内容提要： 本文主要从3个方面来论述宪政审查制度的必要性与可行性。首先，本文追溯宪法“司法化”的最早案例——1803年美国联邦最高法院的马伯里决定，并探讨了马歇尔首席大法官为立法的司法审查提供的论据。其次，本文分析了法国曲折的宪政历程，并尝试从“反面”论证宪政审查的必要性。在历史上，法国曾最激烈地抵制过美国的宪政审查制度，但1958年的第五共和最后建立了一种不同的宪政审查形式，使宪法获得了政府和人民的尊重，从而证明了宪政的普遍适用性和强劲的生命力。最后，本文论证了宪政审查在中国宪法制度下的可行性。尽管宪政审查制度要求现行宪法作出适当修正，它和人民代表大会制度并不必然冲突。相反，基本的法治原则要求制定立法和审查立法的职能相分离，因而有必要建立一个独立于人大的具有司法性质的宪法审查机构。
英文标题： Taking the ConstitutionSeriously: On the Necessity and Feasibility of Establishing a ConstitutionalReview Mechanism.
一、 问题的提出
在德沃金的《认真对待权利》 2一书之后，“认真对待”已经成了法学界的常用词汇。“认真对待”有两种相反的含义。通常的意思是人们应该严肃与公正考虑某些观念——尤其是不那么吸引人的观念，例如“人治”。 3 德沃金的意思则是人们应该慎重对待像“权利”这样吸引人的概念，不要像西方20世纪60年代那样动不动就把它搬出来，以至造成了“权利的爆炸”，而“权利”本身也在“爆炸”后变成了几乎没有意义的概念。笔者认为宪法也需要受到“认真对待”，且由于“宪法”一词经常在理论上被滥用，在实践中又普遍受到忽视，这两种含义皆有之。本文主要论述“认真对待”的通常含义，即宪法必须给赋予法律的直接与实际效力。笔者将在别处讨论对宪法适用范围的适当界定，以防止它被随便“扩大化”。
“认真对待宪法”——有这个必要吗？换言之，我们如何还没有足够“认真”地对待自己的宪法？我们一直把宪法奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案是令人失望的。且笔者相信这并不是个别人的主观臆断，而是表达了中国法学界已逐步形成的共识：中国不仅有必要，而且有迫切的需要更加认真地对待宪法这部基本法律文件。理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯仰皆是，且至今仍“合法”存在着；宪法第37条规定“公民的人身自由不受侵犯”，但国家执法人员侵犯公民自由的事件却不时在媒体曝光，且除了法律明文提供的有限保护之外，宪法对此似乎无能为力；宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定就如同不存在，且不可否认的是，农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。 4 更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法究竟在哪里？它的法律效力体现在什么地方？最显著的问题是，中国宪法一方面被称为“基本法”、“根本大法”；另一方面，它却不是严格意义上的“法”——不是普通意义上的可被直接实施的“法”。中国宪法陷入了公孙龙的悖论。
对于这种状态，中国的司法部门似乎负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，[因而]在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。 5 在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。 6 事实上，这两个批复本身并没有错——宪法是一部授予公民权利的法，当然不能被作为定罪依据；宪法的作用是规定与限制政府行为，因而一般也不适合在普通民事诉讼中被直接引用。然而，最高法院的这两个批复被普遍（误）认为确立了一项原则，即宪法条款在任何诉讼中都不能作为法律依据而被引用——至少不能作为独一无二的判案依据。只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们的充分关注之后，最高法院才明确纠正了这一误解。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院判决被告行为侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”， 7 从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。 8 对于实际效力长期处于“冬眠”状态的中国宪法而言，这的确是一个福音。宪法的“司法化”可能被证明是可喜的第一步，此后中国宪法有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。
需要澄清的是，“宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”（judicialization），即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立本文所指的宪政审查（constitutional review）体制。 9 换言之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题。因此，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临其“强形式”及其所隐含的理论与实践问题。
本文主要从3个方面来论述宪政审查制度的必要性与可行性。首先，本文追溯宪法“司法化”的最早案例——美国联邦最高法院在两百年以前作出的马伯里决定，其中马歇尔首席大法官为立法的司法审查提供了最清晰、最有力的论据。其次，本文探索了曲折的法国宪政历程，并尝试从“反面”论证宪法“司法化”与宪政审查的必要性。在历史上，法国曾最激烈地抵制过美国的宪政审查制度，但1958年的第五共和最后建立了一种独特的宪政审查形式，从而使宪法获得了政府和人民的尊重，同时证明了宪政的普遍适用性和强劲的生命力。最后，本文论证了宪政审查在中国宪法制度下的可行性。尽管宪政审查制度要求宪法作出根本的修正，它和人民代表大会制度并不必然冲突。相反，基本的法治原则要求制定立法和审查立法的职能相分离，因而有必要建立一个独立于人大的具有司法性质的宪法审查机构。
二、马伯里的逻辑
宪政审查在西方有着漫长的思想渊源。从古雅典的斯多葛学派到阿奎那的中世纪经院哲学到霍布斯开创的近代自然法学派，西方主流思想一直坚持法律必须符合某种更高的理性。这种思想也影响了法院。早在1610年的“博纳姆医生案”， 10 英国上院的科克大法官就曾宣布，一项违背自然正义（natural justice）的议会法案是无效的。但因为种种原因——尤其是受议会至上的民主思潮的影响，宪政审查作为一种法律制度一直没有发展出来。直到1776年美国独立之后，各州开
始制订州宪，情况才开始发生变化。在1780年的“刑事陪审人数案”， 11 新泽西州的法律规定刑事陪审团由6人（而非12人）组成。州的最高法院判决这项法案因违反了州宪而无效。这可能是北美法院第一次宣布立法违宪的案例。然而，宪政审查作为一项制度的起源还必须等待1803年的“马伯里诉麦迪逊”。 12 在这个历史性的案例中，马歇尔首席大法官（C.J. Marshall）代表联邦最高法院宣布国会的一项立法条款违宪。既然这个案例被公认为世界宪政主义的起源，因而有必要在此作一番较详细的讨论。
尽管这一案例的出现带有相当大的偶然性——例如它取决于马歇尔的上任（而这又取决于原来年事已高的首席法官的退休），以及当时以杰弗逊（Thomas Jefferson）为首的反联邦党占据的总统与国会和联邦党的最高法院之间的政治对峙， 13 这一案例还是带有必然性。这不仅是因为美国宪法造就的三权分立体制必然隐含着政治与司法甚至不同政治机构之间的潜在对峙关系，而不同机构之间的冲突迟早将在体制上造就类似于马伯里的案例，而且更因为成文宪法——如果被“认真对待”的话——和普通立法之间所必然隐含的发生冲突的可能性。1788年，美国制定了近现代第一部联邦宪法。它规定了联邦政府的三权分立结构、每个分支的权力与义务、联邦和各州之间的关系以及少量的公民权利保障。1790年，国会与各州又通过了麦迪逊（James Madison）所提议的《权利法案》。后者成为宪法的前十条修正案，对公民的言论与新闻自由、宗教信仰、结社与请愿以及刑事公正审判等权利规定了具体保障。问题在于，宪法所规定的公民权利和政府结构具有什么样的法律意义？它们是否仅仅是一种宣言——就像同期的法国革命之后所产生的《人权宣言》那样？如果是那样，政府对宪法的尊重就主要依靠政府的立法、执法与司法官员的自律，并且在他们明明偏离了宪法规定的时候也不存在任何法律上的救济。如果不是——有证据表明多数制宪者不认为宪法只是一种装饰，那么就需要通过某种方式依据宪法对官员的行为进行审查，并且在发现政府违宪时能够有效地撤消违宪行为。
