和大众化色彩，不断强化法官的专业性和精英性特征。 徐静琳教授认为：法官制度改革是司法制度改革的亮点。司法独立应包括三方面内涵：司法权独立、法院独立和法官独立。但是，法官应当平民化。 朱晓 博士认为：除了从制度变迁的角度考察我国法官制度的变革外，还应从法官和研究者的视角来考察我国的法官制度。
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139. 高等学校与学生之间行政关系的探讨 140. 犯罪客体在司法认定中的作用 141. 古典犯罪学派与实证犯罪学派 142. 关于建立刑事被害人国家补偿制度的思考 143. 论报复陷害罪与诬告陷害罪的区别 144. 论单位自首的司法认定 145. 论盗窃网络虚拟财产行为的定性 146. 论非法持有毒品罪持有状态的认定 147. 论共同犯罪的实行过限的认定 148. 论共同犯罪中的罪责刑相适应原则 149. 论贪污罪的司法适用 150. 论未成年人犯罪的社区控制 151. 论我国犯罪被害人的国家救助 152. 论我国犯罪被害人救助体系 153. 论我国犯罪构成的基本构造 154. 论我国死刑制度的现状及完善 155. 论我国刑法分则中暴力的内涵 156. 论洗钱罪 157. 论刑罚的目的 158. 论刑罚功能的实现 159. 论刑法的因果关系 160. 论刑法中精神障碍者的刑事责任能力 161. 论刑事简易程序改革 162. 论刑事诉讼非法证据排除规则 163. 论刑事责任的承担方式 164. 论自首 165. 论罪刑法定原则的基本内涵 166. 浅析非法行医罪
民事上诉状-司法制度论文-司法制度论文民事上诉状上诉人xx县xx农村信用合作社。住所地：xx县xx镇xx村。法定代表人田xx，主任。被上诉人丁xx，女，汉族，196x年7月15日出生，住xx县xx镇xxx村。上诉请求：1、撤销（200x）x经初字第1025号民事判决书并依法改判；2、判令被上诉人立即偿还拖欠上诉人的借款本金4500元、利息1552元（利息按日万分之三顺延至实际还款之日）；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人不服xx县人民法院（200x）x经初字第1025号民事判决，特提出上诉，具体事实与理由如下：一、原判决认定事实错误一审判决确认“1992年1月13日，被告丁xx在原告处借款4500元，办理了农业贷款明细帐和贷款合同为一体的贷款手续，在贷款手续上加盖了丁巧玲印章”，但其判决理由却认定“原告未按照规定，办理合法的借款手续”，其事实认定与判决理由互相矛盾。贷款合同虽然条款简单，但其已经构成合法有效的合同，而不能仅仅依据条款简单就认为未办理合法借款手续，正如保证合同可以是独立的一个合同，也可以是主合同中的一个保证条款，我们不能说保证条款内容简单而否认保证合同的合法性，同样不能以贷款合同条款简单而否认贷款手续的合法性。 本文由毕业论文范文编辑整理,版权所有,转载请注明出处。 二、被上诉人提供的证据不应当被采纳根据最高人民法院关于民事证据若干规定，人民法院在送达应诉通知书时必须向被告送达举证通知书，并指定举证期限，本案中不存在双方协商确定举证期限的情形，只有法院指定的举证期限，根据宝丰县人民法院的制式举证通知书，法院指定的举证期限统一为30日，被上诉人在庭审中提供的证据明显超过了举证期限，根据证据规则，超过举证期限提供的证据除对方当事人同意之证外，不能作为定案依据。本案中，要么被上诉人超过举证期限，要么一审法院未送达举证通知书，违反了法定程序。本案所涉贷款合同的签订日期为1992年1月13日，而被上诉人提供的为1993年度信用社使用的贷款手续，上诉人在1992年发放贷款时不可能使用1993年的合同格式，因此该证据与案件事实没有关联性，不能作为定案依据。三、该笔借款事实清楚，被上诉人应当承担还本付息义务上诉人一审提供的证据明确记载，被上诉人于2000年9月15日清偿8153.10元的利息，该记载在证据上能够免除被上诉人这部分利息的履行义务，属于对上诉人不利的证据，上诉人提供不利于自身的证据，该证据的效力无庸置疑。如果上诉人未向被上诉人发放贷款，那么被上诉人是不会履行清偿利息义务的，被上诉人清偿利息的行为充分证明了上诉人已经按照贷款合同约定全面履行了付款义务，因此被上诉人应当承担还本付息义务。 毕业论文范文,免费毕业论文大全。综上所述，一审法院认定事实不清，从而导致错判，请求贵院依法撤销原判，改判被上诉人承担还本付息义务，维护上诉人的合法权益！此致xxx市中级人民法院上诉人xx县xx农村信用合作社二○○x年十二月十八日
法学院毕业论文写作指南项目1：论文题目简要、明确、通畅，一般不超过20字；题目中英文翻译应该一致；项目2：论文摘要摘要一般不超过300字；关键词为3～8个，另起一行，排在摘要下方，词与词之间以“；”分隔；中英文摘要和关键词应该一致；项目3：论文目录由论文的章节以及附录、参考文献等的序号、题名和页码组成；目录是否符合格式（可在模版中自动生成）；项目4：参考文献1.参考文献的标注方法：采用顺序编码制，即按照文章正文部分（包括图、表及其说明）引用的先后顺序连续编码；标注的符号为“[ ]”，作为上标，在标点符号前使用；在参考文献外，若有注释的话，建议采用夹注，即紧接文句，用圆括号标明。或者以脚注的形式排在页面底端，按①,②,③编号,分页不连续编号。2.参考文献的写作格式为：①参考文献是连续出版物时，其格式为：[序号] 作者．题名．刊名，出版年份，卷号（期号）：引文所在的起止页码②参考文献是专著时，其格式为：[序号] 作者．书名．版本（第1版不标注）．出版地：出版者，出版年．引文所在的起止页码③参考文献是论文集时，其格式为：[序号] 作者．题名．见（英文用In）：主编．论文集名．出版地：出版者，出版年．引文所在起止页码④参考文献是学位论文时，其格式为：[序号] 作者．题名：〔博士、硕士或学士学位论文〕．保存地点：保存单位，年份⑤参考文献是专利时，其格式为：[序号]专利申请者．题名．专利国别，专利文献种类，专利号．出版日期3.参考文献著录中需要注意：个人作者（包括译者、编者）著录时一律姓在前，名在后，由于各国（或民族）的姓名写法不同，著录时应特别注意，名可缩写为首字母（大写），但不加编写点（•）。另外，作者（主要责任者）不多于3人时要全部写出，并用“，”号相隔；3人以上只列出前3人，后加“等”或相应的文字如“et al”。“等”或“et al”前加“，”号。例：（注意格式中没有出现“《》”、“年”、“月”及“第”、“页”等字）参考文献[1] 袁庆龙，候文义．Ni-P合金镀层组织形貌及显微硬度研究．太原理工大学学报，2001，32(1)：51-53[2]蒋有绪，郭泉水，马娟，等．中国森林群落分类及其群落学特征 ．北京：科学出版社，1998．179-193[3]张和生．地质力学系统理论：博士学位论文．太原：太原理工大学，1998[4 ]希德．创造学习的思路．人民日报，1998-12-25(10) [5 ]品一．高校学报编辑工作现代化特征．见：中国高等学校自然科学学报研究会．科技编辑学论文集(2)．北京：北京师范大学出版社，1998．10-22[6]核反应堆压力容器的LBB分析．北京：清华大学核能技术设计研究院，1997 [7]斯蒂芬•P•罗宾斯.管理学．黄卫伟，等译．第七版．北京：中国人民大学出版社，2003[8]江向东．互联网环境下的信息处理与图书管理系统解决方案[J/OL]．情报学报，1999，18(2)：4[2000-01-18] ．http://www.chinainfo.gov. cn/periodical/gbxb/gbxb99/gbxb990203．项目5：文字及内容1、文章内容是否还有错误，重点审查摘要和结论内容审查，是否有错别字及不通顺；2、内容每段开头是否有空格项目6：文本格式1.统一使用A4纸，单面打印；2.字体全部用宋体；标题行要求用小二号字加黑，正文内容要求用四号字；行距为单倍；页边距左为3㎝、右为2㎝、上为2.5㎝、下为2.5㎝；3.用阿拉伯数字连续编排页码，页码放在右下角，由正文首页开始编排，封面封底不编入页码；4.结构层次序数的表示方法：第一层为“1”，第二层为“1.1”，第三层为“1.1.1”，第四层为“1.1.1.1”，正文中序号用“①”表示，不分段；5.附表与插图：附表要有表号、表题；插图要有图号、图题； 项目7：装订格式1.封面栏目要求打印2.毕业设计（论文）一律左边装订成册；装订顺序为：封面、诚信声明（见附件）、论文摘要与关键词、目录、正文、致谢、附录、参考文献、论文评定表。3．封面的写法： 论文题目： 中国的外国人永久居留制度初探 学 院 法学院 学 系 法律学系 专 业 法学专业 姓 名 黄文 学 号 2005403053795 指导教师 程前进 2009年4月25日项目8：成绩评定1.学生毕业论文的最终成绩=指导教师评分×20%+评阅人评分×40%+答辩评分×40%。在毕业论文评定表中，指导教师、评阅人和系主任意见及签名一律要求手写。指导老师和评阅人的评分要公正、客观，论文评语应详细具体，要写出评分理由，指出论文优缺点,做出是否推荐参加答辩的结论。2.系主任意见应该包括以下内容：该学生的答辩评分成绩（百分制），按照规定的计分权重计算出的最终成绩（百分制），评定等级（优秀、良好、中等、及格或不及格），是否达到毕业的要求。3.本科生毕业设计（论文）的成绩一般采用百分制记分评定，分5个档次，分别为优秀（90～100分）、良好（80～89分）、中等（70～79分）、及格（60～69分）和不及格（60分以下），优秀者比例原则上应控制在本组参加答辩学生人数的15%以内。