受普通法的行政法治理论之影响，美国在当时就普遍承认宪法对行政官员的约束——这一点马歇尔法官在马伯里案中已解释得非常清楚。事实上，马伯里首先是一个最典型的行政诉讼，其中公民要求法院命令行政官员——国务卿麦迪逊——履行其法定职责（送交前总统已经签署的委任状）。但最高法院并没有这么做，或者它没有停留于本案中的行政不作为，而是更进一步，判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。具体的案情在此并不重要，但马歇尔大法官的推理却是不朽的，且笔者认为它并不限于美国的独特经验，而是对世界宪政与法治发展具有普遍的启迪。
马歇尔法官的推理如果不是完全无懈可击的，也至少是非常清晰的。他首先论证原告马伯里对其委任状具有法律权利，其次确定国家应该对权利的侵犯提供法律救济。这两点是基于英国传统的行政法治原则，是美国当时已经普遍接受、不可质疑的。问题出在看上去不起眼的第三个问题：如果法律确实能够提供救济，它是否应该是联邦最高法院所下达的强制令？这个问题涉及到纯粹是技术性的司法管辖规则：强制令本身是初审法院所颁布的一种救济手段，而1789年的《司法法》授权最高法院对本案类型的案件进行初审；然而，联邦宪法第三章却明确规定了最高法院的初审与上诉管辖权，其中却没有规定最高法院可以初审马伯里类型的案件，因而《司法法》对管辖权的界定似乎不符合联邦宪法。这样，如果原告有权获得法律救济，而最高法院却不能给予救济，那一定是因为授权最高法院以司法管辖权的“法律是违宪的，因此绝对不能授予权力或规定其文字所试图规定的职责。” 14 通过硬钻这么一个最不起眼的“牛角尖”，马歇尔法官以最引人注目的方式第一次引出了宪法效力问题：一项由议会制订的法案是否可能违反宪法，以至于法院必须认为它不存在，而不得给予它任何法律效力。试问还有什么能比废除一项法律——由名副其实的民主选举产生的议会所制订的法律——更能体现出宪法的威力？
对这个关键问题的论证，马歇尔法官又分了3步。首先，宪法和普通法律一样具备实际效力；其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制着普通法律的意义；最后，和宪法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律——现在包括宪法——的权威，因而法院可以判定普通立法是否合宪。法院的这一权威为普通法传统所支持，并显然被美国的三权分立体制进一步加强了。就这样，马伯里决定创立了现代世界第一项对立法的司法审查制度。
在具体讨论马歇尔法官的论证之前，有必要先阐明美国宪法一以贯之的基本原则：有限政府原则，因为不理解这项原则，也就不可能理解马伯里决定的逻辑。
1． 美国宪法的有限政府原则
美国联邦宪法本身并没有任何条文，明确规定宪法条款本身具有普通法律的约束力（当然，即使有，它也可以被当作是一句庄严的宣言而被忽略）。对这一重要问题唯一有些提示的，是宪法第三章第二节：“司法权力应扩展到所有起因于本宪法及合众国法律或…条约的案件。”这项条款的文字似乎表明宪法也和普通的“法律”或“条约”一样，可以产生获得司法审查的诉因，且法院似乎在审查过程中应有权依据宪法条款。但如果宪法确实要授权宪政审查，这项条款似乎过于隐晦与简要。缺乏明文渊源，一直被认为是美国宪政审查的最大困难。第二次大战后制订的现代德国与法国宪法都避免了这一困难，因而也就不再需要马伯里式的长篇大论。但在当时，马歇尔法官必须从理论上令人信服地论证宪法的法律效力。笔者认为他基本上做到了这一点。尽管在技术上受到很多批评，马歇尔法官的论证总的来说符合美国宪法的基本精神，并且为以后授权司法审查的条文提供了有力的理论依据。
马歇尔法官的最高出发点是美国宪法所代表的有限政府原则。这一点贯穿了论证的全部，并且使论证超越了所有苛刻的批评，因为它抓住了美国宪法的本质。所谓“有限政府”，无疑就是指所有的政府权力都是有限的——不仅是行政权力，而且更重要的是立法权力，因为它是法治国家所有权力的来源。如果不承认立法权力的有限性，那么即使是法治国家也是一个权力无限的国家，因为立法机构可以制订法律去授权政府做世界上的任何事，不论如何伟大或荒诞、仁慈或暴戾。这时，唯一的控制在于立法者本身的明智；在民主国家，由于最终的立法者在于构成多数的选民，希望在于多数选民的素质。 15 但这和宪法并没有太大关系——看看英国就知道了，因为这正是戴西所描述的英国状况，至今仍然相当准确：英国一直没有成文宪法，议会法案也从来不能受制于司法审查。 16 事实上，我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，谈论宪法甚至是一件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，或者是它和普通法律一样可以被议会随意修改——在前者，它根本不是法；在后者，说它是一部“宪法”没有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，而是应该发挥某种实际作用，那么政府权力——包括立法权力——就不能是无限的。限制政府的权力，正是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家——譬如第五共和以前的法国，不可能具备有意义的宪法。这句话听上去可能有些令人吃惊，但一个普遍的事实是，所有宪政国家——也就是“认真对待宪法”的国家——都在不同程度上接受了有限政府原则。 17 不接受国家权力的有限性，不承认政府必须“有所为”而“有所不为”，谈论宪法注定是一件毫无意义的事情——或用马
歇尔法官的话说，是一种“荒谬的企图”。
可以论证，宪法缔造者中许多出类拔萃的人物都接受有限政府原则。美国宪政最显著的精神——也是它留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力——不论这种权力是以多么高尚的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，其中当然也包括立法权。这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，并最精辟地表述于《联邦党文集》第51篇。 18 在这篇著名文献中，麦迪逊（JamesMadison）指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”这里所说的“辅助防御”在此就是指三权分立的宪法体制，其主要目的之一是制衡在民主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。
事实上，整个联邦主义与三权分立的宪法构架就是基于有限政府的理论而被建构起来的。联邦主义使中央和地方政府之间相互制衡，三权分立则使政府内部的立法、执法与司法权力相互制衡。这本身是对英国“议会至上”信念的根本突破。注意孟德斯鸠在表述分权的必要性时，就已经平等地处理了三项权力。 19 其中立法权并不处于任何优越的地位。议会绝不是永远代表“人民”的机构。在美国制宪时期，立法权正是被作为“最具有进攻精神的精灵”而尤其加以防范的对象。也正是因为这个原因，国会被分裂为参众两院，以相互制衡。甚至这还不够，因为如果只建立一个主权政府，那么它将在大国产生以中央集权为特征的行政专制，而在小国产生类似古代希腊城邦的立法专制。因此，在著名的《联邦党文集》第十篇，麦迪逊极力建议新体制超越传统设计的限制与弊端，并结合不同理想政治形态的特征，使之互相取长补短。 20 在某种意义上，美国宪法既是对传统思想的突破，也是对传统体制的继承。通过在一个大国建立若干个“小国”（即各州）——通过建立联邦制，美国宪法的缔造者试图建立一个权力平衡的社会，其中联邦政府和各州政府相互制衡，一个派系的力量制衡着另一个派系或党派的力量。
因此，美国宪法在根本上是一部“限权法”。在有限权力的背后，是对个人自由与权利——尤其是对少数人权利——的尊重。这对于1788年的美国并不新鲜。同样不能忘记的是，孟德斯鸠的三权分立理论一开始就是以维护个人的自由为基础的， 21 而美国之所以原封不动地采纳了三权分立的构想，正是出于对自由主义观点的认同。对于多数主义作为首要政治游戏规则的现代民主体制——而美国当时已开始实践这种体制，对个人权利的尊重尤其体现于对少数人权利的尊重与保护。如果法治在民主社会中体现的是多数人的要求——因为法是代表多数人利益的议会所制订的文件，那么宪政就要求适当控制多数人的权力，以保障所有人——包括少数人——的权利。在这个意义上，宪法对立法的控制似乎是理所应当的。
2． 宪法是“更高的法” 22
宪法是“更高的法”这句话需要强调两个重点：宪法必须首先是“法”，然后才能成为“更高”的法；否则，“更高的法”就成了一句空话。在马伯里决定中，这两个论点被紧密交织在一起，因而我们在此一并论述。事实上，论证了宪法是“法”，宪法“更高”的性质就是显而易见的；反之，如果宪法确实是“更高的法”，那么宪法就已经被假定具备法律效力——而且是最高的法律效力。
有充分证据表明，美国宪法的缔造者把宪法设想为一部具备实际效力的文件。缔造者花费了巨大的努力，在经过激烈辩论与谈判后制订了联邦宪法草案，然后交由各州人民批准。要假设这些努力都是徒劳，或只是起草一份胜利者的宣言，未免太不公正了。宪法缔造者之所以那么认真地对待每一项条款，联邦党和“反联邦党”之所以在宪法通过前发表了一系列意义深远的檄文以争取选民的支持，不同利益集团的代表之所以如此激烈地赞同或反对宪法的某些规定，都是假定了宪法设计将在以后的政治、经济与社会生活中发挥不可估量的实际影响。
在马伯里决定中，马歇尔法官并没有提供以上的宪法背景——或许是因为司法判例本身仅限于法律材料的陈述，或许是因为他认为这些在当时已经为人们所熟知，或许是因为他假设相反的论点根本不值一提；毕竟，要坚持宪法只是一部没有实际效力的空头文件，是需要一定勇气的，尽管以后的历史实践证明，承认宪法的实际效力并把它落实到实处可能需要更大的勇气。然而，马歇尔的论点假设了所有这些。他尤其利用美国宪法的成文性质，来论证宪法的实际效力：“无疑，所有那些设计成文宪章的人们都把它设想为形成民族的基本与首要之法律。” 23 “那些反对法院把宪法考虑为首要法律的人，就必然被归结为坚持要求法院只看法律，而对宪法视而不见。这个教条将破坏所有成文宪法的基础……它将给立法机构以实际和真正的无限权力，却口口声声要把[立法]权力局限在狭窄的范围之内。它规定限制，却宣称那些限制可被随意超越。” 24
既然宪法是一项首要“法律”，和普通的法律一样具备约束力，那么下一步就必须解决宪法和普通立法之间的关系。宪法条文对此提供了有限的启示。宪法第六章规定了“联邦最高原则”：“本宪法以及根据其所制订的合众国法律和所有条约…，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。”因此，“国家的最高法律”并不是任何法律，而是“根据[宪法]所制订的合众国法律”；如果所制订的法律——如果我们还能称之为法律的话——不符合宪法，那么它就不能被承认为“国家的最高法律”，也不能约束各州的法官。
因此，即使从有限的宪法条文上，宪法是“更高的法”也有一定的依据。从法治的基本逻辑上，马歇尔法官的观点同样是令人信服的：
“立法权力受到规定与限制；且因宪法是成文的，这些限制不得被混淆或遗忘。假若这些限制可在任何时刻被其意欲约束的权力所超越，那还有何目的去限制这些权力?又有何目的去把这些限制付诸文字? 假若那些限制不能约束它们施加的对象，假若法律所禁止的和法律所允许的都具有同样的强制效力，那么具备有限与无限权力的政府就丧失了区别。无可争辩，若非宪法控制任何与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变宪法。在这两种取舍之间没有中间选择。或者宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者它和普通立法法案处于同一水准，并和其它法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和宪法矛盾的立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力。” 25
以宪法对司法管辖权的条款为例，马歇尔法官论证至少宪法的某些规定没有给立法机构留下任何自由裁量的余地；否则，“宪法章节的其余部分就成文多余，就毫无意义。” 26 如果宪法明确规定，最高法院对某类案件的管辖权是初审，而对另一类案件的管辖权是上诉，那么立法就不得随意改变之；假如议会可以“指鹿为马”，把初审改为上诉、上诉改为初审，那么宪法也就名存实亡了。宪法缔造者的初衷显然不允许宪法可以被普通立法随意修改。这从宪法第五章对修宪规定的严格（和过于困难的）程序就可看出——否则，规定特殊的宪法程序还有什么意义
呢？
更重要的是，特殊的修宪程序体现了宪法和普通法律之间不同的权力基础。马歇尔对这一点没有作太多的阐述，但从人民的“原始权利”、“最高权威”、“原始与最高的意志”等措辞可以看出，宪法之所以是“首要”法律，正是因为它直接来自于全体人民，并代表了所有人的基本利益。固然，无论是宪法还是立法，其最后的权力都来自于人民。然而，现代民主的多数主义规则毕竟表明，一部普通的立法只需要受到多数人的赞同就可获得通过，因而立法所代表的实际上是多数人而非全体人的利益。宪法的修正则需要绝大多数人的赞同，因而比普通立法具有更高的权威和民主合法性。假如允许立法机构擅自改变宪法，就相当于允许议会代表篡夺授权他们的人民的权利。 27 在某种意义上，宪法之所以高于普通立法，正是因为人民高于其代表，人民的全体高于部分——尽管是其中的多数部分。
3． 法院判决违反宪法的法律无效
马歇尔法官最后论证，法院有权判断法律的合宪性。这一点在当时最具有争议，且直到今天，美国法学界对法院可以在何种程度上行使司法审查的权力仍然争论不休。但马歇尔非常巧妙地回避了批评的锋芒，而只证明这一命题的弱形式：“如果一项与宪法抵触的立法法案是无效的…，那么它是否仍然约束着法院，并强制它们给予其效力?” 28 笔者认为，要论证这一点并不困难，且马歇尔论证得相当完美。既然已经论证了宪法是法律，而且是“首要”的“更高的法”，那么解决宪法与普通法律之间的冲突就是法院的任务。这就和法院解决行政规章和立法之间的冲突一样，而在法治国家——不仅在美国，而且在英、法、德等不同法律体系的国家，法院解释法律并解决其冲突的权力是不受质疑的。马歇尔法官指出：
“值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任……如果两个法律相互冲突，法院必须决定每个[法律]的运作。因此，如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。” 29
因此，法官必须能够解释宪法，并根据他对宪法的解释来判断立法是否合宪；否则，法官就成了不得不有意识地忽视宪法的明文规定而屈从于法律——例如宪法明明禁止事后制刑，却有一项刑法被用来惩罚在法律制订以前的行为，法官也只好默许违宪的法律惩罚无辜。这样，法院就成了纵容立法违宪、侵犯公民权利的帮凶，而这显然是不可接受的。在立法和宪法相冲突的程度上，法官必须忽略立法规定，而适用“更高的法”。
然而，如果宪法确实是具备实际效力的“法”，如果法官可以解释宪法，那么其他官员——包括立法和行政官员——也有权甚至有义务解释宪法。究竟由谁来最终控制宪法的含义？马伯里决定留下了一个最持久也最敏感的问题。在三权分立的国家里，法院的解释一般被认为是最权威的，理应获得立法与执法机构的尊重。事实上，法院的解释由于其终极性而获得了实际的最高地位；一项法律在获得制订以后，还必须受到法官的认同才能获得有效的实施。（当然，从这个角度来说，实施司法判决的执法官员发挥着至少同样重要的作用。）然而，这不只是一个事实问题。由法官来控制宪法的解释——尤其是其审查立法的权力，曾引起许多忧虑，并且即使从今天看来，这些忧虑远不是杞人忧天。它再次关系到麦迪逊的著名问题：如果我们不可能“请”神来统治人，如果法官毕竟也是会犯错误的人，那么为什么法官具有解释宪法的最高与最终权力？如果作为宪法守护人的法官犯了错误，我们又如何来监督守护人？一不小心，这就成为不可解决的循环论证问题。
在过去整整两个世纪的漫长岁月中，这些问题及其产生的争论不仅困扰着马伯里决定的合法性，也困扰着世界范围内的宪政审查制度。我们不想现在就提供任何“答案”——如果存在的话，而是先考察一下另一个法治国家的宪政经历。
三、 法国宪法的“司法化”
在欧洲各国当中，以法国的宪政历程最有代表性。1789年——就在美国联邦制宪的次年，法国就爆发了振奋人心的大革命，并制订了举世闻名且至今有效的《人类与公民权利宣言》（简称《人权宣言》），“庄严宣告”并规定“人的自然、神圣与不可剥夺的权利”。 30 阅读法国的《人权宣言》要远比美国的《权利法案》更激动人心。可以说，《人权宣言》的17章对人的所有重要权利都作了规定——与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿，凡此种种，《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时，而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。与此相比，美国宪法的前十项（其实相关的只有前八项）修正案却显得有点“咬文嚼字”，完全没有《人权宣言》那样一揽无遗、气势宏大。更何况1833年的“码头淤泥案” 31明确把《权利法案》的适用范围限于联邦，因而当时对数量多得多、规模更庞大的各州政府没有任何法律上的约束力；只是到了20世纪初期，联邦最高法院才通过备受争议的“选择吸收”（selective incorporation），使《权利法案》中的重要权利适用于对各州的限制。 32 《人权宣言》则完全用不着法院多少有点牵强附会的劳作，它在一开始就已经完美得不需要修正，也没有任何适用对象等技术性的法律限制——如果某一项权利是“人”的自然权利，那为什么还要区分究竟是哪个政府侵犯了它！