·试论刑事诉讼法赋予被害人的诉讼权利·论刑事诉讼审判监督程序 ·刑事诉讼法原则宪法化的比较研究·刑事诉讼法律监督面临问题及对策·刑事诉讼证明责任的分配与法官的证据调查权·刑事第二审程序的审判范围·完善检察权的组织保障·附带民事诉讼中检察机关与被害人的关系研究·日本的被害人保护制度及其启示 ·抑制公诉权的东方经验·英国的刑事上诉制度研究 ·关于犯罪模式分析在我国应用的几点思考 ·我国刑事审判中的交叉询问规则之建构 ·论无罪辩护·谈刑事附带民事案件中的执行难·侦查阶段之利益冲突 ·认罪案件办理的四个机制 ·我国刑事审判中交叉询问规则之建构·审查逮捕阶段实行刑事和解制度刍议 ·附条件不起诉制度实证研究·刑事证人义务与例外的价值权衡·完善我国刑事见证制度立法之思考·法律应该为“见义勇为”保驾护航·议刑事审判中的无罪推定原则·秘密侦查蕴藏的争议与风险分析·量刑建议制度全面推行的障碍及破解·审理死刑二审案件检察院应派员出庭
日本司法改革之综述一、日本司法制度改革的现状日本现行司法制度建立至今已经有五十余年了。由于社会、政治和经济各方面与制度创立之初相比已经有了相当大的变化。于是自进入80年代以来，日本社会各界要求全面进行司法制度改革的呼声越来越强烈。1999年日本国会通过《司法制度改革审议会设置法》，通过法律的形式确立了通盘考虑日本司法制度改革的智囊班子。审议会于2000年向日本内阁提出了《中间报告》，并于2001年6月向内阁提出了《最终报告》，即《日本司法改革审议会意见书》（简称司法改革意见书）。该《司法改革意见书》勾画了日本新世纪司法制度改革的基本框架和各司法领域中制度改革的基本设想。《司法改革意见书》实际上是当今日本司法制度改革的指南。目前的司法改革的审议会，是从司法制度利用者即国民的角度出发，来寻求就司法制度的机能和作用的充实强化的。其所构筑的是“符合二十一世纪为国民服务的司法”。二、日本司法制度的历史概观（一）日本司法制度的变迁1．日本司法制度变迁的过程（1）战前的司法制度日本近代的司法制度的基本的架构是在明治宪法制定后的明治二十三年（1890年），经由所谓的《裁判所构成法》所确定的。裁判所（法院）由所谓的大审院、控诉院、地方裁判所、区裁判所的组织机构加以构成。在裁判所下设了检事局（检察机关），裁判官和检察官均作为司法官来加以培养，司法行政的监督权由司法大臣等所掌控，该制度的主要架构显然类似于德国的司法制度的架构，在裁判程序上基本上采用的是职权主义的裁判模式。法曹（法律执业人员）的培养上采用的是将司法官（裁判官、检事）与律师分别加以培养的制度。（具体参见表1）（2）战后的司法制度随着战后日本国宪法的制定与颁布，日本的司法制度仿效美国的司法制度进行了重大的变革。其中在赋予了裁判所违宪审查权的同时，将司法权完全归属于了裁判所，废止了日本战前所存在的诸如行政裁判所之类的特别裁判所的设置。除了最高裁判所、高等裁判所、地方裁判所之外，还新设了家庭裁判所、简易裁判所。司法行政权也归属了裁判所。无论是民事诉讼，还是刑事诉讼上均以当事人主义诉讼活动为基础进行了变革，改革的结果使裁判所最终采纳了当事人主义的诉讼程序。法曹的培养上采用了将法曹三者（法官、检察官和律师）并入了统一的司法考试以及司法研修制度之中。（参见表2）日本战前的司法制度 战前的法曹培养制度日本战后的司法制度 战后的法曹培养制度（3）战后的司法制度改革的具体进程日本战后的司法制度改革可谓一波三折，具体可以划分为三个不同的改革阶段。第一阶段是从新宪法制定到昭和三十年代末成立的临时司法制度调查会为止的阶段；第二个阶段从临时司法制度会的建立到昭和五十年代末的期间；第三个时期是昭和五十年代末起到今天的临时司法审议会设置为止的整个期间。第一个时期——即所谓战后新制度草创期该时期为新制度草创期，如首先制定的了裁判所法、辩护士法、司法考试法，既而随着刑事诉讼法等基本法的制定，逐渐建立了培养法曹所要经的司法修习课程。民事诉讼案件数量较少，昭和三十年有大约14万3千件，是战前案件数最多的昭和6年的26万1千件的54.6%。昭和23年刑事诉讼约为28万件，这达到了战前以至战后刑事的最高记录了，但以后却渐次减少，但在昭和三十年也有17万1千件，是昭和初期刑事诉讼案件数量的三倍之多，这反映了当时社会治安状况的不稳定。 第二期——因改革理念上的对立所产生的停滞时期自昭和二十年代起，以裁判官为职业的志愿的人数的逐渐减少，以至诉讼的迟延成了这一时期的严重问题，昭和三十七年就如何确保裁判官数量之方法与策略上加以探讨，为此设置了临时司法制度调查会（临司），于是就法曹一元问题、裁判官和检察官的任用以及薪金制度为中心加以了探讨。昭和三十九年所提出的《临司的意见书》中，不仅对法曹一元问题，还就当时司法制度的所有方面的问题予以了探讨，同时提出了以综合改革为指针的问题。但日本的律师协会对《临司意见书》中的“法曹一元化”持消极的态度，从而欠缺去除与民主司法理念不相容的官僚体制方面之热情，而且律师协会对追求诉讼促进与裁判程序的合理化的效率主义等也进行了激烈的批判，从而对该意见书中所倡导的改革采取了消极的不合作的态度。为此，其后基本上依据《临司意见书》在制度上所进行的改革，在裁判所、法务省和辩护律师协会之间对立越来越显著，要求就法曹三者在改革上达成一致的愿望也变的异常困难。在这一状况下司法制度改革只限于部分的层面，例如，裁判官薪金的改善、裁判所调查官制度的扩充、专门部门的扩充等。昭和五十四年，有提案主张将简易裁判的事物管辖之标的额从10万日元提升至30万日元，在该问题上裁判所和律师协会的意见对立已经发展到难以共存的地步。于是有关法案在国会审议过程中，就提出了就法曹三者的意见应予以调整的附带的决议，以此为契机在昭和五十年设置了“三者协议会”。在第二期由于法曹在改革理念上的对立就出现了所谓司法制度改革的停滞时期。第三期——填补空白的改革努力从昭和五十年代末起，随着民事诉讼案件的激增，民事案件的数量突破了20万件，在昭和六十年一举达到了36万件之多。以此为契机，关于应对司法制度加以重新评价上的意见上法曹三者取得了一致的意见，在昭和五十七年对于简易事物管辖权再次加以了扩充，在昭和六十二年随着对简易裁判配置进行了重新评价，平成元年实现了对地方家事裁判支部的配置的重新评价。采用了从辩护律师选任大多数裁判官的方法，在昭和六十三年获得了从辩护律师任命裁判官之要领，平成三年采纳了律师协会的意见就该要领加以了改革。而且，同年进行了以增加司法考试合格者数量等为内容的司法考试制度的改革，特别是平成八年实现了更加容易利用迅速裁判为目标的《民事诉讼法》的修改。第三期也就是昭和五十年代末起至当今的一系列司法制度改革的动向，对第二期未改革的部分起到了弥补的作用。虽然在这一改革的发生有了一点迟延，但毕竟唤醒了法曹三者对于情形态势的认识，最终进入了所谓朝着解决法曹理念之对立的改革方向努力的时期。三、日本司法制度的特点如果从日本司法制度的历史发展来加以分析的话，日本的司法制度自古以来深受中国法的影响，直到近代日本司法制度才受到了来自大陆法系以及美国法的两个不同方面的强烈影响。从其近代司法制度的创设来看的话，其大致已经过了100年以上发展，这其间日本的历史、社会的风俗已经深刻了容入了自己的司法制度中，并形成了独特的法文化，因此，日本司法制度与西方国家具有明显是不同的特质。可进行如下的归纳：（一）具有统一性和等质性日本的国家机构上并没有采用西方国家普遍采用的所谓联邦与州二重的构造的制度。由于日本的社会、历史的、地理的条件等特有的因素，在政治制度上比较强调制度上应具有相当的同质性，在这社会和文化背景下，日本的司法制度也体现出了相当程度的统一的构造。特别是在反映社会平等的愿望上，体现在司法制度的运做上，等质性的制度的要求颇为强烈。为此，在法适用的层面上，以全国统一的司法制度为基础，为公众提供了等质的司法制度的同时，重视实现等质性的公正裁判。（二）强调精密性与事实真相之解明（所谓英美法系的自我责任体系的构建尚不成熟）日本与典型的英美法系国家相比，传统意义上的裁判中，对于法的理论与事实之认定方面有着精密性的要求，对于案件事实真相的解明（真实的发现）置于重要的地位，对此处于强烈的关心之状态。当日本的诉讼程序的模式转变为“当事人主义”，也就是说，诉讼的进行的及其结果最终是由当事人本人来加以负责的，即采取“自我责任体系”，将裁判结果完全交由当事人的活动来运做之思维方式。但是，由于在实体上对于真实的发现有着强烈的要求，裁判所发挥了对于当事人活动不足之补充的作用，体现了朝着事实解明之方向加以努力的倾向。日本裁判所在事实解明上发挥补充作用之必要性还有着一个更为强烈的要因在于，没有聘请律师的民事诉讼（即所谓本人诉讼）的比率极高（平成10年，简易裁判中约占99%，地裁约占60%），且即使是有律师代理的案件，也经常发生因调查之不足等无法充分进行诉讼的情形，因此从当事人角度出发，对于来自裁判所给予诉讼活动的帮助也有着强烈的期待。于是在这一情形下，日本的司法制度中，就产生了一方面程序上采用当事人主义，实体上为了事实真相的解明却要求裁判所运用职权加以补充的日本的独特制度运做模式。四、日本司法制度的现状及其存在的问题对于日本目前的司法制度，具体来讲有着以下几个方面的问题：（一）诉讼迟延问题所谓“诉讼迟延（裁判迟延）”的问题，是任何时代、任何国家的司法制度所一直存在的问题。即使在今天，几乎所有的国家都要面临这一问题，诉讼迟延的发生有其本质上的内在原因，这主要是因为裁判是建立在倾听双方当事人所主张的事实之基础上为特点的，而且，作为对于纠纷裁判要最终加以解决的情形下，是基于证据对事实加以认定的，并所谓是依法加以裁判。因此，这就决定了裁判的正确性与精密性是作为重点被置于程序中加以考虑的。依据该要求的特点通过裁判对问题的解决则就需要一定的时间，这与行政和经济活动中的解决问题相比，必然要花较多的时间，且就所花的时间具有无法确定性。平成10年日本诉讼案件的平均审理的期限，地裁民事诉讼案件约为9.3月，地裁刑事诉讼案件约为3.1月。