但和《法案》相比，《宣言》毕竟还是显示出一些根本的局限性。尽管它们都保障人的权利，此后近两个世纪的发展历史表明，法国虽然拥有一部完美的《人权宣言》，但直到20世纪70年代，法国人的权利并没有受到宪法的保障。狄骥曾断言：“任何与1789年《人权宣言》背道而驰的法律，都将是违宪的法律”； 33 但更准确地说，这只是表达了他个人的理念与希望而已。相比之下，美国的《权利法案》虽然离完美的境界相差很远，甚至到今天都仍有待完善，但毕竟在这200年中给普通的美国人提供了某种保护。 34 其原因并不难找：在1958年的第五共和之前，法国一直没有实质性的宪政审查制度，因而《人权宣言》一直只是停留在“宣言”的水平上，并没有落实到国家政治生活的具体实践中。第五共和宪法的前言明确肯定了《人权宣言》所定义的人权和国家主权原则，从而使“宣言”成为宪法的一部分。 35 更为重要的是，第五共和第一次建立了宪政院（Conseil Constitutionnel）以及独特的宪政审查制度，以监督议会与内阁对分权原则的尊重。1971年的“结社法决定”使宪政院进入了广阔的人权保护领域，并在此后成为公民宪法权利的守护人。至此，宪政审查使法国宪法真正成为“更高的法”。
1. 法国革命及其历史遗产
从1789年到1958或1971年，法国的宪政之路是漫长而艰难的。这当然和法国革命的历史背景有很大关系。如果马伯里的逻辑不错的话，宪政的关键在于司法审查，而法国司法机构由于和“第二等级”的天然联系而在大革命后声名狼籍。 36 贵族出身的法官是大革命的主要整肃对象，尽管他们在大革命之后由于社会法治的需要而陆续回到原来的位置，但要把控制政权的钥匙放在他们手里是不可想象的。事实上，不要说宪政审查，即使对行政的司法审查也是在大革命近一个世纪以后才最后确立起来。 37 在相当长的一段时间内，甚至最高民法院的判决都受制于国民议会的“个案监督”，每年需要定期通过法院的“工作报告”。 38 法官的社会地位和声誉决定了他们不可能担负起宪政审查的崇高使命。他们至多只是一些精通解释技术的官僚，在人民代表的监督下履行着（被认为是）机械的法律适用职能
。直到现在，大革命的阴影在法国法院的简明扼要的司法判决中仍然依稀可见。法国控制立法的合宪性以及行政合法性的机构也从来不被称为法院（Cour），而是性质多少有些神秘的“宪政院”与“国政院”（Conseil d’Etat），尽管没有人怀疑这些“院”（Conseil）不是别的，就是法院。
然而，法国的历史选择并不是偶然的，而是有着更深刻的理论基础。受卢梭的民主契约理论影响，法国革命从一开始就是一场相当纯粹的多数主义革命，其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固，以至由少数法官来控制代表社会多数的议会所制订的立法，在法国人看来近乎于“大逆不道”。早在1791年的宪法就明确宣布：“法国不存在比法律更高的权威。”第三共和索性没有成文宪法，而以1875年制定的3部组织法作为政府结构的框架，因而完全回避了公民的基本权利问题。公法学家马尔伯格(Carre de Malberg) 甚至宣称，第三共和不存在任何超越法律的宪法，且“解释应是立法者行为，这再自然不过了……换言之，审查法律是否符合宪法、并解决可能出现的问题，乃是议会在制订法律时的任务。” 39
法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“马伯里诉麦迪逊”；恰恰相反，他们正是因为了解美国及其司法审查制度，所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现，被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波(Edouard Lambert)利用具体实例证明，宪政审查将抑制社会进步，且使得司法机构卷入政治，从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证，美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论，来阻碍总统和国会的新政改革，而这种事例绝不应在法国重演。他在1921年的《美国的法官政府与反对社会立法之斗争》中指出：“[美国最高法院]无疑是维持社会惰性的最佳工具；人们现可利用它来限制工人运动，并使立法者从经济干预主义的滑坡上停滞不前。[通过给予法院以宪法名义的决定权，司法审查]为法官们提供了监督手段，以保证司法最高地位的锁链在每一节上都带有抵制力量”。 40
2． 告别历史：为宪政审查辩护
然而，“天下没有免费的午餐”，法国为它的固执付出了代价。拒绝宪政审查固然避免了“法官政府”的弊端，但成本是法国的宪法失去了法律的约束力，因而根本不能算“法”。由于它和人民的日常生活没有太大关系，“变法”并不会引起多少人的激烈拥护或反对。这也是造成法国政治动荡的原因之一。从大革命开始到第二次大战结束，法国各经历了4次共和与王朝，更换了近15部宪法——反正宪法改制在法国不是一件对人民有切身利益的大事，普通人并没有把它太当回事。
少数公法学家开始认识到这是一个不可接受的现实，但他们仍然被卢梭的众多信徒包围着，因而他们首先要澄清宪法与立法之间的关系，并反驳立法权无限的理论。人民具有至上权力，且这项权力通过宪法而被同时委代给立法与司法机构。尽管议员是由选民直接选举，它们并不具备超越宪法的权力，而是应被宪法所控制，且凡是试图超越宪法控制的立法都应被判决无效。宪法学家奥里乌(Maurice Hauriou)在1929年指出：“根据国家宪法的规则，任何公共权力机构都不具备无限主权，使之在行使权力或履行职能时不受控制……不可控制的主权仅在于国家，且它完全不可委代。所有受到委代的主权皆可被控制。” 41
在1923年的《宪法学教程》中，狄骥(Léon Duguit)全面反驳了卢梭的理论。他指出：
“权利宣言体系的作用，乃是定义施加于国家之限制，因而普通立法者必须尊重其所形成的更高原则。宣言并不创造这些更高原则；它们仅识别并庄严宣告之……在理论上，任何当事人都应被授权在任何审判庭前提出违宪申诉，即宣称针对他的立法不能被法院运用，因为它抵触成文或不成文的更高法律(法语droit)；后者支配着普通立法者……根据1789年法国宪法和美国宪法的理解，承认分权原则的国家尤其应达到同样结果。根据这项概念，立法和司法权力在其相应领域内具备同样主权；它们完全互相独立，但它们具备一个共同的上级--选民权力。不论是立法还是司法权力，都不能做出抵触选民权力决定的行动。如果立法权力侵犯了宪法规则，那么它就不能把加入这一侵犯的责任强加于司法权力。在其自身领域内，后者仍然是独立主权。如果它被立法权力强迫去违反宪法，那么它在其自身领域内就不再是独立主权，且分权原则以及宪法至上的原则就遭到废弃。” 42
在第二次大战之后，法国成立了第四共和，并在激进与保守势力的激烈争斗中采取了折衷、有限的宪法审查机制，建立了宪法委员会。但从组成和职能上看，它主要是一个政治而非司法机构，且在以后12年的短暂历史中没有太多作为。 43 这个阶段可以被视为法国向宪政审查体制的过渡阶段。当时，还有相当多数的政府官员和学者仍然反对建立宪政院的提议，抵制任何司法机构实行宪政审查。学者的观点体现了法国传统的民主和分权理论：国家是民族的代表，而议会则代表了国家的普遍意志；议会的职能是代表人民去建立与解释宪法，并根据其自身的宪法解释来制订法律，而这项权力不应受到不是由人民直接选举的法官们的过多干预。在政治上，宪政审查也受到多数议员的反对，因为它将直接限制立法权力。在1947年的《宪法学教程》中，拉弗利尔(J.Laferriere)指出：“极为困难的任务是建立一个宪政机构，使之具备其履行职能所必须的巨大权力和绝对独立性，但同时又避免和议会发生冲突。出于不同原因——理论、历史、但最主要是政治原因，我们议会一直不赞赏这一观念，使其产物受制于司法权力的控制。” 44
结果，和以前的宪法一样，第四共和的宪法并没有获得尊重。宪法委员会的作用只是调解不同政府机构之间关于宪法问题的纠纷，但缺乏直接采取必要行动的管辖权，因而其存在显得可有可无。议会对执法机构的广泛授权经常明显超越宪法范围，但从未受到任何审查或质疑。当然，假如马歇尔大法官再世，所有这些在他眼里都是不足为奇的，因为它们都准确验证了他在150年前的预言：没有一个独立的宪法审查机构，宪法所规定的分权原则就得不到保障，公民的基本宪法权利也完全取决于立法者的意愿。
3． 第五共和与法国宪法的“司法化”
1958年，法国建立了第五共和，标志着具有法国特色的宪政主义的开始。作为这一根本变革的理论基础，法国否定了“议会至上”的传统理论，转而承认“有限政府”原则。在1962年的“特殊军事法庭案”， 45 政府委员亨利（Henry）把这一点表达得非常清楚：第五共和宪法“规定了不同国家权力的相互控制，且这一直被认为是一项准则。这类体制并不承认一项超越其他权力的主权。相反，任何权力皆非永远绝对，且每一项权力都有其限制。”和美国一样，只有承认“每一项权力”——包括立法权力——都有其限制，法国宪政才可能具备实质性意义。
第五共和从两个具体的方面纠正了“议会至上”传统的偏激。首先，执法机构（内阁）的有限立法权获得了宪法保障，不允许立法机构侵犯。其次，后来被证明更重要的是，宪法专门建立宪政院以维持政府机构的分权。在一开始，宪政院的主要目的是保持法国的三权分立传统，并保证立法与执法机构在各自的权力范围内运行。尽管宪政院也带有政治成分，但以后的发展表明它基本上是一个独立与中立的司法机构。 46 在1971年的“结社法决定”中， 47 宪政院基于“共和国法律承认和宪法前言庄严肯定的基本原则”，判决议会一项限制结社的法案违宪，从而第一次干预了限制公民权利的立法。原先能够
把议会法案提交宪政院审查的官员仅限于总统、总理和参众两院的议长，但1974年的宪法修正案使得60名参议员或众议员也获得了同样权利，从而使构成足够数量的议会少数派也有权挑战议会法案。虽然普通公民仍然无权提出宪法申诉，这项改革被证明意义重大，因为它使得宪政院所审查的立法数量迅速上升，且挑战的理由越来越多地基于公民的基本权利。 48 此后，宪政院对宪法所规定的分权和基本权利发展了相当丰富的案例法，从而使宪法获得了政府的实施与公民的普遍尊重。宪政院也发展为一个可以和美国的最高法院相比拟的宪政法院。和1788年的美国宪法一样，1958年的法国宪法也获得了“司法化”。
当然，法国并没有照搬美国的经验。和受其思想影响的欧洲其它国家——尤其是德国与奥地利——类似，法国并没有采取美国由普通法院所实施的分散审查模式，而是按照凯尔森的理论建立了由专门法院管辖的集中审查模式。 49 且和所有这些国家不同，法国对立法——严格来说只是“法案”——的审查仅限于由特定官员提起的事前审查；宪政院无权审查已经生效的法案，且提起宪政申诉的权利至今仍未能“下放”到普通公民。然而，无论是分散式还是集中式，宪政审查的宗旨都是一样的，即审查立法的合宪性。可以说，对于这个目的而言，法国独特的宪政审查模式甚至比美国更为有效。几乎所有重要或有争议的议会法案都在生效前经过宪政院的审查，且被撤消的法案超过了提交的半数； 50 相比而言，从新政以后，美国很少有联邦法律被最高法院撤消。在这个意义上来，法国已完全进入了“马伯里决定”所开拓的宪政轨道。
当然，法国宪法的“司法化”并不是没有经过争论与抵制。然而，法国作为一个单一制国家的修宪机制部分化解了民主与宪政的矛盾。法国宪法允许立法机构仅通过超多数程序就能修正宪法，从而有效防止了宪政院把自身意志凌驾于人民代表之上的反民主倾向。 51 这在1993年确实发生了：在宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年宪法前言之后， 52 议会两院以3/5超多数成功修宪，明确允许移民法的通过，因而压倒了宪政院的宪法解释。最后，也是最直接的，法国宪法的修宪频率也充分体现出民选机构的作用：在密特朗（Mitterrand）任总统时期的最后18个月，法国一次就通过了3项修正案；而在希拉克（Chirac）就任总统的9个月内，议会已通过了两项宪法修正案。 53 法国的问题并不是宪法太稳定以至宪政院成了改变宪法实质含义的“超级议会”，而是它似乎太不稳定，立法机构可以随时利用修宪去做它通过普通法律就能做的事情。
因此，尽管法国宪法的司法化引起了不少争议，天并没有因此而踏下来。在历史上，法国宪法可谓命运坎坷；由于法国朝野对宪政审查的激烈抵制，大革命的宏伟《宣言》并没有给平民百姓的权利提供任何实质性的宪法保护，也没有能建立一个稳定的宪法政体。只是到1958年，第五共和才建立了一部稳定的宪法，且这至少部分归功于宪政院的不懈努力。1971年，宪政院的决定使宪法进入到普通人的生活，从而使《人权宣言》中所包含的不朽的宪法原则带上实际的法律效力。几十年来，宪政院的案例法不断丰富发展，受到了大多数法国人民与政府官员的尊重与认同。第五共和所建立的宪政审查制度促进了法国宪法的稳定性，使之至今丝毫没有衰落的迹象。
事实上，和美国的联邦宪法相对比，法国的宪政历程确实证明宪法的“司法化”有助于宪法的稳定性。在第五共和之前，法国宪法更换频繁，只是在第五共和建立了宪政院以后才趋于稳定。笔者认为，这种现象并不是偶然的，而是有着更深层次的原因。在获得“司法化”以前，宪法一直仅停留在纸面上，缺乏实际的法律效力。因此，更换一部宪法并不会损害任何个人的法律利益，因而也就不会遇到太大的阻力。相反，当宪政院的实质性审查形成了一套案例体系之后，它对法国政体的运作产生了不可忽视的影响。尤其在1971年的“结社法决定”之后，宪政院的案例法进入了公民权利领域，而1974年的改革则使得少数议员能够挑战多数代表通过的法案，因而极大地增加了宪政院干预立法的潜力。一旦宪政院的决定被普遍认为对公民权利的保护是必不可少的，一旦宪法在“司法化”之后和人们的日常生活发生密切的关系，社会就将对这部宪法产生深厚的“感情”，就不会像以前那样轻易的丢弃它——因为放弃这部宪法，也就等于自动放弃了人民一直享有的法律权利。 54 只有这样的宪法才可能真正获得人民的尊重，并永远“刻在公民的心中”。 55
四、宪政审查在中国的可行性
笔者认为，法国的宪政历程并不是一个孤立的经验，而且具有普遍意义，并值得中国借鉴。首先，它表明宪政审查是各法治国家的发展趋势。法国对宪政审查的态度最终发生了根本转变，本身表明了宪政审查的必要性。法国经验同时表明，宪政审查制度的建立即使在一个以往激烈抵制的国家也是可能的。贝尔教授指出：
“从法国自1958年的宪政审查中，其它国家可以吸取数项经验。第一，法国经验证明，一个国家可完全改变它对宪政审查合法性的态度，且在极短时期内达成新的宪政共识。从为保护基本权利而对法律首次实行宪政审查，到这项过程获得牢固确立和政治接受，此间只不到15年时间。这一过程的发生确实是逐渐与谨慎的，以致如果出现太多批评，宪政院可以及时撤退。或许这一渐进方式帮助说服了在1958年提议时的反对者，且这也证明了避免对传统采取突然和显著断裂之优势。”
因此，只要在实践中采取稳妥的措施，宪政审查制度是完全可以建立起来的。本文在此主要解决一个理论问题：由于中国采取人民代表大会（以下简称“人大”）制度，宪政审查制度是否和中国宪法相抵触？这是一个首要问题，且如果不获得解决，进一步讨论就无法开展。一旦宪法成为“法”，它和代议机构所制订的普通法律之间的潜在矛盾立即显现出来，而这是一个任何宪政国家都必须解决的根本问题。这一问题尤其敏感，因为笔者认为审查机构必须具备高度独立性——如果不独立，那怎么能保证它能对人大立法进行有效监督？毕竟，根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”；如果审查机构不能充分独立于人大控制，那么也就变相地允许了人大做自己案件（即立法合宪性）的法官，宪政审查也就发挥不了实际作用。然而，如果审查机构是相对独立的，那又如何处理它与人大之间的关系与地位问题？
笔者认为，宪政审查和人大制度实际上并不存在任何抵触。尽管如果建立独立的宪政审查机构，该机构和人大之间的微妙关系需要获得妥善处理，但无论哪种宪政审查体制的建立都不抵触基本的人民主权原则。
1． 宪政审查与人民主权
首先必须指出，在现代民主国家，所有的国家主权都最终来自人民， 56 而不是任何国家机构。作为最高权力的源泉，人民可以把其主权授予某一个代表机构——如全国人大，也可以把它授予其它机构——如主席、总统、总理或法官。根据民主原则，代替人民行使国家主权的一般是由人民直接选举的机构——如议会和总统，因为人民可以通过民主选举过程对掌握这些权力的官员进行最直接的政治控制，迫使他们最终对人民负责。但这并不是一项绝对的原则。例如根据美国联邦宪法，行使宪法权力的有3个最高机构——国会、总统与最高法院。可以说，这3个机构行使着联邦的主权。 57 在德国和法国，最高权力同样为几个而不是一个机构所分享。因此，作为一种普遍现象，在采纳联邦主义与三权分立的国家，代表国家主权的往往并不仅限于代议机构，而代议机构也不是严格意义上的最高权力机构。事实上，由于最高权力被分散于几个最高机构之间，谈论“主权”已经逐渐失去意义，这个词汇在
现代宪法学文献中的重要性也越来越小。至少，我们在理论上必须认清，人民主权和代表人民行使主权的国家机构是两个概念；在逻辑上，人民主权的唯一性并不能必然推演出这类国家机构的唯一性。
1982年制定的中国宪法第二条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”根据这一规定，全国与地方各级人大是行使国家主权的唯一合宪机构。这种理解在本文被假定正确，而人大行使主权的主要方式就是制定有关法律或地方性法规（以下统称为“人大立法”）。如果现在允许一个独立的机构对人大立法进行宪政审查，是否表明审查机构“篡夺”了人大所行使的主权？
仔细推敲起来，笔者认为这个问题其实并不存在。首先，人大所行使的并不是原始意义上的“主权”，而是由人民委托行使的“主权”。如上所述，人民具有国家的全部主权本身并不表明人民不能通过宪法把部分主权委托其它机构行使。应该指出的是，“主权”并不是一个整体的概念；至少在理论上，它是可分的，且不同的政府机构以不同形式分享着国家主权的不同方面。没有必要认为，立法机构代表着主权的全部——这只是传统的教条而已，并在20世纪后期已开始显得过时了。一个例证是法国的第五共和宪法，其中议会甚至失去了对立法权的垄断。因此，宪政审查机构对立法的审查并不能被认为是必然侵犯了人民代表大会的权力，因为后者的主权是次生甚至可能是有限的；如果获得人民的宪法授权，宪政审查机构可以合宪地限制人大的立法权力，而这和中国的宪法制度并不必然矛盾。