其与欧美各国相比的话，民事诉讼案件方面，如与德国、法国等大陆法系国家相比，所花的时间较长，而与美国、英国等英美法系国家相比所用的时间上要短，且即使是以刑事诉讼案件所用的时间来看，在国际上并不算是较长的。而且，值得注意的是，德国地裁第一审民事诉讼案件的审理期间虽然较短，但其第一审的上诉率（控诉率）高达58%，而日本则只有21%，而且上诉的驳回率德国约为48%，而日本的约为23%。可见，德国实质上一个案件从起诉至纷争解决为止要化相当长的时间。但是日本地裁民事诉讼案件的平均审理期间9.3个月的期间，实质上包含了没有任何争议的案件于该平均值之中，而具有争议的案件，终了证据调查的民事诉讼案件（地裁）平均要达21个月。即使这一日期与西方各国相比，在这类案件上所花的时间也可谓并不算是太长，但如果从国民现实生活的感觉出发的话，则会认为迟延了。（资料）特别是象诉讼当事人往往较多的公害之类的大型诉讼案件中、特许权的侵害等知识产权案件中、或者医疗过失案件之类的专门性的案件中，这类案件往往事实关系复杂，特别是当涉及到专业的知识本身存有争议的情形下，到案件最终解决为止，往往要花费数年时间，有时要花十余年的长期案件也屡见不鲜。且在日本的刑事诉讼案件中，这类长期未决的案件也时常存在，而在西方各国却没有发现这类极为长期的案例。国民往往对于这类大型的与涉及专业知识方面的案件的关心以及该类往往也有着较强的社会影响的缘故，于是各种各样迅速裁判的要求也极为强烈，因此，于是整体上产生裁判有延迟之印象也是理所当然的了。对于裁判迟延的原因众说纷纭，其中最大的原因是由于采用了当事人主义的诉讼程序的缘故，即当事人在诉讼的准备上花了太多的时间。于是平成八年，就已经实施了70余年的日本民事诉讼法加以了修改，其中为了实现与社会生活节奏相应的迅速民事裁判为最大的目标。这此修改针对当事人的事前准备、期日间准备，使之更具有了灵活性，同时强化了裁判所在诉讼进行中的机能，以及将证据调查加以了集中等为改革的主要方面，并且认为沿着这一改革方向加以运做的话，裁判迟延的问题能够有相当程度的改善。即如前所述，从提出争议，直至作出判决。通常民事诉讼案件预计要花一年左右的时间才能加以解决。但是，对于需要特别长时间的案件还有进一步检讨的必要了。日本以当事人主义的诉讼为基础，但目前仍然追求的是实体真实解明的审理和判决的话，迅速化诉讼显然应是有一定界限的，这一点显然也是无法否定的。司法制度的层面上，也有必要对关于包含证据收集、证据方法等证据法方面的程序重新加以认识和评价，法曹从业人员的扩充、律师的强化、裁判所的充实（裁判官、书记官、裁判所调查官的充实）等以人的基础、物的基础等加以重新的配备也被认为是有必要的。（二）诉讼费用问题日本显然有许多“花在裁判上的费用太多”、“无法清楚了解应花多少费用”等不满。裁判上必要的费用，有提起诉讼的费用（诉讼费用）、辩护律师费用，其中大部分费用是辩护律师费用，辩护律师费用的合理化、透明化极其必要的。而且，对于辩护律师费用由败诉当事人负担的制度也有检讨之必要。假如诉讼标的额大的话，也不能忽视诉讼费用等的费用，裁判整体的迅速化对费用减轻具有重要的意义。从有关裁判费用援助观点出发，法律扶助问题也有检讨的必要。而且，在前述的简易裁判中从本人诉讼的实际情况出发的话，关于简裁案件要较为容易的利用的话，对于诉讼代理制度也应有检讨的必要。（三）专业知识型的纷争日渐增多的问题科学技术与专业知识所涉不同的门类如经济、医疗、劳动、环境等已经深入了国民生活的整体。由于科学技术活动的形态具有显著的多样化，复杂化。当前司法制度对于这类复杂多样化的各种专门领域的问题如何加以应对存在着较大的问题。法曹对各种各样的现象以所谓的权利义务的法律关系加以了整理，采用法律手段加以解决显然是专业人士的活动，但与此同时，还要求就各种专门领域中各种活动的内涵准确加以理解上应具备一定的能力。但是，在目前与之需要相对应的拥有该能力的法曹，不论是从质或量上都存在着明显的不足。在该问题上即就法曹的培养问题加以检讨也是今后的一个重要课题。而且，在裁判中有必要反映专家的知识，但现状是很难获得合格鉴定人的情况也是很常见的，获得适当的专家的帮助显然存在着较大的困难。为了对这类状况加以改善，在制度上加以完善也是当前重要的课题。（四）纠纷解决的路径是否充分的问题〈参照资料10〉裁判上寻求纷争最终解决应具有严格的程序。按照纷争的程度、具体情形的不同，不仅要有提供固定的裁判程序，而且对于利用该程序的当事人而言，还应具有完备的弹性的解决纠纷的手段，这显然也是必要的。目前调停、和解、仲裁等制度进一步充实的同时，与纷争类型相对应的ADR的扩充问题加以的探讨也是有必要的。而且，卷入纷争的国民首先应具备能够易于相互协商的情形，有必要建立与之相关的提供法律情报之体系。四、改革的所涉方面及其改革的方向日本的司法是“小的司法”，对于立法、行政而言，并没有履行到制约的机能（check）、所谓处于“打折了的司法”与“机能不全”的状态，这并没有满足国民的需要。最近，裁判所陷于了“机能不全”，可以见到的耸人听闻的意见，即许多案件由暴力团之不健全的形态下加以处理，但是，各种各样的所有私权纠纷依靠裁判加以解决是健全的吗？这也是有相当疑问的，也是资料11的民意测验的结果，无法通过律师进行协商是不健全的选择。平成10年的地裁、家裁、简裁各种所提出的案件数即使是以纷争解决作为目的（民事诉讼、调停、督促）约有150万件以上。 而且，有相当多的接受协商的案件。即使是在这一方面，各地方自治体、消费生活中心。劳动管理事务所、交通事故纷争处理中心、国税不服审判所、特许厅、公害等调整委员会等的各种机关以ADR的形式履行了该机能。〈司法制度和社会〉司法制度是所谓对立当事人之争议依据程序加以解决，并以共通的制度原理为根据，这是优越社会、文化制度。日本可以说有着这样的强烈倾向，即有相当多的纷争的解决是依靠的法外的社会规范与人之间的信赖关系为基础的。这是由于在日本狭小的国土中而具有大致相同的文化和背景人长期的、紧密的往来于同一的社会中，对于依靠法律解决纠纷采取了敬而远之的态度，这一传统文化的土壤已经形成，而即使是今天虽经过了100余年确立了近代司法制度，据认为残留这一传统观念依然根深蒂固。如近几年的所谓邻居诉讼所造成的周围的反映等就是典型的事例，另外方面，调停制度还具有达成双方圆满之机能，目前这制度的发展也是这一传统观念作用的反映。因此，日本当确立了以法对问题加以解决的规则同时，不用说该观念对其的渗透也是必要的，为此，该司法制度则有利于国民的利用，较易具有亲和性，在每天的运用中关于其的效用性的理解的逐渐加深，并经过长期的改革，这一继续改善的努力无论如何也是极其必要的。（二）改革的方向何在涉及到改革的方向，首先，需要的是改善、改革，国民就利用司法制度的基础上存在着障碍，如在前面的各个问题上改善了，寻求了司法制度的充实。[关于制度的基础]关于制度基础的问题上，与裁判迅速化、涉及专业性知识的纠纷之应对、纷争解决的体系的多样化等的问题加以改革，有检讨改革的必要，关于这些问题，各司改委员会提出了各种各样意见，有不少与裁判具有相同的意见。（1）强化法曹的机能律师机能的强化最重要的是对于进行当事人活动的辩护律师的充实和强化，如前所述，最先接触纠纷的是律师，其质和量方面对于司法整体的机能上具有较大的决定作用。随着本人诉讼率的减低，律师的地域分布不均的解决，以及律师行使职权范围的扩大、律师事务所的专门化、综合化等均是较大的课题。（石井、井上、北村、高木、竹下、鸟具、中坊、藤田、水原、山本、吉冈各委员的意见）而且，专业性较强的案件和大型案件，由于诉讼准备方面负担较重，为进行集中审理，编排有组织的诉讼活动是不可欠缺的。特别是律师费用的合理化和明确化，以及有关这些情报的公开等从利用者的立场出发均是非常重要的问题。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）关于刑事案件辩护的薄弱是对于迅速裁判的实现上具有较大的障碍。以大型刑事案件为象征，刑事辩护的情形的强化，关于辩护人的确保上的制度上的准备已经成为较为迫切的问题。（井上、北村、竹下、藤田、水原各委员的意见）裁判所的机能的强化对于裁判官以及裁判所的职员，与强调裁判的迅速化、专业化相对应，以增员为前提情形的充实强化显然是有必要的。特别是作为繁忙的都市中的裁判所的裁判官、书记官的增强人力，为了应对涉及专业知识的案件，也有必要充实裁判所的调查官、家裁调查官。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）检察的机能的强化不仅要考虑到传统的犯罪增加，而且要预想到现代型的犯罪的日渐增加的问题，例如，白领犯罪、外国人的犯罪、使用先进技术的犯罪，对于这些犯罪有要求以严厉的法法律加以制裁的呼声日渐高涨，因此，就检察的机能的强化上有必要充实检察官、检察事务官。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）（2）专业型纷争的应对与多样型纠纷解决途径的需要与社会的多样化、专业化相适应，有必要采取综合的策略以应对。在辩护律师以及裁判官的数量增加的同时，应设立较为容易的专家参与程序（专门委员、特别是专门的参审制等），集中管辖等的制度改革也有加以检讨之必要。而且，关于专业性较强的纠纷，通过采用ADR和调停等纠纷解决方式的活用也有探讨之必要。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）针对纠纷的内容应考虑各种各样的解决的方法和途径，所有这些途径中，首先是严格的裁判程序，当通过裁判程序加以解决不是当事人所期望的解决途径之时。可通过准司法机关等寻求纷争的解决，但最终都应以通过裁判解决为保障的基础。即使是裁判所传统的和解、调停、督促等程序方面，已通过新民事诉讼法设立小额诉讼裁判制度。今后，关于纷争解决途径的充实相联系的，在更为专业型纠纷解决的领域中主要的是就诸如调停、仲裁等ADR解决纠纷途径的开拓，与之相并列的是其与裁判程序的关联，对于裁判情报等的适当的提供有加以检讨之必要。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）而且，目前通过各种ADR、自治体协商等广义意思中的纷争处理体系与裁判存在着无法有机的联系在一起的问题，这使的利用该解决途径的国民无法能够以合理的方式加以选择。这些纷争解决手段的相互关系无法较为容易的区分，而且，就提供案件所涉及的一般法律情报，提供与协商相对应的情形也是有必要的。（石井、井上、北村、高木、竹下、中坊、藤田、山本、吉冈各委员的意见）（3）国民的司法参加（资料13、14参照）司法要反映了国民的意愿，由于认为司法是与国民息息相关的东西，提出了陪审、参审制的导入。一般而言，司法程序要反映国民的意愿，即要提高国民之司法的关心，表现在司法上要依据与国民意愿与感觉较近的观点来加以运做才是有意义的。〈司法参加制度〉在日本调停委员、司法委员、参与员或者检察审查会制度等，作为司法参加制度已经起到了比较大的作用。特别是调停制度，与民事、家事每年合计约有35万案件相对应，大约有二万人的调停委员。调停制度显然倾听当事人的呼声的同时，并不是完全依法来解决当事人的纠纷。可以看到一方面依据的是法律，另一方面运用条理采取的是合理的解决纠纷的策略，这对家庭裁判所、简易裁判所的作用的充实上具有较大的贡献，各西方国家对此也给予了较高的评价。〈陪审制和参审制的检讨方面〉陪审、参审制度是将最终的判断委之于国民之手，或者是所谓与之相关的东西。裁判方面在这些问题上很大的改变的话，这就涉及到了与司法制度的基础相关的问题。而且，象多数的委员指出的那样，为了使其圆满的运做，主要是作为国民之负担，也存在着许多与社会的、制度的条件有关的问题。例如，陪审制中，如先前所述的与所谓真实的发现的机能相比的话，将所谓诉讼活动的评价委之以陪审团以获得结论方面的要素则较强了。为此，陪审制裁判中，所谓真实发现的要求不得不退于次要位置。而且，有罪、无罪的陪审裁决中由于不用附有理由，这与要求明确详细的事实认定的日本今天的裁判是完全不同的。如果说作为国民代表的陪审员的事实认定由于是上天的声音，对其不服是无法提出上诉的。特别是对于陪审裁判成为可能的社会条件还并不完全具备，如陪审员有可能成为国民负担，为了不使陪审员对案件不抱有预断而应对报道加以限制，为了使辩护人，陪审员能够直接地感性地对证据加以考察，以集中不间断的连日开庭相应，对此刑事诉讼的程序要彻底地予以重新考虑，并有重新加以检讨的必要。关于参审制度依据其形态具有大、小陪审制相同的问题。可是，只要考虑到各种各样形态，依据不同的情形，可将其长处最大限度的加以发挥，将其存在的问题局限于最小限度之内，进行这类工作也是有可能的。由于可与专业型较强的民事纷争相对应的专门的参审制等，以现在的裁判制度为基础也有值得充分探讨的必要。这个问题是，由于涉及到有关司法制度的基础，最终地是由国民应加以判断的问题，即使是作为裁判所，对该问题的讨论之时，关于各论点认为要加以充分的说明。
刑法正当防卫论文篇2 试谈刑法中的正当防卫 摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利和手段。本文主要分析了正当防卫的构成要件,并对一般正当防卫跟特殊正当防卫进行了比较。 关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫 现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。 一、正当防卫的构成要件: 构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。 1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。 2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。 3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。 4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。 不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度” 二、特殊正当防卫: 《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 三、特殊正当防卫与一般防卫的区别: 特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。 四、正当防卫的作用于意义: 法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。 作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭 参考文献: [1]中华人民共和国刑法[M] [2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社.1984.2 [3]姜伟.《新刑法确立的正当防卫制度》.《法学家》.1997.5期.P27 [4]高艳军.《论刑法中的特殊防卫》.《东北大学学报》(社会科学版).2000.4期 猜你喜欢： 1. 有关刑法硕士毕业论文 2. 有关刑法毕业论文题目 3. 刑法研究生论文 4. 刑法论文范文下载 5. 日本正当防卫制度若干问题分析论文 6. 探究犯罪刑法构成
变化很大很大天皇权利大大缩小首相权利膨胀望采纳谢谢
民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文，供大家参考。
《 浅谈民商法与海商法的融合 》
【摘 要】我国民事立法采用民商合一的体例，海商法往往被看做是民法领域的一个分支，民法的基本原则对于海商法同样适用。但是，由于海上活动的特殊性，海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定，使之颇具海商法特色，“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出，海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律，因而被视为特别民事法律。
【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法
在我国司法实践中，只要是《海商法》没有明文规定的，便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点，依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。
一、概述
法是调整社会关系的规范的总和，每种法律制度都调整特定的对象，是划分法律部门的根本依据。民法是私法，它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1]，而对于海商法的定义，人们众说纷纭，可以说，《海商法》所调整的关系是纵横交错的，根据《中华人民共和国海商法》第一条：“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”从这条规定来看，海商法作为民法的分支，其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系，主要为财产关系，也包括人身关系。
海商法与民法相比，具有明显特点，海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象，但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权，与合同法相关的海上货物 运输合同 ，与侵权行为法相关的船舶碰撞，特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的，这体现了海商法与民法的亲密关系，体现了二者的融合。
二、海商法与民法之间的融合
(一)海商法与合同法承运人留置权的融合
我国《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议，就是对“其”的解释，到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可，在学界争议极大。
为此，我们引入《合同法》第315条的规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词，即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系，而不一定必须为债务人所有。我认为，对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定，这样才能更好地贯彻了法律规定承运人，留置权的目的，也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性，《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以，在承运人留置权问题上，应当融入合同法的相关规定。
(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合