其次，即使认为人大获得了人民的全部主权，宪政审查也并不表明人大的“主权”必然受到了侵犯，因为修改宪法文字的权力最后掌握在人大代表手里。宪法第64条规定，宪法修改由全国人大常委或1/5以上的人大代表提议，并由全国人大“以全体代表的2/3以上多数通过”。宪政审查机构当然不能明显扭曲宪法的具体规定或立法的明确含义，但有时宪法条款过于宽泛或立法意义比较模糊，从而给审查机构的“创造性解释”带来了一定的自由度。在这种情形下，如果人大不满意宪政审查机构对宪法的解释，它可以通过明文修正而使宪法或立法条款更加明确，从而推翻审查机构的错误解释。对于普通立法，这事实上是西方国家的议会经常采取的手段。如上所述，法国议会近年来就连续几次通过修宪撤消了宪政院决定的效力。因此，只要人大掌握着修宪的权力，那么它就仍然掌握着最后的主权。
因此，宪政审查并不在理论上必然侵犯人民代表的主权。它的主要问题而是在于它可能在实际上不适当地影响立法权力的行使，因为宪政审查毕竟是对立法权的一种控制，而对违宪立法的控制可能会轻易转变为对合宪立法的障碍。事实上，这也正是反对者对美国与法国第五共和体制的批评。然而，既然批评的对象是宪政审查的实际影响，不同的状态必须获得不同考虑。这个问题在美国是主要的，因为在那里，联邦立法机构并不是修宪机构。部分是为了保障小州的利益，部分可能是因为联邦制本身的特点，联邦宪法的修正程序非常困难。根据宪法第五章，国会两院的2/3多数只能提议修宪，而不能批准任何修正案；修正案必须具有3/4多数州（即至少38个州）的批准，方能生效——否则，假如国会超多数就能修宪，那么原来宪法中保障小州的权利，就很容易通过修宪而丧失。联邦主义妥协的结果是，美国联邦宪法至今为止只有27条修正案。然而，宪法的意义已在200多年中发生了巨大变化。这种在文字不变的基础上发生的宪法意义变化，当然是由最高法院所制订的案例法完成的。既然国会自己没有权力修正最高法院对宪法的解释，最高法院的司法审查权力可以被认为超越了国会的立法权。这对美国并不产生什么理论困难，因为国会的“主权”本身就是有限的。美国唯一具有“主权”的全国性代表机构大概是各州的修宪机构——取决于州法规定，可以是各州议会，也可以是专门为批准修正案而成立的代表大会。但这是一个非常松散的机构，且从其行动的速度和频率来看，它并不能有效监督最高法院的司法行为。因此，法院成了“超级立法”机构，有权利用它对宪法的解释来推翻普通立法，而立法机构则除了修改立法之外别无选择。在民主和联邦多元主义之间，美国的制宪者偏向于后者，因而在民主原则上作了有限的让步。
相比而言，这个问题在美国的各州要小得多，因为各州的修宪程序相对简单，因而州宪也普遍获得频繁的修正。 58 这也表明，相对于司法机构而言，州的有关立法机构或制宪大会对确定宪法的含义发挥着更大的作用。例如在1972年的“州禁死刑案”， 59 加利福尼亚州的最高法院根据加州宪法与联邦宪法之间的细微差别，认为加州宪法比联邦宪法提供了更多的权利保障，并把加州宪法条款解释为禁止法院判决死刑。但加州选民认为法院误解了州宪的含义，因而通过修宪明确推翻了法院的解释，充分体现了选民（或在某些情形下立法代表）对宪法解释的最终控制权。
类似地，如上所述，法国也不存在侵犯立法主权的情形。在那里，立法机构和修宪机构是合一的，只是修宪的程序比普通立法更为困难而已。这使得议会能够通过修宪而有效推翻宪政院的决定，而且议会确实经常这么做。固然，宪政院的干预使法国政治在总体上趋于司法化，但要说它成了法国的“超级议会”，则是完全没有根据的。 60 正如第五共和宪法所规定的，宪政院的主要作用是保证议会立法遵守宪法原则，因而不可避免地会影响立法的运作，而这种影响本身并不能说是“法官政府”（Government by Judges）的标志。
中国是一个大国，因而和美国联邦一样具有大国所特有的困难。但就修宪程序而言，中国和法国（或美国的州）都具有单一制国家特有的便利。全国人大全体代表的2/3多数就能通过宪法修正案，因而和法国一样，中国宪法的修正也较为频繁，不会出现像美国联邦那样的修宪困难。因此，人大仍然掌握着制订并修正宪法的最终权力，而这项体制不会因宪政审查而受到根本的削弱。
2． 宪法解释机构
如果宪法审查制度本身是合宪的，它的引入会不会和中国目前的宪法规定相抵触？笔者认为，这确实是可能的，因而要求对现行宪法条款作出适当修正。中国宪法把宪法的解释权完全委代给全国人大常委。宪法第67条规定，全国人大的常务委员会（“人大常委”）有权“解释宪法，监督宪法的实施；…解释法律”。如果引入新的宪法条款授权建立相对独立的宪法审查机构，就势必要妥善处理这一机构的审查权力和人大常委的解释权之间的关系。笔者认为，要做到这一点并不困难。
首先，人大常委并不垄断“解释宪法”的权力。事实上，如果宪法确实对国家的政治生活具有实际效力，那么所有的国家机构都需要解释宪法，从而把宪法的文字和精神落实到社会政治活动的实践中。这不仅是一项权力，更是一项义务。这对所有国家都是同样的。在美国，国会、总统、州长、各州法院和众多的行政机构都有义务服从宪法，而服从本身要求解释与理解。马伯里决定及法院以后案例所建立的，乃是最高法院的最终与最高解释权。与此类似，宪法第67条所规定的，似乎只是人大常委对解释宪法的法定最高权力。但其它国家机构无疑也有权并有义务解释宪法。
其次，人大常委并没有“天然”的解释宪法的最高权力；换言之，宪法也同样可以把这项权力授予其它国家机构。根据宪法第57条，全国人大是“最高国家权力机关”，其“常设机关”是人大常委。根据我国目前的一般原则，制定权同时也包含着解释权，因而制定与修改宪法的全国人大应有权对宪法作出权威性解释。但在严格意义上，人大常委并不是一个主权机构，且在理论上
也没有解释宪法的必然权力。 61 作为全国人大的一个组成部分，它可以获得适当授权以解释宪法，但没有任何理由表明这是非它莫属的权力。且部分并不能代表全体，人大常委的解释并不能代表整个人大，因而也未必高于其它获得宪法授权的机构。宪法赋予其它机构以最高解释权，并不违反任何受到普遍承认的法律基本原则。
笔者认为，建立宪政审查制度并赋予宪法审查机构以最高解释权，不仅不和中国宪法的任何基本原则相抵触，而且有助于宪法解释权的统一行使。值得注意的是，虽然宪法明确把解释宪法的权力赋予全国人大常委，但人大常委并没有权力根据宪法解释撤消或修改违宪的法律。《立法法》第88条规定，全国人大“有权改变或者撤消它的常务委员会制定的不适当的法律”，而全国人大常委则仅“有权撤消同宪法和法律相抵触的行政法规”及其它法律规范。这是可以理解的，因为某些法律是全国人大直接制定的，人大常委不应有权撤消。但这样一来，在解释宪法的权力和根据宪法解释审查立法的权力之间就产生了割裂。然而，法治要求解释权必须和审查权相统一，因为审查权的行使必然要求解释，而不能进行实质性审查的解释权是徒然的。把解释权和审查权同时赋予宪政审查机构，无疑将促成这两种司法权力的统一与协调。
3． 宪政审查机构
最后，宪政审查机构的设立还具备更重要的制度理由。笔者将在别处更详细地论证，审查权及解释权必须与制定权相分离；换言之，制定法律规范的机构不应同时享受对同一规范的最高解释权与审查权。这将要求我们修正目前盛行的“谁制定、谁解释”的立法、执法与司法实践。（司法）解释权与（立法）制定权相分离，固然是西方三权分立制度的首要特征，但笔者认为它也是法治原则的基本要求。这项原则就是“没有人能做自己案件的法官”。我们只需要以行政诉讼为例即足以说明这个道理：没有人会认为，作出处罚的行政官员也应该是审查处罚决定合法性的法官，否则行政诉讼就完全成了多余；由于每个人都“主要是自私的”，而行政官员当然会偏袒他自己的决定，因而必然不是客观中立的审判官。只要行政权力仍然被要求符合立法的文字与精神，且只要行政决定并不能被假设一贯正确，就有必要使行政行为受制于一个中立的（即和行政官员及其行为没有直接关系的）法官之审查。把这项原则用到立法领域，推理和结论都完全一样：只要立法权力的行使仍被要求符合宪法的文字和精神，且只要立法者并不是一贯正确，那就有必要使立法行为受制于一个中立与独立的法官之审查；否则，宪政审查就失去了实质意义。中国宪法把立法的解释权与审查权全部授予人大或其分支，结果自然是使审查（甚至“解释”）有名无实。
和法治一样，宪政审查并没有把审查权力留给立法者自己。法治的基本精神是他律。由于不信任行政官员——否则也就没有必要实现法治，法治假定官员需要一种来自外部力量的制约；宪政则是对立法官员或多数力量的一种不信任——至少是不完全信任立法者自身的能力或良好意愿，因而建立起相对独立的司法性机构审查立法的合宪性。没有独立审查机构的约束，宪政在根本上就成了一种人治——而这在逻辑上是前后矛盾的。因此，宪政审查离不开一个独立于立法的国家机构。
可以论证，宪政审查机构在本质上应该是一个类似于法院的司法机构。这个机构最好是司法性的，因为解释与审判本身主要是一项司法任务。正如马歇尔法官指出，“阐明何为法律乃是司法部门的职权与责任。”并非所有的立法代表都精通司法解释的技术，且即使精通，繁忙的立法事务也将使他们无暇顾及个案解释与判断；而把解释权委托给其下属的专业工作人员，又将产生非立法代表的解释是否具备法律效力的困难问题。除了把这项任务通过宪法授权给一个相对独立的宪政审查机构，似乎没有更好的解决办法。当然，根据中国目前的人大代表制度，普通的法院已经被普遍认为在人大的领导与监督下工作，因而似乎不是适当行使宪政审查的独立机构。 62 和美国的普通法院审查模式，欧洲大陆的专门审查模式似乎更适合中国的现行状况。