我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞，我国《海商法》第50条第1款规定：货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识，并且承运人违反直航适航义务，进而迟延交付给货方造成损害，货方如何以法律为依据向船方索赔，成了一个棘手的问题。
《合同法》第290条第1款规定：”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行，表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系，学者众说纷纭，有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系，《海商法》对于迟延交付已有明确的规定，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用，《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其进行司法解释无异于二次立法，不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为，《合同法》第290条应该适用，因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义，所以，《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。
此外，从举证责任上来看，在货物迟延交付上，海商法的规定也不尽完善。
我国合同法采取严格责任原则，如果按照合同法的规定，则货方在此情况下，只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。
我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张迟延交付损害赔偿的货方，应该在以下范围内举证：承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道，对于免责条款的举证，海商法第51条第二款规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付，在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定，所以，在实务中，由于在运输途中，货物在承运人的掌控之下，让货方寻找证据，证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的，这对于货方来说，是极大的不公平，这明显违反了民法中的公平原则[4]。
笔者认为，对于迟延交付问题，下个明确的定义是必要的，我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况，我认为应当采取海商法合同法相融合的 方法 应对。
三、结语
在我国的法律体系中，私法的基本法是民法，即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向：海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
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《 探析民商法中的连带责任 》
摘 要 民商法中的连带责任主体涉及范围很广，不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人，民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定，包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益，但是随着法律的运行，该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端，因此，本文以此为出发点，对连带责任进行了研究，提出合理化建议。
关键词 民商法 连带责任 合法权利
作者简介：张笑荷，河北大学政法学院法学专业本科在读。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章 编号：1009-0592(2016)02-281-02
我国民法和商法都有涉及连带责任的规定，但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生，在现实中，该规定的适用率也比较高，足可见连带责任设立的重要意义。
一、连带责任的内涵
至今为止，我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释，比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任， 不问各自应承担的份额， 也不分先后顺序，都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法，但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说，人们有一种约定俗成的认可性观点：连带责任是一种涉及责任主体比较多，但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。
二、连带责任的构成要件
民商法规定了普通民事责任的构成要素：违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任，当然满足以上基本条件是必须的，除此之外还应满足如下条件才可：其一，债务人至少是两人以上。其二，连带责任人与债权人之间是一种债的关系，而且密不可分。其三，连带责任涉及的客体必须是种类物，这是承担连带责任的前提，一旦客体为特定的物，那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四，连带责任的履行，必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。
三、连带责任的类型化分析
民商法中涉及的连带责任种类繁多，且法律均对之做出了相应的规定，本文就几种常见的进行分析研讨：
(一)共同行为之下造成的连带责任
共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种：其一，共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失，而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害，从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定，这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的，但是实际执行却会出现一定的问题，比如说，如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失，那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点：有的人认为由于不是行为人主观意识造成的，就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据，认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害，那么不管主观意识如何，都应该为其承担后果。由于没有确切的规定，司法实践中往往会视情况而定。其二，在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说，在存在共同危险行为之下，一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果，即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况，这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义，能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白，可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果，有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。
(二)委托代理行为中产生的连带责任
代理行为和承担连带责任是不等同的，只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任，如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之，就必须承担连带责任，法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定，能够更为有利的保护当事人的合法权益，实现司法公平。
(三)由承担保证导致的连带责任
由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题，因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任，如果前提忽视了这一点，在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错，承担者之间就共同负责赔偿，这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中，民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。
四、设立连带责任制度的立法意义
综上可以得之，连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的，债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种：第一，这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二，这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点，为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任，这就引出了设立连带责任的意义：即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务，但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系，通过连带责任的绑定，让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为，从而更好的保证债权的实现，是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。
五、民商法中连带责任存在的问题 (一)随着民商法规则的变化，司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象
实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法，且需认可实体法所要保护的一切利益，否则民商法的存在就等同于形式，不能真正保护当事人的合理权益。此外，一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突，首先要以实体法为主，这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定：为了配合程序法中的共同诉讼，把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。
(二)法院没有正式受理侵权行为之前，不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任
从法律角度来看，在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的，但是从司法的角度来看，对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中，一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉，法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现，显失公平。法律的本质是公平的，因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼，理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。
(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处
司法实践中，倡导能够合并的诉讼不要分开行使，鼓励人们减少诉讼，尤其是在共同侵权的案件中，更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里，法院只能规定，不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突，比如原告只对部分侵权人进行起诉，这种权利的行使是符合法律规定的，但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后，这是非常不合理的，试想一下，在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择，那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行，这种做法显失严谨，且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。
六、完善我国民商法中连带责任的建议
(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼
必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时， 要让几名当事人共同进行诉讼。并且，法院应对该种诉讼一并审理。简言之，在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时， 若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候，法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内，法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理，而与此同时，几人也能够一起或者单独被起诉。
(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼
我国程序法的目的就是为了保护当事人权利，因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利，就应该完善相关法律规定，尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼，而不能一味的将其认定为共同诉讼，其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依，向任何其他债务人进行追偿。据此，原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。
(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿
债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任，让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且，为了让债务人的利益得到保障，批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额，若跟实际情况相结合，一般来讲可以通过如下方法予以解决：其一，根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额，一旦有人向债权人承担了赔偿责任，在向其他人索要赔偿的时候，也要按照事前的约定分别索要，每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二，按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是，能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任，一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例，从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三，连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的，也不应该承担任何的连带责任，只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿，事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法，此类型的救济途径是严格受法律保护的。
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外商企业薪酬管理研究论文
【摘要】在经济新常态的背景下，随着产业结构不断升级优化和政府优惠政策的降低，外商投资企业的发展普遍面临困境，吸引、保留人才更加成为竞争的焦点，而科学合理的薪酬管理是企业形成人才优势的重要环节，对企业发展具有重要的意义。以AK公司作为外商投资企业的代表，分析其薪酬管理中存在的薪酬结构单一、绩效考核与薪酬激励分离、晋升制度不完善等问题，并有针对性地提出相应的薪酬管理改进措施，以期对外商投资企业的发展起到一定的启发和借鉴作用。
【关键词】外商投资企业；薪酬结构；浮动薪酬；晋升制度
外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或仅由外国投资者投资的企业。随着经济发展的日渐成熟和供给侧改革的不断深入，我国经济正在向新常态趋势迈进。但近年来，我国外商投资企业的业绩不佳，发展面临困境，其原因主要包括以下几个方面：一是劳动力成本不断增加，压缩外企的利润空间；二是外企原本享受的优惠政策的调整及我国税收制度的改革，给外企带来一定经营压力；三是本土企业的实力提升，市场竞争愈发激烈；四是我国法律制度的不断完善，严厉打击商业贿赂及垄断等行为。在此境况下，我国部分劳动密集型外商投资企业向南亚、东南亚等地区转移。一些外商投资企业积极调整应对，促进自身转型升级，更多的技术密集型及资产密集型外商投资企业迁入中国。与此同时，我国外商投资企业在薪酬管理方面存在的一些问题，制约着其在中国的发展。随着知识经济的发展，优秀人才成为企业永葆生命力、创造力，实现可持续发展的关键因素。薪酬管理作为人力资源管理的重要组成部分，对吸引、保留人才发挥着有效的激励作用。因此，本文以AK公司为例，就外商投资企业薪酬管理方面展开研究。