五、宪政审查的必要性：总结与评判
关于宪政审查的必要性，本文已经讨论得相当充分了，无庸重复。从马歇尔法官在马伯里决定中的推理到法国在大革命后的宪政历程，都说明了一个道理：要认真对待宪法，要使宪法成为真正的“法”，就必须建立某种宪政审查体制。无论在理论与实践上如何困难，这似乎是不可避免的。归根到底，就和任何法律甚至世界上任何事物一样，宪法的生命在于运用。一部宪法之所以能成长为一棵参天大树，其根基在于普通人的日常生活；也只有被证明和人们的现实生活休戚相关，人们才会去关心它的命运和成长。如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它；它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”； 63 宪法教科书就只能是一篇空洞的说理，永远不可能成为记载着人间沧桑、内涵丰富多采的丰碑，永远不可能随着人类政治生活经验的积累而成长。这样的宪法刚刚诞生，就已经僵化——不，更准确地说，它还没有诞生就已经死了。
作为总结，这里从另一个角度对宪法效力的两种形式做一个简要的比较。它们分别对应于法治的两种基本需要：国家的法律必须是统一的，但国家权力必须在某种程度上是“循环”的。法律的统一并不要求权力的统一；恰恰相反，它要求国家权力的分散化与专门化。也只有在平等的基础上分配不同职能部门的权力，并允许不同权力之间相互制约，才符合有限政府原则。
1． 宪法的“司法化”与国家法律体系的统一
宪法效力的“弱形式”要求宪法的“司法化”，也就是宪法必须被作为“更高的法”适用到具体案例中去。这也是法治的基本要求，因为如果依法治国的“法”首先是宪法，那么法治的最高形式必然是宪政。如果宪法没有直接效力，那么它就不是实实在在的“法”，就不是国家法律秩序的一部分。这样，我们就又陷入了“宪法不是法”的悖论。根据凯尔森的理论，国家的法律体系是一个上级规范控制着下级规范的理性等级秩序， 64 那么如果这个等级体系没有宪法的最高规范，其所形成的法律“金字塔”就必然缺失了它的顶峰。这样的法律体系也就不可能统一、完整。
笔者一直认为，“司法化”是统一任何法律体系的必然方法。在教授宪法学过程中，曾有学生课堂上问，美国的联邦法律体系虽然复杂，但为什么实现了相当高的统一性？笔者的回答是，这多半是因为诉讼统一了美国法律——或更准确地说，统一了法律的解释。法律规范之间的冲突经常是潜在的，经常以立法者本身在制订的时候预期不到的形式发生。只是在后来，当这些规范被适用到具体事例中的时候，它们以不同的方式影响了不同当事人的权利与义务，它们之间的潜在冲突才充分体现出来。由于每个人都可被认为是捍卫其自身利益的最适当的主体，我们可以期望他们有充分的利益动机去利用对他们有利的法律，而当他们的法律利益发生冲突的时候，法律之间的冲突也就自然被揭示出来了。 65 因此，诉讼是法律效力最直接的体现，而诉讼当事人是法律分歧的最有效的发现者。
同理类推，宪法的“司法化”也将有助于宪法对整个法律体系的统一。宪法和普通法律之间的冲突也未必在一开始就以立法者可识别的方式显现出来。如果允许其宪法权利受到影响的普通公民挑战法律的合宪性，无疑将有助于整个国家的法律体系和宪法的文字与精神相一致。这就是美国于1803年的马伯里决定所建立的司法审查模式。笔者认为，允许普通公民利用宪法去保护自己的基本权利，是保障普通立法合宪的最好途径。至少，宪政审查必须具备法国在1974年改革后所实现的制度
，允许代表少数的议员向宪政审查机构挑战有关立法。当然，这已经把我们带到了宪法效力的“强形式”，即由获得特别授权的独立审查机构依据宪法撤消违宪的立法。
2． 再论有限政府原则
如本文在一开始指出，宪政审查的理论基础是有限政府原则；凡是采纳实质意义的宪政审查制度的国家，都在不同程度上接受了这项原则。事实上，如果广义地理解，这也是法治的要求。法治的基本前提是个人力量——包括理性与道德力量——的有限性。正是因为人不是神，容易犯错误，而且也不总是那么可靠，社会才需要政府的统治；正是因为政府官员也是人而不是神，可能会滥用手中的权力，所以政府才需要法律的制约，才需要在不同的政府部门之间分配权力，以期实现相互制衡。同样地，立法者也是人而不是神，也会犯错误，甚至会滥用手中的权力，因此立法才需要受到宪法的控制。我们可以从慎重的修宪程序等方面期望，宪法的目的是保护每一个人的权利，而出于统治社会的便利，立法则只需要议会代表的多数通过，因而只对社会的多数人负责，而多数人可能会利用自己的优势剥夺少数人的宪法权利。在有限政府国家，政府的权力受到了宪法的限制，而宪法对所有法律规范都具有实际的控制效力。如果不承认这一原则，如果假定政府是无限、全能的，那么也就等于假定政府一贯正确，假定政府官员——包括立法者——至少有可能一贯正确。但假如这样，政府就不仅不需要宪政，也同样不需要法治，因而人治将成为更有效、更简便的统治手段，因为就和立法官员一样，行政官员也可以宣称自己一贯正确、无需制衡。然而，中外历史教导我们，个人的能力是有限的；毕竟，法也是由凡人制订出来的，即使是人民代表也和行政官员同样会犯错误，因而需要一定的外来制衡。在这个意义上，法治和宪政对人性的基本假定是完全一致的。
和任何事物一样，宪政审查并不是没有代价。如果运用不当，它可能会导致“政治的司法化”或“司法的政治化”——总之，导致司法机构对立法的过分干预，甚至为司法官员滥用权力创造条件。 66 这是一个无可回避的永恒矛盾。在设置监督的同时，总是存在着如何控制监督者的问题；只要麦迪逊的名言仍然适用——只要人类的统治者只能是人而不是神，这就是任何民族或社会都不能幸免的问题。和所有人一样，法官也会滥用自己的权力，因而必须受到某种方式的控制。尽管如此，本文试图论证，回避监督并不是办法。法治的基本精神固然是让议会所制定的普通法律来统治社会，但宪法是国家最重要的法；无论它和普通法律之间的关系如何微妙，它都必须受到“认真对待”。如上所述，宪政在根本上是一种彻底的法治：它要求把有限人性的假定扩展到人类的所有部分，而不留下任何余地；与此对应，它要求把法治延伸到其逻辑含义的顶峰，对“更高的法”赋予实质性的法律意义。
在其实现过程中，宪政要求我们转变一种深层次的意识：对最高权力的认同与追求——尤其是代表这种权力的一个机构甚至一个人。既然我们永远只能以人来统治人，政府的权力不能是单向的，而只能在某种意义上是“循环”的。这包含着两层相关的意思：第一，被统治者在接受必要的统治的同时，应该被赋予某种权力去控制统治者；第二，任何统治者的权力都是有限的——不仅在范围上是有限的，而且在运作上必须受到其它权力的制衡。有限政府原则不承认世界上存在着至高无上的不可挑战的权力。只要我们承认凡人的有限性，并拒绝神化任何由凡人组成的政府——包括立法政府，这种权力在理论上就是自相矛盾的，而在实践中则极可能导致专制。有限的人性——个人的或集体的——要求建立一个权力有限的政府。因此，宪政要求权力在两个层面上实现“循环”：在政府内部，权力在平等的基础上互相制衡；在政府统治社会的过程中，它允许人民通过政治与司法过程制约政府的整体权力。作为有限政府原则的必然结果，宪政对人类有史以来最崇高的权力——人民代表的立法权力——进行监督与制衡，并试图保证这项权力的行使符合所有人的基本利益。
注释:
2 RonaldDworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard UniversityPress (1978), p. 198.
3 见苏力，“认真对待人治——韦伯《经济与社会》的一个读书笔记”，载《华东政法学院学报》，1998年12月创刊号。
4 如果城市的学生享受了较完善的教育，而农村的学生却没有，这是不是还侵犯了“在法律面前人人平等”的宪法原则？另一类公然违背平等原则的普遍做法是高校录取对本地学生优惠、对外地——尤其是农村——学生的歧视政策。它使得同一所高等学院的录取分数线按照考生的居住地而划分成差异悬殊的“等级”。
5 《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，研字第11298号。
6 《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，法（研）[1986]31号。
7 《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号。
8 参见“冒名上学事件引发宪法司法化第一案”，载《南方周末》2001年8月16日；“不容侵犯的受教育权——我国首例侵犯受教育权案件引出的话题”，载《光明日报》2001年9月4日。
9 笔者注意到国内不少学者把这个词翻译为“违宪审查”。虽然这项制度的含义确实是审查立法的“合宪性”或“违宪性”，但“违宪审查”至少不是准确的直译（英文中并没有unconstitutional review一词），而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义。因此，笔者认为还是译为“宪政审查”或“宪法审查”更为适宜，意指一种依据宪法对政府行为的审查制度。
10Dr. Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 113b.