一、AK公司及其薪酬管理现状
AK公司是一家外商独资的生物技术有限公司，成立于1995年，位于浙江省杭州市。它是XX集团全球战略化的生产基地，总员工人数达600余人。公司以总部的技术支持和中国的生产基地作为发展保障，目前公司产品涉及生物诊断、医疗器械等多个领域，销售遍布全球140多个国家，并且已成功开发血糖仪、血红蛋白分析仪等医疗器械及相应检测试剂等快速诊断产品。AK公司作为一家正在从劳动密集型向技术密集型企业转型的公司，与当前我国大多数外商投资企业所处境况一致，因此以AK公司作为外商投资企业的典型代表，其研究结果对外商投资企业的发展具有一定的现实意义。在中国投资建厂初期，AK公司主要以生产加工产品为主，组织结构较为简单。但随着客观环境及自身实力的不断变化，AK公司将部分技术研发等工作向我国转移，技术研发人才的流入使其组织规模不断壮大。因此，AK公司根据自身的发展情况，形成了目前的薪酬体系，具体内容如下：从员工工资水平来看，AK公司个人月平均收入在5000元左右。据中商产业研究院2017年公布的数据显示，杭州市的月平均工资为7608元，相比之下个人月平均收入在区域范围内处于较低位置。从薪酬结构来看，包括固定薪酬、浮动薪酬和福利三大部分。其中，固定薪酬包括基本工资、津贴等；浮动薪酬包括绩效工资及奖金提成；福利包括五险一金、年假等。AK公司根据组织结构及员工类型的不同，决定采取混合型薪酬策略。其中对技术及研发人员采取市场领先型薪酬策略，企业希望以此吸引大量优秀人才，提高企业核心竞争力，促进自身转型；对营销业务人员采取绩效激励制薪酬水平，以提高其工作积极性，创造更大的经济效益；而对从事财务、人力资源管理、行政管理等基础日常性工作的人员采取跟随型薪酬战略。根据以上对AK公司薪酬现状的分析研究可以看出，AK公司在薪酬管理方面仍存在许多问题，并且这些问题也正是当前外商投资企业在薪酬管理中普遍存在的问题。
二、AK公司薪酬管理存在的问题及原因
（一）薪酬结构单一，经济性报酬较低
AK公司的薪酬由固定薪酬、浮动薪酬、福利三部分构成，其中固定薪酬以基本工资为主，每年保持5%的涨幅；浮动薪酬以奖金为主，年终奖依据职位的不同给予1-2个月的工资奖励；福利包括法定社保和年假，缺乏具有高激励效果的措施，因此员工满意度普遍较低。究其原因，一方面，AK公司于上世纪末进入中国市场，经过十几年的快速发展，企业所处的发展阶段及环境已经发生巨大变化，然而企业的薪酬制度并未进行改革创新；另一方面，近年来部分外企在中国的发展面临困境，成本增加导致净利润减少，工资无法保证原有10%-20%的涨幅，经济性报酬难以提高。因此，目前的薪酬制度陈旧，缺乏外部竞争力，难以吸引和留住人才。
（二）薪酬激励与绩效考核结果相分离
依据企业自身情况，将薪酬管理与绩效考核有机结合，有利于挖掘员工潜能，发挥薪酬激励的最佳效果[1]。然而，AK公司在经营管理过程中，存在着薪酬管理与绩效考核联系不密切，浮动薪酬在总体薪酬中占比较低的问题。究其原因，主要是公司以同工同酬作为薪酬设计的原则，因此无法拉开同等职务员工的薪资差距，难以反映不同能力水平的员工对公司做出的不同贡献。虽然AK公司形成了自身的绩效考核制度及评价标准，但是由于考评工具不完善、考评人员能力欠缺以及考核结果不对薪资及晋升产生巨大影响，使在绩效考核过程中存在“走形式”的现象，这违背了设置浮动薪酬项目的初衷，导致公司资源的极大浪费，增加内耗，降低了整体运作效率。
（三）薪酬晋升制度设置不合理，出现职业天花板
玻璃天花板比喻企业中女性工作者想要达到高层所面临的无形的障碍[2]。虽然在以往的研究中，“玻璃天花板”现象发生在女性身上，但是随着外商投资企业在我国的实践发展，其内部本土优秀员工的职业发展，也出现了“玻璃天花板”现象。例如：AK公司是垂直管理型组织结构，管理职位较为集中，在此条件下中高层管理人员大多是从总部派遣而来，只有基层及中层极少数职位是通过招聘甄选，由本土员工担任，由此必然导致部分优秀人才在进入公司1-2年后申请离职的现象发生。因此造成人才流失的原因，除了经济性报酬较低外，还包括企业未能为员工制定科学合理的职业生涯规划，员工晋升途径及路线单一等。AK公司存在的上述问题及原因，对我国外商投资企业的薪酬管理具有一定的参考作用，针对AK公司薪酬管理的改进措施和建议，也对我国外商投资企业的薪酬管理具有一定的启发和借鉴意义。
三、AK公司薪酬管理对外商投资企业薪酬管理的启示
（一）树立全面薪酬理念，注重内外薪酬结合
所谓全面薪酬，是指公司为达到组织战略目标对做出贡献的个人或团队的系统奖励。在设置薪酬体系时，既要关注内部薪酬设计也要关注外部薪酬设计，将传统的薪资项目与新型的奖赏项目相结合，依据企业的发展战略，制定全面薪酬体系。如AK公司一样，很多外商投资企业正处于转型时期，急需技术研发人才和管理储备人才来维持组织的长远发展。因此在市场竞争激烈的背景下，针对外部薪酬，应进行系统的薪酬调查，对收集的数据进行科学专业的分析，依此设置各职位的基本工资，以提高薪酬的外部竞争性；针对内部薪酬，首先应改善工作环境及办公设施，尤其是高新技术设备的引入；其次，依据员工的能力水平，制定个性化的培训项目，提升员工的各项能力；接着，定期对表现突出的`员工进行表彰和嘉奖，增强其对组织的归属感，发挥模范作用；最后，组织开展文体活动及外出旅游等项目，加强企业的人文关怀及员工的交流沟通，形成和谐融洽的人际关系，满足员工的心理报酬需要。
（二）增加浮动薪酬比例，促进内部公平
在浮动薪酬的设置中，首先应增设月度或季度奖金，将员工的个人绩效与薪资相结合[3]，实现薪酬短期激励的目的。其次，应制定收益利润分享计划，加强员工的“主人翁”意识，企业须在年初设定各部门的绩效目标，并保留一定弹性，在年终依据企业盈利状况及各部门的绩效完成情况，确定部门利润分配比例，实现薪酬长期激励的目的。在此之前，企业需对原有的绩效考核制度进行精简优化，利用科学化、专业化的考评工具，制定适合企业特性的全新绩效考核制度。除此之外，企业需将绩效考评结果及部门业绩成果进行公示，以保证公开透明，并由人力资源部对整个绩效考核过程进行监督核查。由此，既能使企业在外部环境处于劣势的情况下继续保持发展增加收入，又能极大提高员工的工作热情和主动性，增强企业凝聚力，确保薪酬的内部公平性。
（三）重视员工长远发展，培养留住人才
依据马斯洛需求理论，企业制定科学可行的晋升管理制度，为员工量身设计职业生涯发展规划，都是在满足员工基本需求的基础上，满足其自我实现的需求。类似AK公司的外商投资企业可以设置多通道的晋升模式，比如针对技术人员，既可以选择向技术路线发展，也可以选择向管理路线发展，企业为员工提供多种晋升选择，有利于最大限度的发挥员工的能力，匹配最为合适的职位，为企业创造更多的价值。除此之外，企业应调整自身组织结构，适当增加组织层级，减少“空降兵”的使用频率，当出现空缺职位时，优先考虑提拔内部员工，这样既能缩短员工适应新职位的磨合期，又能使本土员工看到职业发展前景，降低离职率，进而有利于组织战略目标的实现。
[ 参考文献 ]
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[2]白东红，赵新元，范欣平.外资企业“玻璃天花板”与本土员工离职倾向：易变性职业生涯的调节效应[J].中国人力资源开发，2017，（04）：22-31.
[3]陈丹.企业人才流失的原因及应对策略研究[D].苏州：苏州大学，2016.
作者:张鹏 郑雪 单位:辽宁师范大学管理学院
薪酬管理是企业人力资源管理的重要内容,我国的民营企业要吸引并留住高素质的人才,在世界人才竞争中立于不败之地,必须做好企业的薪酬管理工作。下面是我为大家整理的企业薪酬管理研究论文，供大家参考。
摘要：薪酬是企业中重要的部分之一，更是企业员工及管理者最关注的问题，完善的薪酬制度能够帮助企业吸引人才并激励员工更好的为企业工作，从而提高企业的竞争力。
关键词：企业发展;薪酬管理;研究对策
薪酬关乎企业员工，企业的薪酬制度对员工的行为态度有着重要影响，是激励员工为企业更好的创造价值的重要因素。薪酬管理对于企业发展的作用不容小觑，本文对于企业薪酬的制定和管理进行阐述.
一、企业薪酬管理的原则
完善的薪酬管理是以公平为基础原则的，此处所谓的公平既有企业内部的公平性也有企业外部的公平性。企业内部的公平性是指企业员工的薪酬奖励应与其对企业的贡献度成正比，即员工对企业的贡献越大，其薪酬应随之增加，由此产生的薪酬差别也成起到了激励员工更好的为企业工作和奉献的重要作用。外部的公平性则是指在企业所处的相同领域或相同行业以及地区的差异应求同存异，同样的知识水平和技能经验的员工，其薪酬奖励应基本相同。为了保障企业薪酬管理的公平性，企业的管理层应建立统一的规范制度，但也要注重企业员工的创造能力，并为企业员工提供发展平台，营造公平竞争、奖罚分明的工作环境，由此来更好的为企业吸引人才、稳定员工队伍。
二、企业薪酬管理存在的问题
现有的企业薪酬管理往往存在以下问题。
1.薪酬管理弹性差。现如今，我国许多企业并没有形成合理的薪酬管理制度，且管理办法落后，弹性较差，员工的薪酬标准主要由以往的经验决定或一味的根据职位决定，并未考虑到员工的能力大小以及发展前景，因此，员工也不能根据收入来评断自己的自身价值。另外，员工的劳作多少与薪酬关系不大，且绩效与企业盈利并未直接挂钩，因此，员工的薪酬波动较少，没有起到激励作用，在竞争越来越激烈的经济市场中，容易引起人才流失、员工不满等不良影响，降低企业的竞争能力。