11Holmes v. Walton，参见张千帆：《西方宪政体系·上册：美国宪法》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第37-45页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
12Marbury v. Madison, 5 U.S. 137-180.
13 参见布莱斯特等：《宪法决策的过程——案例与材料》（第四版），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第69-72页。以下简称“《宪法决策的过程》”。
14 《西方宪政体系：美国宪法》，第41页。
15 当然，这句话简化了太多的复杂问题，包括人的“有限理性”以及获得政治信息的成本。参见Dennis C. Mueller, PublicChoice II, Cambrige University Press (1989), pp. 206-214.
16A.V. Dicey, Introduction to the Study ofthe Law of the Constitution (8th Ed.), London: Macmillan (1915),p. 110.
17 墨菲：“宪政主义”，载《南京大学法律评论》2000年秋季刊，第2-4页。
18 AlexanderHamilton, James Madison and John Jay, The Federalist Papers,Clinton Rossiter (ed.), NAL Penguin (1961), pp. 320-324.
19 “如果同一个或一群人——贵族也好，平民也好——运用这三项权力：制定法律的权力、执行公共决议的权力、和判定罪行或个人争议的权力，那么一切都将丧失殆尽。”Montesquieu, The Spirit of theLaws, A.M. Cohler, B.C. Miller & H.S. Stone (tr. & ed.), Cambridge UniversityPress (1988), p. 157.
20Hamilton, Madison and Jay, The Federalist Papers, pp. 77-84.
21 “当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时，自由就消失了，因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也将是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。”Montesquieu, The Spirit of the Laws, p. 157.
22Higher Law，用语取自考文（EdwardS. Corwin）教授一本书的标题，参见《
美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，北京：三联书店1997年版。
23 《西方宪政体系：美国宪法》，第43页；《宪法决策的过程》，第88页。
24 《西方宪政体系：美国宪法》，第44页；《宪法决策的过程》，第90页。
25 《西方宪政体系：美国宪法》，第43页；《宪法决策的过程》，第88页。
26 《宪法决策的过程》，第87-88页。
27 对这一问题的阐述，始见于汉密尔顿的《联邦党文集》第78篇，《西方宪政体系：美国宪法》，第34-35页。
28 《西方宪政体系：美国宪法》，第43页。
29 《西方宪政体系：美国宪法》，第43-44页；《宪法决策的过程》，第89页。
30 见张千帆：《西方宪政体系·下册：欧洲宪法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第1页。以下简称“《西方宪政体系：欧洲宪法》”。
31Barron v. Baltimore, 32 U.S. 243，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第209-210页。
32 参见《西方宪政体系：美国宪法》，第214-223页。
33 《宪法学教程》，王文利等译，沈阳：辽海出版社1999年版，第177页。
34 在此期间，法国唯一能和美国宪法媲美的只有1804年制订的《法国民法典》，但民典毕竟不是一部系统保护人权的法典。
35 事实上，更早把《人权宣言》放入宪法前言的是1946年的第四共和宪法，但第四共和体制后来被证明不很成功。由于第四共和的宪政审查制度名存实亡，公民的宪法权利并未受到有效保护。对于第五共和以前有限的宪政审查历史，参见张千帆：《西方宪政体系·下册：欧洲宪法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第5-14页。以下简称“《西方宪政体系：欧洲宪法》”。
36 章谦凡：《市场经济的法律调控》，北京：中国法制出版社1998年版，第249-250页。
37 见1873年的“布朗柯（Blanco）决定”，参见莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社1999年版，第141-42页；王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社1988年版，第574-576页。
38 章谦凡：《市场经济的法律调控》，北京：中国法制出版社1998年版，第258页。
39 Carrede Malberg, La Loi: Expression de lavolonte generale, p. 292；译自John Bell, French Constitutional Law,Oxford University Press (1992), p. 25.
40 引自《西方宪政体系：欧洲宪法》，第142页。
41 Precis de droitconstitutionnel (2nd Ed.), p. 266；译自Bell, French Constitutional Law, p. 23.
42 Traite de droit constitutionnel (2nd Ed.),p. 560；译自Arthur vonMehren and James Gordley, Civil LawSystem (2nd Ed.), Boston: Little, Brown & Co., pp. 246-247.
43 参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第12-14页。
44 Manuel de Droitconstitutionnel (2nd Ed.), p. 339；译自von Mehrenand Gordley, Civil Law System, pp.247-248.
45Rubin de Servens et autres, 1962 D.J. 307；见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第25页。
46 参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第37-45页。
47 1972D. 685，参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第79-80页。
48 参见《西方宪政体系：欧洲宪法》，第41-42页。
49 汉斯·凯尔森：“立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究”，《南京大学法律评论》2001年春季刊，第1-9页。
50 Bell, FrenchConstitutional Law, Ch. 1.
51 当然，这自然产生了宪法在什么意义上高于普通法律的问题：如果宪法和普通法律的修改程序差不多，那么当两者之间发生冲突的时候，议会可以选择修改宪法而不是法律。关于马歇尔法官对这种结果的批评，参见《西方宪政体系：美国宪法》，第43-44页。
52 其中第4段授予任何受到政治迫害者在法国避难的权利。对于案例细节，参见Susan Wright, The French ConseilConstitutionnel and Constitutional Reform, European Public Law (1995) 1: 23, 25; Christian Dadomo and SusanFarran, French Substantive Law: KeyElements, London: Sweet & Maxwell (1997), p. 155.
53Susan Wright, Constitutional Reform – Again, European Public Law (1996) 2: 344-348.
54 格雷教授曾指出，美国的最高法院对于公民权利的保护制订了许多重要案例，极大地拓宽了宪法对公民权利的保护范围。这些案例法当然远远超过了宪法文字的含义，因而被某些法学家认为超越了法院的权力。然而，取消这些“越权”的案例将表明美国公民要失去许多他们一直享受的权利（例如孕妇在第一个3月期内选择中止怀孕的自由），而这显然是不现实的。T.C. Grey, Do We Have An Unwritten Constitutino? 27 StanfordLaw Review 703-717；并参见奥康娜法官（J. O’Connor）在“宾州限制堕胎案”中的意见，Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 112 S.Ct. 2791，见《西方宪政体系：美国宪法》，第252-256页；《宪法决策的过程》，第1183-1220页。
55 Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract, Book II, Ch. 12.
56 法国第五共和宪法第3章规定：“国家主权属于人民；人民通过其代表和复决方式来行使这一主权。”德国和美国联邦宪法没有采用“主权”一词。关于美国制宪者对这一问题的早先阐述，参见Hamilton, Madison and Jay, TheFederalist Papers, pp. 464-472.
57 但还不能说是代表整个“美国”的主权，因为在联邦体制下，各州也在有限范围内具备一定的“主权”，行使这些主权的一般又是立法、执法与司法3个机构。
58 因此，威廉姆斯（R.F. Williams）教授曾在《各州宪法》一书中指出：“各州宪法的文字远比联邦宪法容易改变，它们经常受到修正。”见《西方宪政体系：美国宪法》，第596-599页。
59People v. Anderson, 493 P.2d 880；参见《西方宪政体系：美国宪法》，第464页。
60A. Stone, The Birth of Judicial Politics in France: The ConstitutionalCouncil in Comparative Perspective, New York: Oxford UniversityPress (1992).
61 事实上，民主与平等原则本身也将对人大常委的立法权提出质疑——它是适应中国人口众多而采取的便利机制，但在世界上确实几乎是独无仅有的。
62 《宪法》第124条规定，作为“最高审判机关”的最高法院的院长由全国人大产生。第126条规定，法院依法“独立行使审判权”，不受“行政机关、社会团体和个人的干涉”，但没有具体规定不受人大的干预。事实上，第128条规定，最高法院向全国人大及其常委“负责”，地方各级法院则向“产生它的国家权力机关负责”。人事任免权和负责制必然削弱了法院相对于人大的独立性。
63 卢梭：《社会契约论》，第二篇第12章。
64 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第31页。
65 换个角度——从实用主义的角度来看，如果法律规范之间的冲突从来不可能产生任何实际利益的冲突，那么解决纯粹理论上的法律冲突又是没有必要的。
66 如上所述，美国的法院也不乏这类例子。最为司法审查的批评者所津津乐道的是1857年的“蓄奴案”(Dred Scott v. Sandford, 60U.S. 393)以及新政前后最高法院阻挠立法改革的一系列案例，其中最典型的要数1905年的洛克勒诉纽约州(Lochner v. New York, 198 U.S. 45)。即使如此，似乎更多的案例能被用来佐证司法审查对防止“多数人暴政”的积极作用，例如1954年的“取消校区隔离案”(Brownv. Board of Education, 347 U.S. 483)——尽管对有些案例仍存在着激烈的争议，例如1973年的“德州禁止堕胎案”(Roev. Wade, 410 U.S. 113)。