2.薪酬管理缺乏公平性。使薪酬与绩效建立联系是进行科学的薪酬管理的基础，但部分企业往往只根据员工的工龄、学历、职称、职位级别等来确定员工的薪酬，而不是以员工的工作内容以及贡献程度作为主要考虑因素。由此可以看出，这与多劳多得的绩效分配原则相差甚远，因此，员工的薪酬往往停留在了“大锅饭”程度，导致了薪酬管理的不公平，也是引发员工不满的主要原因。
三、企业薪酬管理的研究对策
随着我国经济的快速发展，企业拔地而起，一方面满足了人们的生活所需，为人们的生活提供了便利另一方面，企业的快速成长和崛起也推进了社会发展，提供了大量就业岗位，缓解了社会就业压力，间接的为国家经济发展做出了贡献。现有的企业由于数量众多，竞争力大，在资金、规模等方面往往限定了企业的当前发展情况，因此，众多企业正面临着人才流失或员工不满的严峻挑战。
1.提高薪酬管理竞争力。企业的薪酬高低是影响企业在市场竞争中优势强弱的主要因素，企业应定期对所在地区以及该领域的人才需要程度以及劳动市场的平均薪酬进行了解，尤其是竞争企业的薪酬水平，以便及时调整企业员工的薪酬，保障企业的竞争力。除此之外，企业的管理者应抛弃主观认定的思想，客观的对员工的能力大小进行评判，并制定相应的薪酬激励制度，稳定员工队伍建设，提高企业竞争力，推进企业发展。
2.优化绩效考核制度。绩效考核既可以评判员工的能力大小，也可以激励员工更好的为企业做出贡献。制定完善、科学的绩效考核制度是提高员工自身素质以及能力的需要，也是增加企业竞争力的重要因素，在进行考核时，不仅与员工的学历、职称、工龄等挂钩，也要充分考虑员工的自身潜能和贡献多少进行评定，防止了“大锅饭”现象的出现，积极为员工的发展提供平台。综上所述，我国对薪酬管理的研究较少，起步较晚。目前，众多企业的薪酬制度管理与当前的企业经营环境和劳动市场变化并不适合，未能与时俱进。随着我国经济的发展，企业的薪酬管理应更加注重员工的思想变化，并为员工的发展提供平台，改革薪酬管理模式和方法制度，更好的推进国家的发展和企业的进步。本文结合我国的实际情况，首先研究了企业薪酬管理的原则并对企业薪酬管理的现存问题重点阐述，提出适合我国企业发展的薪酬管理对策，为我国企业的薪酬管理提供理论依据。
参考文献
[1]王海,曾品红.中小企业薪酬管理问题及对策研究[J].技术与市场,2013(2)
摘要：在经济飞速发展的今天，企业的人才竞争成为了企业之间竞争的关键，企业只有充分发挥企业人才优势才能够在竞争中处于优势地位。只有建立起一套合理规范的人才激励和薪酬管理机制才能够充分调动员工的工作积极性和创造性。本文从我国现如今的企业现状出发，总结了企业人才激励和薪酬管理的有效途径和措施。
关键词：人才激励薪酬管理
提高企业人才竞争力在现如今越来越成为企业的核心竞争力，拥有高素质创造力强的综合性人才才能为企业注入新的生命力。在人类现如今的资源领域，人才资源是最为重要和宝贵的资源。企业重视和不断完善企业人才激励和薪酬管理机制具有着双重重要意义，对企业来说可以提高企业的综合竞争力，同时还可以促进人才找到适合的发展平台。
一、我国企业人才激励与薪酬管理现状和问题
近些年来，在市场经济迅速发展的最新时期，在宏观调控大背景下企业自身的管理模式和经营模式都在不断受到冲击，竞争激烈，如果想提高企业发展速度，争取到更好的业绩，企业必须更加重视团队合作，提高企业的整体综合素质和综合能力。如何能做到激励员工投入日常工作，提高工作积极性成为了企业发展的关键。在现如今的知识经济快速发展的今天，企业必须提高综合管理能力，创新思维，借鉴和学习国际优秀企业的管理经验，同时结合企业自身的发展现状从而建立起一套完善的企业人才激励和薪酬管理方式，在此指导下实现企业的繁荣和发展。目前，我国大多数企业存在着明显的企业员工积极性不强，对待工作不够认真，松散慵懒的局面，探究其原因主要就是企业未能建立起一套合理完善的企业文化，这使得企业的整体竞争力明显不足，无法充分发挥企业年轻员工的活力和年轻人的创造力。同时企业管理不够人性化，企业的自身凝聚力不足，企业有很多的年轻人，所以并不缺乏具有活力和斗志的青年，主要是因为企业管理模式僵化，企业员工通过自身的努力和独立思考创造的工作结果无法得到认同和尊重，由此缺乏创造热情，影响企业发展。企业的文化构建如果不能适应企业员工发展需要，很难让企业员工有强烈的归属感，也会让企业的核心凝聚力得不到提高，导致员工跳槽频繁，这些都不利于企业的进步和发展。目前企业的人才激励和人才管理上就存在着很大误区，主要表现在以下几个方面：
1.学历至上，文凭为主。
现在很多企业过于重视文凭和学历，限制了企业招聘的条件。然而实践却充分表明了企业需要的是真正有水平和能力的综合人才。当然，学历和文凭是重要依据但不是唯一标准，企业人事部门应该多方面考量竞聘者，实现学历和人才综合能力的双重筛选，同时结合岗位实际工作需求、薪酬等，综合判断能否给予人才更多的学习和晋升空间，多方面多标准选择人才。
2.重视人才引进，忽视内部培养。
企业在发展过程中经常出现人才稀缺，合适的岗位人才招聘困难，单一想通过高薪酬和优质待遇吸引竞聘者，然而企业对自身优秀有潜力的员工缺乏培养，不够重视，这种情况下对企业发展非常不利，企业自身的原有人才流失，员工整体素质发展停滞不前，内部人才得不到合理开发和利用是企业管理的严重漏洞。实现内部人才培养，外部人才配合才能为企业发展做好人才准备。
3.企业对人才的主观主义认识。
企业发展中存在的固定问题由来已久，企业管理阶层的领导者作风和态度也对人才培养影响重大，年轻员工如果有自己的独到看法，提出个人对企业或者工作中的建议和意见。如果领导者单纯认为这是对领导者的不信任和不服从，把人才的合理意见曲解成“不合群”或者毛病多，这会让有个人思想的员工和人才对企业认同感下降，没有企业归属感，从而影响人才主观能动性的发挥，长此以往不利企业自身发展。
二、企业人才激励和薪酬管理办法及意义
1.企业人才激励具体办法和意义。
现代企业管理理论分析研究表明，新时期的竞争无论是国家间还是企业间，人才的竞争才是核心所在，拥有优秀人才才能在激烈的竞争中取胜。人力资源是企业发展的核心资源，企业发展应该做到以人为本，尊重人才的个性化发展，充分发挥人才创造性优势，实现企业发展的具体目标。企业在发展过程中也应该逐步建立起科学完善的人才管理办法，能够吸引和激励并留住优秀人才实现长久稳定发展。这种人才激励办法的实施和推广是企业人才资源充分利用和发挥实效的重要制度保障，能够在人才管理方面做出重大贡献。企业只有结合自身发展实际情况建立起形式丰富、灵活自主的企业人才激励体系才能实现企业人才管理上的新进步。人才激励顾名思义就是要实现企业管理者和员工之间的理解、信任、相互促进。领导者能够及时了解员工的需求和意见建议，认真听取理智对待。在对员工的了解和理解的基础上采取相应办法，采取积极并针对性强的激励措施和鼓励办法，激发员工的工作热情和自身潜能。采取比如物质奖励或者精神鼓励等多种激励手段，充分做到满足员工的合理诉求要求，实行绩效奖励，对于表现优秀和提出创造性意见的员工积极奖励和表扬，靠贡献和个人能力获得奖励和报酬，调动员工的积极性和创造力。运用环境激励办法也是企业实现人才激励的重要手段，环境激励其实就是一种企业文化发挥作用的激励方法。企业文化对企业员工的思想和行为方式发挥着重要的导向作用，优秀的企业文化能够为企业形成和谐奋进的企业竞争环境发挥重要作用，让企业员工认同和喜爱自己的工作，能够自觉遵守企业规章要求同时积极参与到企业建设中来。
2.企业薪酬管理具体办法和意义。
员工薪酬追根到底就是企业对员工贡献的回报和员工工作的认可，是人才市场价值的重要体现，薪酬激励是企业的一个重要人才激励办法之一，具有明显性和直观性。企业的管理者必须认识到薪酬对员工的激励意义和作用，在此基础上才能实现企业薪酬的作用最大化，实现对人才的认可和回馈，从而实现企业的健康可持续发展。企业实现薪酬管理的科学化管理方法多样，例如运用绩效结果和员工薪酬的结合管理，由此可以积极实现人才激励作用。对于不同阶层采用不同的薪酬管理策略，中高层管理者根据具体管理成绩，整体业绩水平为评判标准，超额利润分层奖励。对于一线工作生产者，薪酬管理的主要重视方面就是注意体现公平、合理，绩效工资，多劳多得，同时根据产品质量和合格率综合考虑。企业可以结合自身实际，实现底薪提成：不同需要，不同选择。底薪体现的是保证员工的基本生活，实现人员的稳定，给人以安全感和归属感，减少企业员工的大量人员流动，相应的配合员工绩效考核措施，防止员工工作出现懒惰和散漫，提高员工学习积极性和紧迫性。员工在保证基本业绩的基础上积极争取业绩提成，鼓励多劳多得。合理的薪酬管理方法体现重大作用的一个重要例子就是销售行业，销售类工作中，合理的薪酬和奖励机制是实现员工主动思考，主动研究如何创造业绩的重要方法。销售人员会通过比较考量自己在公司中的收入情况，对于较大的收入差距会激发销售人员工作积极性，同时差异较大的薪酬现状下也是公司考量人员工作状况和工作态度认真程度的重要手段。合理规范的薪酬管理制度还可以提高企业新人的认同感和工作关注度，推动企业人才企业自身共同进步。
三、结语
企业人才团队的培养是企业核心竞争力提高的重要手段，也是企业发展的关键，只有充分分析我国目前企业的人才激励和薪酬管理现状并从中归纳问题所在，才能找到合理方法鼓励人才发展，提高企业软实力。企业要建立起和谐公平的竞争平台，给予人才更多的关注和更大的发展空间，引导和培养人才在工作中不断进步，成为企业发展的重要人才动力。
参考文献：
[1]刘喆.企业绩效管理与薪酬管理体系设计[J].苏盐科技,2013,03:34-35+39.
[2]陈代友.企业人才激励与薪酬管理[J].企业改革与管理,2014,23:63-64.